Resumo: O presente trabalho tem como desígnio discutir alguns aspectos da mudança de paradigma do contrato, bem como a inserção do mesmo no meio virtual eletrônico. Busca-se compreender como o Direito trabalha com o pacto efetuado via internet.
Palavras-chaves: Contrato. Mudança de Paradigma. Internet.
Sumário: 1. A Mudança de Paradigma Contratual. 2. Internet e Contratação Eletrônica. 3. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
1. A Mudança de Paradigma Contratual
À primeira vista, um contrato objetiva uma prestação recíproca entre dois sujeitos, efetivando uma troca de uma obrigação por um direito. De uma prestação se segue a devida contraprestação, dando a idéia de reciprocidade e equilíbrio entre as partes. No entanto, tal idéia serve a um propósito não apenas individualista, pois é fator de segurança jurídica e estabilização social entre as pessoas.
O contrato sempre esteve presente em diferentes períodos da história do homem e assumiu diversas formas e finalidades para satisfazer as necessidades das pessoas.
Segundo Cláudia Lima Marques, desde os romanos, a idéia de contrato vem sendo moldada com base nas práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. Para a autora, o contrato nasceu da realidade social.[1]
Assim, no decorrer da história, os contratos sofreram influência do modelo político atuante de cada época, desempenhando, como instrumentos jurídicos aptos a regular as relações jurídicas das mais variadas, um papel significativo no desenvolvimento das civilizações.
Para a ciência jurídica, o instituto do contrato é de extrema importância, caracterizado como o “negócio jurídico por excelência” [2], e é no século XIX, auge do liberalismo, do chamado Estado Moderno, que se consolida a sua concepção tradicional com base no individualismo econômico da época, em consonância com os imperativos da liberdade e igualdade individual e, especialmente, o dogma máximo da autonomia da vontade.
De fato, foi a partir da noção de negócio jurídico que a doutrina civilista clássica formulou o conceito de contrato. Orlando Gomes assim pontuou:
“Contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral”. [3]
Marques relembra que a autonomia da vontade[4] era a pedra angular do direito na época, pois a concepção de vínculo contratual focava na idéia de valor da vontade como elemento principal, fonte única e legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação jurídica contratual. Era o período do chamado voluntarismo do direito.[5]
As leis tinham como função, diante daquela realidade, apenas resguardar a mencionada vontade das partes, de forma a protegê-la e assegurar sua eficácia.
No contrato, em conformidade com a concepção clássica, suas regras eram, portanto, meramente interpretativas e tinha o fito de afiançar a liberdade contratual e a autonomia da vontade das partes.
Marques aponta que a visão tradicional, pautada pelo liberalismo, influenciou as grandes codificações do Direito e repercutiu no pensamento jurídico brasileiro, o qual a positivou no Código Civil Brasileiro de 1916.[6]
A autora assim resume a origem da concepção tradicional do contrato:
“Mas a concepção clássica de contrato não é fruto de um único momento histórico, ao contrário, ela representa o ponto culminante e aglutinador da evolução teórica do direito após a idade média e da evolução social e política ocorrida nos séculos XVIII e XIX, com a Revolução Francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo econômico. A compreensão desta teoria clássica contratual exige, portanto, que se analise igualmente as origens dessa concepção, sempre tendo em vista o reflexo que estas influências teóricas e sociais tiveram no nascimento da doutrina da autonomia da vontade. É necessário, igualmente, que se identifique que conseqüências jurídicas se originaram nos ordenamentos jurídicos de quase todos os povos europeus e também entre nós, da aceitação desta concepção clássica de contrato.”[7]
É evidente que a liberdade de contratar e a igualdade jurídica formal entre as partes não asseguravam a justiça contratual, porém permitia injustiças dentro de uma sociedade dividida em classes, com diferenças econômico-sociais exacerbadas, visto que de um lado se encontrava o empresário, detentor de riqueza e poder, e, do outro, o operário, que dispunha apenas da sua força de trabalho.
Não obstante a clara desigualdade existente no estabelecimento de relações contratuais, ambos eram considerados juridicamente iguais e livres, de acordo com a concepção clássica do contrato.
Deste modo, a tutela jurídica, naquele período, apenas assegurava uma teórica igualdade e liberdade no momento do pacto contratual, sem que se considerasse a situação sócio-econômica real das partes.
Conseqüentemente, a partir da segunda metade do século XIX e no começo do século XX, o princípio da autonomia privada, baseado na igualdade formal das partes, começou a ser objeto de contestação pelos juristas e filósofos, os quais compreenderam que, na prática, sempre prevalecia a vontade do mais forte.
Destarte, seguindo a evolução natural do próprio Direito, o instituto do contrato passou por profundas transformações: de uma concepção clássica ou liberal, o direito contratual foi impregnado pela visão social ou moderna, para atender os novos modelos de produção (o industrial e o pós-industrial) e aos anseios da sociedade de consumo.
Foram as transformações na economia e no mercado que acarretaram as modificações na forma de contratar, ocasionando o surgimento dos contratos de massa, nos quais há uma despersonalização dos contratantes, uniformização e imposição de cláusulas contratuais.
Nos contratos de massa, apenas uma das partes estabelece unilateralmente as condições gerais do contrato, cabendo à outra apenas aceitá-las, sem possibilidade de alterá-las e sequer discuti-las.
O aderente, nos contratos de massa, não tinha poder de escolha algum, já que não havia liberdade de decidir com que contratar, pois era comum que a empresa fosse a única no mercado a fornecer determinado produto ou serviço.
Diante deste quadro, no qual proliferaram os contratos de adesão e os abusos cometidos, o Estado foi obrigado a interferir nas relações contratuais para tutelar, juridicamente, os mais fracos e garantir a justiça social.
Na transição do Estado Liberal Capitalista para o Estado do Bem Estar Social (ou no inglês, Welfare State), no contexto da sociedade industrializada, de consumo, massificada e de informação, o contrato deixou de ser empregado somente como instrumento de circulação de riquezas, e passa a funcionar como meio de atender aos interesses sociais coletivos e individuais.
A autonomia contratual antes absoluta começa a ser restringida com a intervenção estatal no contrato e a igualdade formal é afastada, surgindo, assim, uma nova concepção de contrato, na qual se atende às necessidades da parte hipossuficiente.
No Brasil, com a Carta Magna de 1988, os princípios constitucionais da ordem econômica e social afetaram diretamente o contrato, o qual, hodiernamente, deve cumprir sua função social e servir como um dos instrumentos de redução da desigualdade social.
No direito privado clássico, o sujeito de direito era o detentor da propriedade, que era o núcleo daquele ordenamento jurídico. Já no Estado Social Democrático de Direito, o bem comum passa a ser o foco.
Observa-se que a função social do contrato está inteiramente ligada à função social da propriedade, em conformidade com os incisos XXIII do art. 5º e III, do art. 170 da Constituição Federal de 1988[8], uma vez que a concretização da função social da propriedade apenas ocorrerá se o mesmo princípio for estendido aos contratos, nos quais o exercício e a conclusão importam à toda a coletividade, e não somente às partes .
Segundo Carlos Roberto Gonçalves[9], o Código Civil Brasileiro de 2002 tornou explícito o princípio da função social do contrato, em seus art.s 421[10] e 422[11], ao estabelecer que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, observando ainda os valores da boa-fé e da probidade.
Gonçalves, inspirado pelo civilista Caio Mário assim descreve o mencionado princípio:
“A função social do contrato serve precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deve prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório. Tal princípio desafia a concepção clássica de que os contratantes tudo podem fazer, porque estão no exercício da autonomia da vontade. Esta constatação tem como conseqüência, por exemplo, possibilitar que terceiros, que não são propriamente partes do contrato, possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente por ele atingidos”.[12]
A função social do contrato, o qual é um princípio moderno a ser observado na aplicação dos contratos, está ligado a outros tradicionais princípios contratuais, como o da autonomia da vontade, de forma que freqüentemente os impede de prevalecer.
Dentro deste contexto, vale mencionar, ainda, a questão dos contratos de consumo, os quais não consistem nova figura contratual, nem contrato inominado, mas, de fato, correspondem a institutos que ajudaram a fragilizar a visão tradicional do contrato.
Nesse sentido é a opinião de Ronaldo Alves de Andrade:
“[…] Trata-se em realidade, como veremos, de novo tratamento jurídico, pelo qual os princípios do direito privado são revistos para atender ao interesse coletivo e não só ao direito exclusivo das partes envolvidas diretamente na relação contratual. Assim, no que tange às relações de consumo, princípios como pacta sunt servanda e relatividade do contrato são abandonados para adequar o contrato, que até a metade do século XX era uma relação jurídica basicamente privada e envolvia somente as partes contratante, a um novo paradigma de relação social e jurídica, ou seja, a relação coletivizada, na qual a pessoa natural ou mesmo jurídica não mais é considerada como um ente privado, mas como um ente coletivo, perdendo sua identidade personalizada para torna-se o consumidor ou o fornecedor.”
O contrato, diante da falência de sua concepção tradicional, não foi extinto, mas agora obedece há um novo paradigma, segundo o qual se deve atender o interesse social.
Notou-se que o contrato poderia, então, ser injusto não apenas pelo fato de existir uma da desigualdade material entres partes, mas também pela razão do vínculo obrigacional ser dinâmico e, por conseguinte, influenciado por fatos supervenientes, que não eram previstos pelas partes contratantes. Essa incerteza acabou por refletir no equilíbrio da relação contratual.
Aparece, assim, a idéia de crise do contrato, melhor dizendo, da concepção tradicional do contrato e o princípio da obrigatoriedade contratual passa a ser relativizado.
Como antes os contratos eram paritários, na sociedade de consumo, com a produção e distribuição em proporções gigantescas, as relações comerciais foram se despersonalizando.
Segundo Marques, são os métodos de contratação em massa, ou estandardizados que agora predominam em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores.[13]
A autora também destaca:
“[…] Note-se que a maioria dos novos fenômenos dos contratos do comércio eletrônico geralmente são contratos de adesão ou condições gerais contratuais (…). A contratação com máquinas e automáticos em geral (seja por meio televisivo ou por telefone) geralmente são contratos submetidos a condições gerais contratuais, onde raramente o consumidor receberá um contrato para assinar. As técnicas são complementares e permitem entender e explicar como contratuais todas estas novas contratações realizadas com os consumidores.
Hoje, estas novas técnicas contratuais, meios e instrumentos de contratação são indispensáveis ao atual sistema de produção e de distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e eliminá-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão de riscos etc.), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes vulneráveis ou consumidores. Estes aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as pré-elaboram e na proteção que, esperam, lhes seja dada por um Direito mais social.”[14]
De fato, com o aparecimento da Internet , na década de 90, criou-se um novo espaço para o comércio, no qual a contratação de massa da sociedade de consumo aderiu imediatamente.
Diante do exposto, faz-se necessário descrever o fenômeno da Internet e da Contratação Eletrônica.
2. Internet e Contratação Eletrônica
Consoante Leal, a Internet teve origem a partir de um projeto desenvolvido por militares americanos na década de 60, no auge da Guerra Fria, os quais receavam um ataque nuclear russo.[15]
Os americanos procuraram criar uma rede para o armazenamento e tráfego de informações que fossem descentralizados e independentes da Capital do país, proporcionando que, em caso de um eventual ataque a Washington, a comunicação entre cientistas e militares resistisse, evitando, destarte, uma diminuição do poderio militar dos Estados Unidos.
José Wilson Boiago Júnior esclarece que foi criada, no ano de 1968, por meio de uma pesquisa de seis anos, a Arpanet, a qual utilizava o Network Control Protocol – NCP, como protocolo de comunicação entre computadores que se dava através de e-mail (eletronic mail). Posteriormente o sistema de e-mail foi modificado com o “@” no endereço de correio eletrônico.[16]
Em seguida, o NCP foi substituído pelo novo protocolo TCP/IP (Transfer Control Protocol/ Internet Protcol), o qual permitia o crescimento ilimitado da rede, além se facilitar a implementação da mesma em diversificadas plataformas de hardware de computador.[17]
Após a separação do sistema em dois blocos – MILNET para as organizações militares e NSFNET para os pesquisadores, a Arpanet teve seu fim, principiandondp-seu-seoi no ano de 1968 que-se a abertura comercial da INTERNET.
Boiago Júnior assim descreve o desenvolvimento da rede de computadores na década de 90:
“[…] iniciou-se a abertura comercial da internet, que teve maior expansão após a criação da world wide web, em 1992, por Tim Berners-Lee, conhecida como a teia de alcance mundial, que consiste num sistema de hipertexto o qual permite a interligação de diversos documentos espalhados na internet, sendo que a imagem de tais textos assemelha-se a uma teia. No ano de 1993, um estudante da NCSA (Nation Center for Supercomputing Applications), Marc Andreesen, apresentou o primeiro navegador web, capaz de mostrar imagens e, após, tal fato, Marc e Jim Clark fundam, no ano seguinte a Netscape Corporation.”[18]
No Brasil, a exploração comercial da Internet foi oficialmente inaugurada com a Portaria nº. 148 de 31 de maio de 1995 do Ministro de Estado das Comunicações[19].
Diante da evolução da Internet, percebe-se que o ciberespaço afetou as relações sociais em todos os seus aspectos (econômicos, culturais, políticos, etc.) e, hodiernamente, incorpora a realidade dos conectados à grande rede, como também, ocasionalmente, a dos não-conectados.
Segundo José de Oliveira Ascensão, a explosão da informática propagou-se de tal forma que houve inúmero reflexos na ordem jurídica, inclusive com a contratação em rede, a qual “surge como modalidade do comércio eletrônico[20]. É certo que para se caracterizar um contrato eletrônico, basta constatar se o meio digital foi utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo.
O autor analisa a contratação eletrônica deste modo:
“A questão se colocou inicialmente, quando despontou o modo de comunicação universal que é a Internete[21], foi a da aplicabilidade das regras jurídicas comuns no domínio do ciberespaço. As tendências que pretendiam ver na Internete um espaço livre de Direito, que traduziram a fase em que a Internete era ainda um veículo desinteressado de pesquisa e comunicação, foram rapidamente submergidas pelas necessidades comerciais de um enquadramento jurídico. Prevaleceu o princípio de que as regras comuns seriam também aplicáveis às transações virtuais.”[22]
É cediço que a contratação eletrônica se tornou tão usual que é possível efetuar qualquer aquisição de produto ou serviço via on-line, mas não se pode olvidar que essas transações nem sempre são seguras.
Para Boiago Júnior, nos contratos eletrônicos pode haver conflitos, que geralmente surgem em torno dos contratos realizados entre pessoas, com relação às suas cláusulas, a capacidade das partes, o foro de competência, a legislação aplicável, etc.[23]
No caso da contratação eletrônica há ainda o agravante dos hackers e crackers e lammers[24] que reduzem a confiabilidade do e-commerce ao praticarem crimes digitais[25].
Ademais, diversamente dos outros métodos de contratação à distância, como o telefone e os catálogos, o fornecedor encontra na Internet novas formas de marketing, por vinte e quatro horas ininterruptas e a custos reduzidos.
Assim, o consumidor pode adquirir os mais variados produtos e serviços a qualquer tempo, independentemente da localização do fornecedor e do horário, utilizando-se de diversas formas de pagamento, o que faz com que a informática se apresente como um meio eficaz e alternativo para a concretização de qualquer das modalidades que pode assumir um contrato.
Percebe-se que a Internet traz benefícios ao consumidor ao aumentar sua liberdade de escolha e ampliar seu acesso a um grande número de fornecedores, mas acaba por criar uma vulnerabilidade até mais acentuada do que a usual, uma vez que o fornecedor tem amplo controle informacional, técnico e de linguagem, inclusive com relação a sua identidade e localização.
Destarte, a sociedade pós-moderna, desde a década de 90, adentrou em uma nova realidade contratual baseada no comércio eletrônico, o qual, Marques conceitua como:
“[…] comércio eletrônico entre fornecedores e consumidores realizado através de contratações à distância, as quais são conduzidas por meios eletrônicos (e-mail etc.), por Internet (on line) ou por meios de telecomunicações em massa (telemarketing, TV, TV a cabo, etc.), sem a presença física simultânea dos dois contratantes no mesmo lugar (e sim à distância).”[26]
Consoante Patrícia Peck Pinheiro, por ser o comércio por via eletrônica já antigo, seria pouco apropriado conceituar o comércio por operação via Internet como Comércio Eletrônico, uma vez que esta é uma terminologia mais abrangente, a qual inclui meios eletrônicos como um todo, a exemplo do fax, telefone,etc.[27]
Marques, por sua vez, chega a definir mais detalhadamente o que seria comércio eletrônico:
“Podemos definir comércio eletrônico de uma maneira estrita, como sendo uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para aquisição de produtos e serviços através de meios eletrônicos ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Lato sensu, pois o comércio eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial ou visando a negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de comunicação como a Internet, englobando as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriormente à venda ou à contratação”.[28]
O contrato eletrônico pode ser definido no sentido amplo como a compra e venda de quaisquer bens, produtos ou serviços que tenham sido ofertados, solicitados, enviados ou pagos por meio da Internet. No sentido restrito, na esfera do direito do consumidor, é entendido como a compra e venda via Internet entre fornecedor e consumidor.
Hodiernamente, o contrato de consumo efetivado via Internet já se encontra sedimentado no cotidiano social. Tal fenômeno merece, portanto, o devido estudo para que se entenda a sua real natureza.
Parte da doutrina tem a percepção de ser o contrato eletrônico uma nova figura contratual. Já outras correntes doutrinárias o vêem como um contrato inominado ou uma nova forma de realizar um contrato.
Ronaldo Alves de Andrade sustenta que “contrato por meio eletrônico é o negócio jurídico celebrado mediante a transferência de informações entre computadores, e cujo instrumento pode ser decalcado em mídia eletrônica”. [29]
Conseqüentemente, na linha do entendimento de Andrade, o contrato eletrônico surge como uma nova forma de realizar um contrato, onde a manifestação de vontade flui por meios eletrônicos.
Por sua vez, Carlos Roberto Gonçalves caracteriza a contratação eletrônica como negociação entre ausente ou presentes, a depender do posicionamento das partes quando das remessas das mensagens e documentos.[30]
Letícia Canut entende que os contratos eletrônicos consistem “apenas em nova maneira de se contratar, por intermédio de um novo meio”.[31]
Acrescenta a autora mais adiante que, atendidas as exigências impostas pelo art. 104 do Código Civil[32], verifica-se, então, com a adoção da liberdade de forma para os contratos, a não-existência de empecilho aos contratos firmados por meio da grande rede.[33]
Desta maneira, o conceito clássico de contrato de Caio Mário da Silva Pereira qual seja, “acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos”[34], mostra-se plenamente aplicável aos negócios celebrados através da rede.
Marques corrobora afirmando que, apesar de o comércio eletrônico distinguir-se do comércio tradicional, que conta com a presença física das partes, aquele ainda mantém a característica principal do comércio clássico de atos negociais entre fornecedores e clientes com a finalidade de vender produtos e serviços. Existe a oferta, a aceitação e o pagamento, realizados por meio da Internet, cuja contratação é classificada como à distância.[35]
Nessa linha de raciocínio, tem-se que o contrato celebrado via Internet seria, tecnicamente, um contrato entre ausentes. Assim sendo, é considerado válido desde que presentes todos os requisitos necessários para a celebração de qualquer negócio jurídico.
3. Considerações Finais
Em realidade, o contrato final do Comércio Eletrônico se dá da mesma forma que no comércio tradicional, apenas o método e o meio de contratação é que são novos, ou seja, os contratos eletrônicos são instrumentos obrigacionais que se diferenciam dos contratos tradicionais em razão de sua veiculação digital.
Conseqüência lógica deste raciocínio é que se aplicam aos contratos eletrônicos os princípios fundamentais do direito contratual, quais sejam, o da Autonomia da Vontade, da Supremacia da Ordem Pública, do Consensualismo, da Relatividade dos Efeitos do Contrato, da Obrigatoriedade dos Contratos, da Revisão dos Contratos ou da Onerosidade Excessiva, da Função Social do Contrato, da Boa-Fé e da Probidade.
Conclui-se que os contratos eletrônicos obedecem, portanto,as regras já existentes em nosso ordenamento jurídico como as que tradicionalmente são utilizadas para os contratos em geral (Código Civil) e no Direito do consumidor (Lei nº. 8.078/90), quando houver relação de consumi, considerando a equiparação dos mesmoso via Internet de contrataçradicionais.Tradiciona. ento pelas prcs.ratos, da Revis aos contratos tradicionais, com diferenciação apenas, ressalte-se, quanto ao método e ao meio de contratação, qual seja, via Internet.
Informações Sobre o Autor
Déborah Barreto De Souza
Advogada, formada em direito pela Universidade Federal de Sergipe (2008) e pós-graduanda em Direito do Consumidor pela Universidade Anhanguera – UNIDERP /REDE LFG. Atua na área de Direito, com ênfase em Direito Empresarial e do Consumidor.
