O controle jurisdicional dos atos administrativos de competência discricionária: ênfase nos conceitos indeterminados

Resumo: A presente pesquisa apresenta um estudo sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos de competência discricionária, com ênfase nos conceitos indeterminados. Tem por objetivo esclarecer como este controle deve ser realizado no Estado Democrático de Direito no atual paradigma pós-modernista. Paralelamente, analisa o Direito Administrativo no paradigma pós-modernista e os direitos fundamentais em contraponto com o interesse público. Apresenta tema de grande importância e notória atualidade, eis que se vive um período de mudanças no Direito Administrativo e que se trata de tema controverso e importante para a sociedade. Utiliza o método fenomenológico e tem natureza qualitativa, explicativa, bibliográfica e documental. Os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade administrativa são institutos necessários e independentes, não havendo como afirmar, de modo que a utilização de conceitos indeterminados não gera, necessariamente, discricionariedade administrativa. O Poder Judiciário deve expandir o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, analisando-os quanto à sua competência, forma, juridicidade, motivos, finalidade e compará-los com o material de amostra existente.

Palavras-chave: Controle jurisdicional. Ato administrativo de competência discricionária. Conceitos jurídicos indeterminados.

Abstract: This research presents a study on the judicial review of administrative acts of discretion, with emphasis on indeterminate concepts. It aims to clarify how this control should be carried out in a lawful democratic state in the current postmodernist paradigm. At the same time, analyzes the Administrative Law in the postmodernist paradigm and fundamental rights as opposed to the public interest. Presents a topic of great importance and well-known today, here we are experiencing a period of change in administrative law. Besides it is controversial and important issue for society. It uses the phenomenological method and has qualitative, explanatory nature, exploring literature and documents. Indeterminate legal concepts and administrative discretion are necessary and independent institutes, so the use of indeterminate concepts does not, necessarily, grants administrative discretion. The judiciary should expand the judicial review of discretionary administrative acts, analyzing them for their competence, order, legality, reason, order and compare them to the existing sample material.

Keywords: Judicial review. Administrative act of discretion. Indeterminate legal concepts.

Sumário: Introdução. 1. Estado Democrático de Direito, Direitos Fundamentais e Interesse Público. 1.1. O Estado Democrático de Direito. 1.2. Direitos Fundamentais e Interesse Público. 2. O Direito Administrativo no Paradigma Pós-Modernista. 3. Dos Atos Administrativos Discricionários. 3.1. Crítica à Discricionariedade Administrativa do Agente Público. 3.2. Os Conceitos Indeterminados Frente à Discricionariedade Administrativa. 4. O Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos Discricionários. 4.1. A Objetividade dos Conceitos Indeterminados Motivada Pelos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

No atual paradigma pós-modernista, observa-se uma série de problemas a exigir soluções do Direito Administrativo que, no entanto, não podem ser concebidas sob o modelo burocrático, mecanicista, ineficaz e deficiente historicamente utilizado, de modo que a Administração Pública vive uma crise de legitimidade e precisa se reaproximar dos anseios sociais. A Administração Pública, antes um fim em si mesmo, passa a ser concebida como um instrumento de satisfação dos direitos fundamentais, assumindo uma posição de dever perante a sociedade. Exige-se que o Direito Administrativo atue em diálogo com o político, o econômico, o social e, principalmente, os direitos fundamentais.

Neste quadro, de questionamento e releitura de conceitos outrora basilares à atuação Administrativista, ganha relevância a discussão sobre o controle jurisdicional de atos administrativos de competência discricionária, com ênfase nos conceitos indeterminados, tema este que constitui o objeto da presente pesquisa. Decerto, não se revela adequado aos anseios do Estado Democrático de Direito um controle mínimo, restrito ao aspecto da estrita legalidade, sem maiores questionamentos quanto à adequação do ato administrativo ao ordenamento jurídico como um todo.

Sendo assim, o presente trabalho partiu do seguinte problema central: como deve ser o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários trazidos a lume através de conceitos indeterminados, norteado pela salvaguarda dos objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito?

Para que este controle seja feito de maneira adequada a tais objetivos e cumpra com o seu papel no atual paradigma, deve ser ampliado, não apenas submetendo o ato administrativo à lei em sentido estrito, mas ao Direito como um todo? Esta foi a hipótese analisada.

O objetivo deste trabalho foi analisar o exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos de competência discricionária, com ênfase sobre aqueles que se utilizam de conceitos jurídicos indeterminados, de forma que este controle seja concebido sob um viés garantidor dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos e da efetivação do Estado Democrático de Direito.

O estudo do tema em testilha apresenta grande importância e notória atualidade, eis que se vive um período de transição da modernidade, de questionamento de antigos valores então caros ao Direito Administrativo, tornando-se imprescindível que insira-se neste leque de questionamentos a análise do controle jurisdicional dos atos administrativos de competência discricionária. Some-se a isto o fato do tema receber interpretações diversas nos diferentes ordenamentos jurídicos, ensejando controvérsias, assim como não ser amplamente explorado pela doutrina brasileira, além de perceber-se uma insatisfação geral com a forma como é exercido, por diversas vezes, este controle por parte do Poder Judiciário, sob um enfoque abstencionista.

Apreciou-se o tema através do método fenomenológico, realizando-se uma exposição do tema como ele é, sem indução ou dedução, tendo a pesquisa natureza qualitativa, explicativa, bibliográfica e documental. Explicativa porque empenhou-se em identificar como deve se comportar o Poder Judiciário quando instado a exercer controle sobre atos administrativos discricionários que apliquem conceitos indeterminados, com vistas à salvaguarda dos direitos fundamentais e do Estado Democrático de Direito. Bibliográfica e documental porque se tomou por base, especialmente, a doutrina e, em certos momentos, as decisões judiciais, que são fontes documentais.

Além deste introito, o presente trabalho conta com quatro capítulos e conclusão. O primeiro capítulo voltou-se para o estudo do Estado Democrático de Direito e da relação entre os direitos fundamentais e o interesse público, sendo estes três pontos basilares à compreensão do Direito Administrativo atual. O segundo cuidou do Direito Administrativo no paradigma pós-modernista. O terceiro capítulo restou direcionado aos atos administrativos discricionários, fazendo uma crítica à discricionariedade do agente público e tratando, ainda, dos conceitos indeterminados frente à discricionariedade administrativa. O quarto e último capítulo versou sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, tratando também, especificamente, da objetividade dos conceitos indeterminados motivada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

1 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERESSE PÚBLICO

Havendo a presente pesquisa eleito, como tema central, o controle jurisdicional dos atos administrativos, torna-se imprescindível que se discorra acerca do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, especialmente em sua relação com o interesse público. Assim o é porque este controle apenas pôde ser cogitado num Estado Democrático de Direito, pautado pela separação dos poderes, e sua eficácia somente pode ser almejada em um contexto de respeito aos direitos fundamentais e de sintonia do interesse público com estes. Como se notará ao longo desta pesquisa, a possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos, sejam eles vinculados ou discricionários, surge como uma necessidade deste modelo de Estado, sendo hoje concebida como seu alicerce inafastável. É o que reconhece Di Pietro (2007, p. 3):

“Quando, porém, à lei formal se acrescentam considerações axiológicas – o que aconteceu com a instauração do Estado de Direito Democrático – amplia-se a possibilidade de controle judicial, porque, por essa via, poderão ser corrigidos os atos administrativos praticados com in”observância de certos valores adotados como dogmas em cada ordenamento jurídico.

O arcabouço principiológico regente do Estado Democrático de Direito, bem como sua própria lógica de funcionamento, exigem que a Administração Pública observe os imperativos legais – especialmente a Constituição –, o interesse público e os direitos fundamentais, e imaginar que esta observância ocorrerá sem maiores conflitos é incorrer em equívoco. É neste ponto que surge a necessidade de controle entre os poderes, dentre os quais, o controle jurisdicional dos atos administrativos.

De outro lado, com o advento deste Estado e, notoriamente, da pós-modernidade, pode-se afirmar categoricamente que este controle tornou-se mais amplo e robusto, muito por força dos direitos fundamentais e da sua relação com o interesse público. Até então, o interesse público gozava de larga vantagem perante os direitos individuais, constituindo, em certos momentos, verdadeiro manto de proteção do ato administrativo em face do controle jurisdicional. Neste mister, o crescimento e fortalecimento do controle jurisdicional decorrem do protagonismo dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito e da necessidade de observância destes pelo Administrador Público[1].

Portanto, sendo estes temas basilares à compreensão do adequado controle jurisdicional dos atos administrativos, passa-se à sua análise.

1.1 O Estado democrático de direito

O Estado Democrático de Direito, implantado formalmente no Brasil com a promulgação da Constituição de 1988, possui raízes que remontam ao século XVIII, época do advento das ideias iluministas e das revoluções burguesas, condensadas no trinômio liberdade, igualdade e fraternidade. Somente a partir das ideias desenvolvidas neste período tornou-se possível o avanço do Estado – demasiado Estado – Absolutista para outras formas de Estado, como o Estado Liberal, o Estado Social de Direito e, mais importante, o Estado Democrático de Direito.

Adota-se, na presente pesquisa, a concepção de Joaquim José Gomes Canotilho (1999), que parte das concepções de Estado de Direito e de Democracia para explicar o Estado Democrático de Direito ou, Estado de Direito Democrático, como consta da Constituição Portuguesa – diferenciação irrelevante para os fins do presente trabalho.

O autor aponta, como princípio básico de um Estado de Direito, a eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos, com a consequente garantia dos direitos dos indivíduos perante estes poderes, ideia que constitui, ao mesmo tempo, a razão de ser do objeto deste trabalho, o controle jurisdicional dos atos administrativos.

A fim de aclarar o conceito de Estado de Direito, o autor propõe a comparação entre dois opostos: direito e não direito, não como mera comparação virtual, mas em virtude da análise história dos regimes estatais, que, por diversas vezes, assumiram feições nos dois sentidos. Neste ponto, Estado de direito seria aquele Estado ou “forma de organização político-estadual cuja atividade é determinada e limitada pelo direito”, enquanto Estado de não direito seria aquele “em que o poder político se proclama desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder protegida pelo direito” (CANOTILHO, 1999, p. 4). Caracteriza-se o Estado de não direito a partir de três ideias: é um Estado que decreta leis arbitrárias, cruéis ou desumanas; é um Estado em que a razão do Estado, determinada e imposta por chefes, confunde-se com o direito; é um Estado marcado pela radical injustiça ou desigualdade na aplicação do direito. O ponto caracterizador de um Estado de não direito é atingido quando o conflito entre as medidas jurídicas do Estado e os princípios de justiça (dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, fraternidade, dentre outros) seja tão insuportável que outro remédio não há senão considerar tais medidas injustas e arbitrárias e utilizar-se legitimamente do último recurso de que dispõem os homens na luta pela dignidade da pessoa humana: o direito de resistência, individual ou coletivo. Podem ser enumerados como exemplos históricos deste Estado de não direito, os regimes nazifascistas e o regime totalitário stalinista.

Noutra margem, o Estado de Direito, concebido e desenvolvido no Ocidente, caracteriza-se por obedecer a critérios de juridicidade estatal, quais sejam: governo de leis (e não de homens) gerais e racionais, organização do poder segundo o princípio da divisão de poderes, primado do legislador, garantia de tribunais independentes, reconhecimento de direitos, liberdades e garantias, pluralismo político, funcionamento do sistema organizatório estatal em caráter de subordinação aos princípios da responsabilidade e do controle e exercício do poder estatal através de instrumentos jurídicos constitucionalmente determinados. Este modelo de Estado instalou-se paulatinamente na Europa e, posteriormente, nas Américas, de acordo com as circunstâncias fáticas de cada país.

Na Inglaterra firmou-se sobre a ideia de rule of law (império do direito, em tradução livre), que implica na obrigatoriedade de adoção de um processo justo legalmente regulado quando for necessário julgar e punir cidadãos, na prevalência das leis e costumes do país perante a discricionariedade do poder real, na sujeição de todos os atos do poder executivo à soberania do parlamento e, por fim, na igualdade de acesso aos tribunais por parte de qualquer indivíduo, com vistas a defender seus direitos em face de qualquer pessoa ou entidade. Os Estados Unidos e a França das revoluções burguesas foram responsáveis pela exigência de uma Constituição emanada do povo (democrática) – e por ele legitimada –, da qual devem constar os objetivos essenciais e limites da ação estatal, de modo que não há Estado de Direito onde o texto constitucional não contiver uma declaração de direitos e uma organização do poder político segundo o princípio da divisão dos poderes.

Estes caracteres historicamente definidores do Estado de Direito praticamente se confundem com os fundamentos do controle jurisdicional, sendo notória a relação de interdependência entre este e aquele. Não há como esquivar-se à conclusão de que o Estado de Direito necessita do controle jurisdicional dos atos administrativos para que permaneça nesta condição, ao mesmo tempo em que o controle pressupõe a existência de um Estado de Direito.

Todavia, embora o Estado de Direito seja, primordialmente, um Estado com uma Constituição separadora e limitadora do poder através do império do direito, é um modelo que, como apontado, carece de legitimação, estando o seu sucesso diretamente ligado à sua estruturação, organização e exercício como uma ordem de domínio legitimada pelo povo, democrática. A concepção de Estado Democrático alude a um Estado fundado na soberania popular, caracterizada não apenas pela participação do povo na escolha de seus representantes, mas na efetiva participação deste na gestão da coisa pública, tendo como objetivo a concretização e salvaguarda dos direitos fundamentais da pessoa humana. Como aponta Canotilho (1999), “Estado de Direito” e “Estado Democrático” correspondem a dois modos de ver a liberdade. No Estado de Direito, concebe-se a liberdade como liberdade negativa, isto é, uma liberdade de defesa perante o Estado, limitando o poder deste perante a liberdade do indivíduo. Enquanto isto, ao Estado Democrático corresponderia a ideia de liberdade positiva, ou seja, a liberdade concebida através do exercício democrático do poder. Da simbiose destes dois conceitos surge o Estado Democrático de Direito, onde o elemento democrático não possui caráter de mero regulador (freio) do poder, mas assume a feição de legitimador deste, desde que concretizado através de procedimentos juridicamente regulados. Em relação à Administração Pública, Canotilho (apud Di Pietro, 2012) indica que a democratização exige: (I) a substituição das estruturas hierárquico-autoritárias por formas de deliberação colegial; (II) a introdução do voto na seleção das pessoas a quem forem confiados cargos de direção individual; (III) a participação paritária de todos os elementos que exerçam sua atividade em determinados setores da Administração; (IV) a transparência ou publicidade do processo administrativo; (V) a gestão participada, ou seja, a participação dos administrados através de organizações populares de base e de outras formas de representação na gestão da administração pública.

Note-se, porém, que o Estado Democrático de Direito, presumidamente ativo na consecução dos direitos fundamentais da pessoa humana, não constitui mera união formal entre as concepções de Estado Democrático e Estado de Direito, mas novo conceito, que, embora construído a partir dos elementos daqueles, com eles não se confunde, englobando as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social.

O acréscimo do vocábulo “democrático” (do grego demos, que significa “povo” e kratos, que significa “poder”) ao Estado de Direito expõe uma diferença substancial entre os dois modelos, qual seja, a constatação de que não basta ao Estado ser fundado em normas aceitas – Estado de Direito –, mas que este deve ser um Estado do povo, por este legitimado e para este voltado. Este Estado deve, necessariamente, ser erguido e exercido em termos democráticos.

Seguindo este viés, e em resposta à insuficiência dos modelos anteriores, este modelo de Estado se propõe a ser atuante, isto é, ir além da proclamação de direitos e garantias fundamentais, colocando-se como sujeito ativo no mister de concretizá-los, pautado na ideia aristotélica de igualdade (material), ou seja, tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Ganham importância os conteúdos programáticos, especialmente aqueles relativos a direitos sociais e econômicos. Passa a ser objetivo de maior monta a qualidade de vida individual e comunitária do homem. Como apontam Streck e Morais (2013), o Estado Democrático de Direito aponta para o resgate das promessas não cumpridas da modernidade. Entra em pauta a missão de transformar o status quo, tornando-se a lei instrumento para este desiderato. Busca-se superar o individualismo, passando o Estado a atuar com vistas à garantia de acesso a direitos fundamentais como a educação, saúde, lazer, previdência social, dentre outros, para grupos sociais.

O Estado Democrático de Direito possui um sentido teleológico consistente na busca pela transformação da sociedade como um todo. Aqui, tem-se a proteção dos direitos fundamentais em face da atuação estatal, as garantias e prestações positivas voltadas à busca pela igualdade e, principalmente, a colocação desta igualdade como objetivo principal da sociedade, em seu aspecto geral, comunitário. Este último aspecto, juntamente com a participação popular, voltados para a busca da igualdade material – não apenas formal –, representam a grande inovação proposta.

Concretamente, a Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 1988) é expressão direta deste Estado Democrático de Direito, enunciando literalmente esta condição em seu art. 1º e contendo expressões dele decorrentes em diversos pontos do texto constitucional, por exemplo: o princípio da separação dos poderes (art. 2º), a gama de direitos fundamentais elencada exemplificativamente no art. 5º, o princípio da legalidade administrativa (art. 37), a elevação do voto direto, secreto, universal e periódico à condição de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III), o controle de constitucionalidade previsto no art. 102, dentre outras. Sobre o Estado anunciado na Constituição de 1988, preceituam Streck e Morais (2013, p. 113):

“A Constituição do Brasil de 1988 – ao lado do princípio republicano e da forma federativa de Estado, princípios fundamentais da organização do Estado, inova ao incorporar o conceito de Estado Democrático de Direito, não como uma aposição de conceitos, mas sob um conteúdo próprio onde estão presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social. Tudo constituindo um novo conjunto onde a preocupação básica é a transformação do status quo.(…)

O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência”.

Neste quadro, o Direito Administrativo sofre profundas mudanças, sendo redimensionado para as novas aspirações do Estado. Passa-se da supremacia e unilateralidade ao consenso e bilateralidade e a função pública torna-se atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica (BANDEIRA DE MELLO, 2012).

Com este modelo estatal, o Direito Administrativo – e, via reflexa, o controle jurisdicional dos atos administrativos – atingiu o ápice do seu desenvolvimento. A Administração passa por um processo de aproximação com a realidade social, sendo alvo direto e imediato das insatisfações da sociedade, não podendo esquivar-se de uma resposta crível. O Poder de Polícia estende-se a novas áreas, como o direito ambiental e do consumidor. De um lado, a Administração estende sua mão sobre atividades antes reservadas à iniciativa privada, notadamente as de natureza econômica; de outro, constatada sua insuficiência, busca o auxílio da iniciativa privada para executar serviços públicos.

O princípio da legalidade assume uma acepção formal, por obedecer, necessariamente, a um processo legislativo e distribuição de competências preestabelecidos e material, por haver de observar os valores consagrados explícita ou implicitamente no texto constitucional, tais como a igualdade, liberdade, segurança, dentre outros. Neste contexto, a discricionariedade administrativa passa a ser limitada não apenas pela lei, mas também pela ideia de justiça, extraída da Constituição. Segundo Di Pietro (2012), com a ampliação do princípio da legalidade, houve uma redução da discricionariedade administrativa, pois, se esta envolve certa margem de apreciação nos limites da lei e o conceito de lei foi ampliado, decerto houve tal redução, seguida da ampliação do controle judicial dos atos administrativos de natureza discricionária.

Feita esta breve caracterização do Estado Democrático de Direito, primordialmente segundo os ensinamentos de J. J. Gomes Canotilho, passa-se ao enfrentamento do – aparente – conflito entre os direitos fundamentais e o interesse público e seus deslindes.

1.2. Direitos fundamentais e interesse público

Os direitos fundamentais ocupam posição privilegiada na pós-modernidade, de modo que o anteriormente poderoso e pouco questionável interesse público passa a exigir maiores reflexões em sua aplicação e torna-se passível de controle jurisdicional sob diversos aspectos, especialmente quando posto em confronto com direitos fundamentais. Assim, revela-se profícuo aos objetivos do presente trabalho ater-se um pouco sobre estes dois institutos e seu aparente conflito.

Para ilustrar a celeuma, interessante observação faz Mendes (1999) ao notar que a moderna doutrina constitucional está às voltas com o problema relativo ao desenvolvimento de instituições que, de um lado, consigam impor o interesse público em face das poderosíssimas organizações privadas como sindicatos, associações e conglomerados econômicos, e, de outro, logrem assegurar um regime democrático e de liberdades na acepção mais ampla, que tenha como baldrame a própria concepção de dignidade humana.

Os direitos fundamentais constituem o núcleo intocável da sociedade, voltados à conquista e manutenção da dignidade da pessoa humana. Considerando o atual ordenamento jurídico brasileiro, podem ser caracterizados como direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, universais, históricos[2], de eficácia imediata, vertical e horizontal, de caráter dúplice, relativos, irrenunciáveis, inalienáveis, imprescritíveis, e concorrentes.

Como direitos subjetivos, conferem aos seus titulares a faculdade de impor a outrem sua observância. Quanto à eficácia vertical e horizontal, significa dizer que estes direitos são aplicáveis tanto às relações entre Estado e particular (eficácia vertical) quanto às relações entre particulares (eficácia horizontal). Deste modo, o conceito de “outrem” acima apontado engloba tanto as pessoas de direito público quanto os particulares.

Segundo Mendes (1999), como elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, tanto aqueles direitos fundamentais que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros concebidos como garantias individuais, formam a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, norteando, assim, toda a atuação da Administração Pública.

São direitos universais[3], pois se destinam a todos os seres humanos, de modo indiscriminado, bem como às pessoas jurídicas[4]. Sua eficácia imediata é característica atribuída pelo constituinte originário, que assim dispôs expressamente no parágrafo primeiro do artigo quinto da Constituição Federal de 1988[5] e significa, segundo Silva (2007, p.408) que as normas constitucionais que os definem são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas regulam.

O caráter dúplice dos direitos fundamentais é decorrência de sua historicidade, pois, inicialmente – à época do Estado Liberal –, os direitos fundamentais continham comandos negativos, voltados à salvaguarda da liberdade dos indivíduos perante o agir estatal. A partir do reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda geração – sociais, culturais e econômicos – tais normas passaram a conter comandos positivos, impondo ao Estado uma atuação positiva. Nessa toada, tendo em vista que as gerações de direitos fundamentais não substituem as anteriores, mas somam-se a estas, tem-se claro que, hoje, o conjunto de direitos fundamentais abrange tanto comandos de natureza positiva quanto negativa, tanto ordens de ação quanto de abstenção, possuindo, portanto, caráter dúplice.

São direitos concorrentes, porque não podem ser interpretados isoladamente, sendo, assim, relativos, porque podem entrar em conflito entre si, cabendo ao intérprete/aplicador sopesar os caracteres da situação fática que envolve a aplicação destes, para, a partir daí, um abrir espaço à aplicação de outro, sem, contudo, ser ignorado, bem como por não poderem ser utilizados para fins ilícitos.

São, ainda, como ensina Silva apud Lenza (2012), irrenunciáveis, inalienáveis e imprescritíveis. Não possuindo conteúdo econômico-patrimonial e sendo conferidos a todos, deles não pode renunciar o titular – ainda que deixe de exercê-los –, nem aliená-los, assim como não são atingidos pelo instituto da prescrição, pois este só atua sobre a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial.

Em relação ao interesse público ou ao princípio supremacia deste sobre os interesses privados, como dito alhures, é instituto que nos dias correntes exige profundas reflexões ao ser invocado e é alvo de amplo controle jurisdicional. Muito embora se reconheça que este princípio integra o núcleo do direito administrativo, no quadro atual, em que existem direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, muito se debate acerca dos limites daquele princípio, havendo quem defenda, até, a sua substituição pelo princípio da razoabilidade.

Di Pietro (2012), adotando a concepção de Fernando Sainz Moreno, analisa o conceito de interesse público sob duas feições: princípio político e princípio jurídico. Como princípio político, o interesse público consiste no fim almejado por determinada sociedade em um dado momento histórico, variando de acordo com a ideologia dominante, constituindo a própria razão de ser de um Estado. Como princípio jurídico, o interesse público é concebido com a função de dar solução aos casos concretos singularmente considerados, ou seja, constitui o que a lei aponta como adequado ao interesse público, em sua feição política, para determinado caso concreto.

Bandeira de Mello (2012, p. 62) conceitua o interesse público como “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Quer o autor aclarar que o interesse público é o interesse do todo, do corpo social, não podendo, por esta razão, destoar dos interesses das partes, em sua qualidade de partícipes da sociedade. Como exemplo, pode-se apontar a situação de uma desapropriação: um indivíduo, particularmente considerado, muito provavelmente terá o interesse – privado – de não ser desapropriado, mas não pode, considerado em sua qualidade de membro da sociedade, ter interesse em que não exista o instituto da desapropriação, embora eventualmente este venha a ser utilizado em seu desfavor. Ora, não existindo o instituto aquele indivíduo não terá acesso a espaços vitais, tais como estradas, escolas, hospitais, dentre outros.

O interesse público é o conceito central da expressão do bem comum, havendo uma constante necessidade de justificação de qualquer exercício de poder estatal, tendo em mente que a finalidade da atuação dos entes públicos é a comunidade integral dos cidadãos e não a soma dos indivíduos. O bem comum esboça uma unidade de interesses, que não existe no presente, mas deve ser incessantemente perseguida, tornando-se princípio regulador e parâmetro para a correta atuação estatal em relação a determinado fim. O interesse público, indissociável da ideia de bem comum, representa o resultado de um processo de decisão política, ou seja, uma permanente tarefa de concretização, levada a cabo por órgãos e entidades competentes através de procedimentos legalmente prefixados, sendo indispensável a participação da sociedade civil.

Feita esta conceituação do instituto do interesse público, mostra-se necessário distinguir interesse público primário e secundário, bem como distinguir este interesse público de interesse comum, coletivo e difuso, que, embora constituam interesses públicos, com aquele não se confundem – são espécies do gênero interesse público.

A primeira distinção, amplamente explorada pela doutrina italiana, decorre da existência do Estado como entidade personificada – com interesses próprios – formada pelo Estado pessoa jurídica e demais pessoas de Direito Público Interno, ou seja, todo o aparato organizacional administrativo. O Estado, sob esta ótica, possui interesses subjetivos, muitas vezes concorrentes com os interesses dos demais sujeitos da sociedade ou com o interesse público, sendo convencionado chamar aqueles de interesses públicos secundários. Para ilustrar, imagine-se situação em que o Estado buscasse tributar desmesuradamente os administrados, pois assim enriqueceria o Erário, no entanto, empobreceria a sociedade. É solar que, embora se trate de um interesse do Estado, não se está diante de interesse público. O interesse público primário, por sua vez, corresponde ao interesse público propriamente dito, acima conceituado.

A distinção, comumente ignorada – ou camuflada por interesses escusos – no Brasil, é de enorme importância para o presente estudo, na medida em que o Estado, tendo na realização do interesse público primário seu núcleo essencial, sua razão de existir, só poderá agir sob o pálio do interesse público secundário quando este coincidir com aquele, de forma que a análise do ato administrativo quanto à sua adequação ao interesse público – primário – constitui forma essencial de controle jurisdicional.

Quanto ao interesse comum, afigura-se inimaginável concebê-lo como sempre coincidente com o interesse público. Consiste o interesse comum na – impossível – comunhão de interesses da totalidade dos indivíduos de uma sociedade. Ora, mas já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, o a República Federativa do Brasil adota a ideia de uma sociedade pluralista e isto, segundo Da Silva (1990, p. 127)

“significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antinômicos. O problema do pluralismo está precisamente em construir o equilíbrio entre as tensões múltiplas e por vezes contraditórias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar os antagonismos e evitar decisões irredutíveis.”

O interesse público deve exsurgir dos anseios da sociedade, encartados na Constituição, que nunca coincidem com a totalidade dos interesses particulares e, certas vezes, até se contrapõe ao interesse da maioria.

Já com relação aos interesses coletivos stricto sensu e difusos[6], a distinção é necessária porque, no ordenamento jurídico pátrio, existem distintos institutos jurídicos voltados à sua proteção. Ambos são espécies do gênero interesse público e aglutinam-se sob o conceito de interesses metaindividuais (transindividuais ou, ainda, supraindividuais), isto é, aqueles de que é titular uma coletividade, que transcendem a esfera individual de interesses. O interesse coletivo stricto sensu refere-se a grupo de pessoas determinadas ou determináveis, unidas por um interesse comum, que repousa sobre um vínculo jurídico definido e não pode ser exercido individualmente com exclusividade. Como exemplo de relação jurídica base que pode dar ensejo ao surgimento de interesses coletivos, cite-se a família e o condomínio.

Os interesses difusos surgem não de uma relação jurídica base, mas de uma relação de fato, geralmente não constituída propositadamente pelos titulares daquele interesse, como consumir um mesmo produto, sujeitar-se a determinados empreendimentos, viver na mesma região. Lúcia Valle Figueiredo, citada por Di Pietro (2012) aponta como características destes interesses a indivisibilidade, porque dizem respeito a todos e a cada um, como o patrimônio ecológico, a indeterminação dos indivíduos que deles se beneficiam e a sua indisponibilidade, tendo em vista não haver um titular identificável com poderes para dele dispor.

Aclarados estes pontos, coloca-se sob enfoque a suposta situação de conflito existente entre o interesse público e os direitos fundamentais individuais. É que, como dito, com o crescente protagonismo dos direitos fundamentais ao longo do tempo, o antes inquestionável interesse público vem, aparentemente, cedendo espaço ao princípio da razoabilidade na concretização do interesse público e, consequentemente, no exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos.

Quer dizer, a concretização do interesse público, que antes submetia tudo e todos ao seu império, hoje não pode ser assim concebida. Deve, em verdade, não apenas respeitar os direitos fundamentais, mas pautar-se por eles em sua definição, ou seja, deve conformar-se a estes. Em decorrência desta mudança de paradigma, alguns doutrinadores e juristas entendem que o princípio da supremacia do interesse público está em crise, havendo até quem defenda a sua extinção, dando lugar ao princípio da razoabilidade.

Pede-se vênia para discordar, pois trata-se de conflito aparente. Como aponta Di Pietro (2012, p. 251):

“O princípio da supremacia do interesse público, ao contrário do que se afirma, não coloca em risco os direitos fundamentais do homem. Pelo contrário, ele os protege. (…) O princípio do interesse público desenvolveu-se com o Estado Social de Direito. E não como um interesse público único. Ele nasceu para proteger os vários interesses das várias camadas sociais. Ele não afetou os interesses individuais. Pelo contrário, paralelamente a esse princípio nasceram os direitos sociais e econômicos”.

Não existe real conflito entre interesse público e interesses privados, em que um deva sobrepujar o outro por completo, mas sim que o paradigma atual exige que haja uma ponderação entre os interesses envolvidos, sejam eles públicos ou privados, sob o prisma da razoabilidade. A observância desta razoabilidade não implica na superação do princípio da supremacia do interesse público, mesmo porque há muito se exige tal proceder por parte dos aplicadores do direito e gestores da res publica[7], mas sim que são princípios entrelaçados, que se completam.

Acertam a doutrina e jurisprudência alemãs ao entender, segundo Krell (2013), que as exigências do interesse público no caso concreto hão de ser determinadas mediante uma ponderação que contemple todos os interesses relevantes, públicos ou privados, não havendo, entre estes, diferença fundamental, já que ambos podem influenciar a concretização do bem comum. Para o autor, a distinção entre interesses públicos e privados pode até ser útil em alguns setores, mas os seus múltiplos entrelaçamentos invalidam a tese da dicotomia entre eles.

Também neste sentido se posiciona Bandeira de Mello (2012, p. 60) para quem

“(…) o indispensável é prevenir-se contra o erro de, consciente ou inconscientemente, promover uma separação absoluta entre ambos, ao invés de acentuar, como se deveria, que o interesse público, ou seja, o interesse do todo, é “função” qualificada dos interesses das partes, um aspecto, uma forma específica, de sua manifestação. (…) Embora seja claro que pode haver um interesse público contraposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evidência, não pode existir um interesse público que se choque com os interesses de cada um dos membros da sociedade.”

Em síntese, o pretenso conflito entre interesse público e privado, mormente quando este se constituir sobre direitos fundamentais, não sobrevive a uma análise mais acurada. O interesse público deve ser concretizado e a sua supremacia permanece vigente, sob pena de naufrágio do poder de ação do Estado, contudo, na definição do que é interesse público, devem ser sopesados todos os interesses relevantes, independentemente da sua natureza – privados, coletivos, difusos, dentre outros – e, especialmente, os direitos fundamentais envolvidos.

2 O DIREITO ADMINISTRATIVO NO PARADIGMA PÓS-MODERNISTA

Qualquer controle jurisdicional da Administração Pública adequado às aspirações da sociedade atual deve partir da compreensão do paradigma pós-modernista em que esta se insere, com todas as suas peculiaridades e desafios lançados ao Direito Administrativo, que passa a ser concebido de maneira nunca antes vislumbrada.

A pós-modernidade, expressão que ganhou notoriedade na penúltima década do século XX e que significa, do ponto de vista léxico, a junção de duas palavras que significam, respectivamente, “aquilo que vem em seguida” e o “atual”, por razões lógicas, somente pode ser compreendida em diálogo, comparação, com a modernidade. A expressão não é unânime e tem sido utilizada para indicar diversas ideias, por vezes até divergentes, o que desde já denota uma de suas características: a incapacidade de gerar consensos. Adotar-se-á, na presente pesquisa, a concepção de pós-modernidade trabalhada por Eduardo C. B. Bittar (2008), para quem aquela, não sendo apenas um movimento intelectual ou conjunto de ideias críticas quanto à modernidade, vem sendo esculpida na realidade a partir da mudança de valores, costumes, hábitos sociais, instituições, sendo a transição em que se vive atestada por conquistas e desestruturações sociais. Aduz o filósofo que a pós-modernidade foi efetivamente constatada, descrita e batizada a partir de uma tomada de consciência das mudanças ocorrentes e dos rumos tomados pela cultura, pela filosofia e pela sociologia contemporâneas, especialmente na obra de Jean-François Lyotard, A condição pós-moderna, de 1979. Em sua acepção, a pós-modernidade é o estado reflexivo da sociedade ante suas próprias mazelas, apto a gerar um revisionismo de seu modo de agir, especialmente considerando a condição de superação do modelo moderno de organização da vida e da sociedade, não encerrando esta, mas escavando os seus erros e partindo dos seus restos para preparar novas condições de vida.

No campo do direito, já se percebem diversos benefícios nitidamente ligados ao advento da pós-modernidade, tais como a arbitragem, a conciliação, o pluralismo jurídico, assim como, por outro lado, abalos nos âmbitos das políticas públicas, na organização do Estado e na eficácia do direito como instrumento de controle social.

O Estado de Direito da modernidade, do século XIX, constituiu-se como um Estado legalista, posto em movimento por uma gama de textos normativos, atos burocráticos, expedientes dispendiosos, e que, como hoje é perceptível, se revela incapaz de conter delitos os mais banais ou dar efetividade a normas de relevância social. Todavia, como diz Bittar (2008), o mundo é um projeto inacabado, sendo a história é seu eixo de movimentação e realização, e a humanidade, em contínua construção e reconstrução de seus valores, necessita de longos processos de maturação axiológica, de modo que aquela estrutura legalista dá sinais claros de esgotamento.

Diversos paradigmas tradicionais do Estado de Direito de viés modernista não se encaixam nas necessidades do Estado contemporâneo e na busca deste pela execução de políticas públicas efetivas. Passam a perder significação: a universalidade da lei, ante as características peculiares dos atores sociais; o princípio da objetividade do direito, que anuncia a isenção da lei de qualquer contaminação política, quando se percebe que a legislação é formulada a partir de negociações políticas; a ideia de contenção do arbítrio pela lei, ante a ineficácia do combate à corrupção e crescimento das taxas de impunidade; a ideia de que a codificação representaria a obra-prima das ciências jurídicas, quando resta cada vez mais claro que os códigos possuem o mesmo potencial de dissintonia com as mudanças sociais que os demais textos normativos; a tripartição clara e total das competências do Estado, que gera falta de sincronia entre as políticas legislativas, judiciárias e administrativas; dentre tantos outros baldrames daquele Estado de Direito.

Nesta esteira, o direito Administrativo atual traz consigo uma série de características adequadas à modernidade e, portanto, conflitantes com o paradigma pós-moderno. Reconhece-se a importância histórica da Administração Pública burocrática, caracterizada pela atuação racional, vinculada ao estrito cumprimento da lei, baseada num modelo hierárquico rígido, na obediência aos procedimentos e na separação entre a Administração especializada e a política, que substituiu o modelo patrimonialista perverso que vigorava com o absolutismo (DAVI, 2009). Contudo, busca-se superar tal burocracia, em nome da eficiência nas atividades realizadas pelo Estado, pela aplicação de novas técnicas de prestação de serviço, menos formalistas, menos burocratizadas, restando o regime publicístico reduzido aos serviços públicos típicos do Estado.

A pós-modernidade carrega uma série de novos problemas que clamam por soluções oriundas do Direito Administrativo, ao tempo em que se torna claro que a busca por soluções alicerçadas unicamente no ordenamento jurídico e sob um modelo burocrático é ineficaz e deficiente, acarretando uma crise de legitimidade à Administração. O paradigma atual exige, com urgência, que se maneje o Direito Administrativo de modo a dialogar com o político, o econômico, o social e, especialmente, os direitos fundamentais, extraindo-o do quadro burocratizado, mecanicista, distante, em que é tradicionalmente compreendido. Não se menospreza os ideais almejados pelo modelo burocrático, eis que trazido a lume como resposta aos males de uma Administração patrimonialista, onde havia confusão entre patrimônio público e privado e reinavam o nepotismo e a corrupção, mas, hodiernamente, preconiza-se uma reaproximação entre os anseios sociais e a Administração Pública, que tem por desiderato a realização do interesse público. Conforme Di Pietro (2012), sempre tendo como objetivo a consecução do interesse público, ou seja, a solução que melhor atenda às necessidades coletivas, a Administração Pública não pode reduzir sua atuação a fórmulas rígidas, soluções estáveis, pois o próprio interesse público é essencialmente mutável, havendo a necessidade de imprimir-se à sua atuação certa flexibilidade na busca por meios adequados para atingir seus fins.

São questionados imperativos outrora basilares ao ideário Administrativista, tais como a supremacia do interesse público, anteriormente debatida, a legalidade interpretada às cegas, dentre outros. Nesta direção aponta Nicknich (2014), ao pontuar que o Direito Administrativo contemporâneo corresponde a uma interface entre o Estado e os anseios da sociedade, estabelecendo limites entre direitos e deveres de ambas as partes, com vistas à convivência harmônica. O grande desafio do Direito Administrativo no presente momento histórico consiste em perceber as demandas sociais, e dar-lhes respostas adequadas aos anseios da sociedade, sempre sopesando o interesse público e os direitos dos administrados.

Neste quadro, o controle jurisdicional do ato administrativo não pode cingir-se ao aspecto da estrita legalidade. A ideia de que a lei, por ser criação de um corpo legislativo legitimado pelo simples fato de ter sido eleito democraticamente, serviria de base a qualquer ato administrativo, sem maiores questionamentos quanto à adequação deste ao ordenamento jurídico como um todo e aos seus reflexos sociais, não é mais aceita como o era outrora. A eficácia social e a validade material de um comando normativo passam pela adequação destes aos direitos fundamentais, aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e a uma série de outros caracteres. Ao mesmo tempo em que estes fatores exigem maior flexibilidade na atuação administrativa, expandem os horizontes do controle a ser exercido sobre seus atos, especialmente voltado para os fins e princípios impostos ao agir administrativo, que, não sendo observados, implicam na nulidade do ato administrativo.

Como apontado no capítulo anterior, hoje, a aplicação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado requer temperamentos, e isto não ocorre exclusivamente em relação a este princípio, mas a alguns cânones do Direito Administrativo vigente na modernidade, a exemplo da legalidade stricto sensu.

A compreensão da legalidade sob a ótica pós-modernista propõe o abandono da paralisia administrativa (apenas agir como a lei o determinar, independentemente das necessidades político-sociais) e a ilusão de autossuficiência da lei, que, como é notório, não consegue acompanhar a dinâmica da vida em sociedade. Propõe o uso da interdisciplinaridade no momento da sua aplicação, distante do viés mecânico e simplista de outrora. Propõe, ainda, uma hipertrofia da ideia de legalidade, que passa a ser concebida não mais como obediência à lei em sentido estrito, mas em sentido lato, englobando todo o arcabouço científico jurídico – leis, princípios, valores e, principalmente, a Constituição. Como afirma Nicknich (2014),

“Ao invés de um Direito Administrativo linear, determinista, fundado na lei, busca-se uma reflexão aberta, em constante interdependência com as demais ciências. Disto depende o diálogo do cientista jurídico não apenas com seus pares, mas com a doxa e com o mundo. Questões sobre o poder estatal e os valores da vida humana ganham outra dimensão.

O Direito Administrativo não está no centro do universo, nem é pura razão, então não há como conceber verdades absolutas e acabadas, atemporais, ahistóricas e apolíticas (…).”

A principal mudança percebida reside na relação mantida entre Administração Pública e administrados, como indica a autora: passa-se da supremacia e unilateralidade ao consenso e bilateralidade. A Administração deixa de ser um fim em si mesmo e passa a ser instrumento de satisfação dos direitos fundamentais e da plenitude da dignidade da pessoa humana, ou seja, passa de uma posição superioridade diante do particular para uma posição de dever perante este. Os fundamentos da República Federativa do Brasil, elencados no art. 1º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) – a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político –, assim como seus objetivos, elencados no art. 3º – uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação –, denotam o objeto central do Direito na pós-modernidade: o ser humano. Fazendo o Direito Administrativo parte do ordenamento jurídico, há de se concluir que este deve dobrar-se a tais objetivos e fundamentos, exteriorizando sua atuação em dois planos distintos: de caráter negativo ou omissivo, concernente à limitação do poder estatal e não estatal, visando salvaguardar liberdades e valores fundamentais da concentração de poderes políticos e econômicos; de caráter positivo ou comissivo, referente à realização efetiva dos interesses públicos.

As normas formadoras do Direito Administrativo e atos administrativos devem buscar legitimidade não apenas formal, mas também material, em consonância com os valores do Estado Democrático de Direito. A concretização dos direitos fundamentais deve estar sempre presente na sua formação e aplicação. É necessário, segundo Justen Filho (2012), impregnar a atividade administrativa com o espírito da Constituição, com vistas à efetiva realização dos direitos fundamentais e valores nela consagrados. Não basta à concretização de um Estado Democrático de Direito ou à realização dos valores desejados, dotá-lo de uma Constituição. A transformação de fato da realidade e sua adequação ao modelo constitucional proposto passam pelo desenvolvimento de atividades administrativas efetivas. Para que a Constituição e os ideais por ela estabelecidos não se resumam a simples elementos de discurso, o Direito Administrativo destaca-se como peça fundamental. Em tal contexto, o controle jurisdicional dos atos administrativos surge como bastião da proteção e concretização destes objetivos e fundamentos, sendo perfeitamente cabível – e necessária – a intervenção do Poder Judiciário neste sentido. Ao contrário, sempre que este quedar-se inerte perante uma violação a direito fundamental, estará em desacordo com sua função primordial, a consecução da justiça. Afinal, no atual arranjo constitucional, sempre que houver divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, cabe ao Poder Judiciário dar a palavra final, sem que isso signifique, jamais, que toda e qualquer matéria deva ser decidida nesta seara, como lembra Barroso (2008).

3 DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

Em que pese o vasto arcabouço teórico acerca da discricionariedade e vinculação dos atos administrativos, ou, pela ótica adotada no presente trabalho, acerca da competência discricionária ou vinculada dos atos administrativos, em razão das várias mudanças sociopolíticas enfrentadas pelo Estado, este é um tema que sempre se renova, reavivando a necessidade de debater-se e debruçar-se sobre seu estudo. O tema e as diversas querelas dele decorrentes exigem tal proceder, mormente em função da constante disputa de forças entre os poderes estatais e entre a Administração Pública e o entorno social (direitos fundamentais, difusos, coletivos, dentre outros).

A fim de que o tema seja mais claramente compreendido, é de bom alvitre que fazer uma breve exposição da sua evolução ao longo da história do Estado ocidental, desde o Absolutismo até os dias correntes, mesmo porque, como apontado, o pós-modernismo em que se insere o Direito Administrativo dos dias correntes é um período de transição, impossível de ser compreendido de forma isolada, sem contraponto com os paradigmas anteriores.

A noção de discricionariedade administrativa sempre esteve intrinsecamente ligada à ideia de submissão do poder público à lei e, mais recentemente, aos direitos fundamentais. A observância da lei por parte do poder público começou a despertar interesse dos estudiosos após o fim do renascimento, no século XVI, quando surgiu o Estado de Polícia, caracterizado pelas monarquias absolutistas e pelo poder de administração praticamente ilimitado do rei. Nesta época, não havia distinção entre as esferas pública e privada da figura do monarca e a legitimação deste era expressa em brocardos como regis voluntas suprema (a vontade do rei é a lei suprema) ou the king can do not wrong (o rei não pode errar), não havendo que se falar em discricionariedade ou vinculação.

Como resposta a esta distorção, veio a lume, sob inspiração da doutrina alemã, a teoria do fisco, concebendo este como um patrimônio distinto do Rei. Segundo esta teoria, além do monarca, o Estado era formado pelo fisco, que, nas palavras de Cademartori (2008, p. 39) “era uma persona ficta (…) uma ficção à qual se reconhecia a condição de pessoa jurídica privada, sujeita a imputações patrimoniais, inclusive aos tribunais ordinários do Reino”. Conquanto o monarca ainda gozasse de largos poderes e a arbitrariedade[8] permanecesse como regra geral, esta teoria representou a submissão de parte dos atos do rei ao império da lei, in casu, as leis de direito privado, e, assim, a submissão destes ao controle jurisdicional.

Com o advento do Estado de Direito, ao fim do século XVIII, e em decorrência do encarecimento dos direitos fundamentais individuais, o princípio da legalidade passou a ganhar maior importância, como instrumento de proteção destes em face da ação estatal. Principal enunciação deste princípio, emanando efeitos até a atualidade, o art. 5º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preceitua: “A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo o que não é vedado pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser forçado a fazer o que ela não ordena”. A ideia de discricionariedade administrativa surge no momento de transição do Estado Absolutista para este Estado, liberal. Contudo, neste período, em que vigorou o Estado Liberal, a despeito do fortalecimento do princípio da legalidade, a discricionariedade administrativa era regra geral, na medida em que a concepção vigente de legalidade administrativa correspondia ao que hoje é concebido como a legalidade na esfera das relações privadas, ou seja: tudo aquilo que a lei não proíbe, é permitido.

A grande virada conceitual do princípio da legalidade veio com o Estado Social de Direito, já em meados do século XIX. Por influência do positivismo, nesta fase da história, a vinculação à lei passou a envolver toda a atividade administrativa, de modo que à Administração Pública só é permitido agir quando a lei o assim dispuser. A regra geral no direito administrativo deixou de ser a discricionariedade para ser a vinculação à lei. Com efeito, a discricionariedade passou a ser concebida como liberdade dentro dos limites da lei, outorgada pelo legislador, como o é até hoje.

Com o Estado Democrático de Direito e, especialmente com o Estado Constitucional de Direito, verifica-se um alargamento do princípio da legalidade, que, se antes se reportava apenas à lei em sentido formal, agora passa a reportar-se ao direito, ou seja, tanto a esta quanto aos valores e princípios constitucionais – explícitos ou implícitos – norteadores da atuação dos três Poderes. Este mesmo alargamento é percebido em relação a outro aspecto do princípio da legalidade, qual seja, a gama de atos normativos que a ele se submetem: a lei em sentido formal, os atos normativos oriundos do Poder Executivo e de órgãos e entidades integrantes da Administração Direta e Indireta.

Esta ampliação do princípio da legalidade implica em redução da discricionariedade administrativa. Ora, se esta é compreendida como liberdade de apreciação nos limites da lei e o conceito de legalidade sofreu alargamento, tem-se como resultante sua redução.

Di Pietro (2012) coloca como fatores ligados à paulatina redução da discricionariedade administrativa, além da evolução do princípio da legalidade, a ideia de centralidade da pessoa humana, a elaboração, pela jurisdição administrativa francesa, das teorias do desvio do poder e dos motivos determinantes[9] e, especificamente em relação ao Direito brasileiro, a aplicação da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados – tema que à frente será alvo de análise mais detida – e a superação da noção de que o título da ordem social[10] veicula normas de caráter meramente programático.

O exame, ainda que perfunctório, da discricionariedade administrativa ao longo da história, tem como insofismável conclusão a existência de uma ligação umbilical entre esta e o princípio da legalidade administrativa. Nesta senda, cumpre aclarar o conceito deste. O princípio da legalidade administrativa, positivado nos arts. 37, caput[11], e 84, IV[12], da Constituição Federal de 1988 impõe a submissão da Administração Pública à vontade da lei, somente podendo vicejar a liberdade administrativa nos seus estritos limites, de forma que “a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros” (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 106).

Do que foi exposto, pode-se considerar a discricionariedade administrativa como uma necessidade nos dias correntes, tendo em vista o crescimento populacional, a evolução tecnológica e tantos outros fatores que fazem com que o meio social torne-se mais complexo e, por conseguinte, mais conflituoso. Não se pode pretender que o legislador seja capaz de contemplar todas as situações possíveis com ditames gerais, abstratos. Isto posto, resta claro que as promessas da modernidade hão de ser buscadas pelo esforço conjunto dos três Poderes: o legislador regula as matérias em linhas gerais, o administrador lhes confere concreção, adaptando-as às necessidades práticas, e o julgador controla eventuais distorções neste processo de concretização.

No centro deste processo colocam-se a discricionariedade e vinculação do ato administrativo. Consiste a discricionariedade administrativa na margem de liberdade de decisão, deixada ao administrador pelo legislador, para que, diante do caso concreto, possa – poder-dever – optar, segundo critérios de oportunidade e conveniência, por uma solução dentre várias possíveis, todas válidas perante o direito. Por seu turno, a vinculação é atributo de todos os aspectos do ato administrativo em que não há liberdade de apreciação por parte do administrador, cabendo a este apenas executar o comando inteiramente delimitado pelo legislador.[13]

Neste ponto, cumpre ressaltar que, em relação à dicotomia discricionariedade/vinculação, acertada é a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao considerar que estas são competências e não caracteres definidores da natureza do ato administrativo. Sob esta ótica, não existe ato vinculado ou ato discricionário, mas sim atos administrativos trazidos a lume no exercício da competência vinculada ou discricionária do agente público, sendo mesmo comum a identificação de aspectos vinculados e discricionários dentro de um mesmo ato. Neste sentido, o referido autor observa:

“Em verdade, discricionária é a apreciação a ser feita pela autoridade quanto aos aspectos tais ou quais e vinculada é sua situação em relação a tudo aquilo que se possa considerar já resoluto na lei e, pois, excludente de interferência de critérios da Administração”. (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 1000).

No mesmo sentido, Freitas (2009, p.14), citando Hans Julius Wolff e Otto Bachof aduz que “cada abstrata ou concreta criação de Direito se situa entre os polos da inteira liberdade e da rigorosa vinculação, sem que as extremas possibilidades jamais se realizem. Não se tocam em nenhuma hipótese”.

A discricionariedade administrativa é, portanto, relativa em diversos sentidos: no sentido de que, seja qual for a amplitude da liberdade concedida, cingir-se-á àqueles aspectos que a lei tenha deixado à apreciação do legislador e não aos demais aspectos do ato; no sentido de que só poderá ser exercida tendo em mira a finalidade legal motivadora da concessão de liberdade; no sentido de que a liberdade conferida pela lei somente poderá ser exercida na extensão, medidas ou modalidades que dela resultem; no sentido de que, quando a lei conceder discricionariedade utilizando-se de expressões vagas, não poderá o seu exercício fugir do campo significativo mínimo a que tais expressões aduzem; por derradeiro, no sentido de que, a liberdade conferida pelo legislador pode ser reduzida ou mesmo deixar de existir quando da subsunção ao caso concreto (BANDEIRA DE MELLO, 2012).

A discricionariedade administrativa é, sem dúvidas, instrumento necessário à nobre busca pela concretização do Estado Democrático de Direito. Neste mister, enriquece a compreensão do tema analisar seus fundamentos. Di Pietro (2012) aponta justificativas de ordem prática e jurídica para a existência de discricionariedade administrativa. Por critérios práticos, justifica-se tanto para prevenir o automatismo que inevitavelmente acometeria os agentes administrativos caso seu campo de ação fosse restrito à aplicação rigorosa das normas preestabelecidas, quanto para suprir a inoponível impossibilidade do legislador de prever todas as situações com que se deparará o Administrador, quanto para tornar possível o poder de iniciativa da Administração Pública, imprescindível ao atendimento das infinitas, complexas e crescentes necessidades coletivas. Decorrem estes fatores de uma raiz comum, que é a necessária flexibilidade de atuação do Estado frente às situações práticas, com a qual resta incompatível o procedimento legislativo.

Do ponto de vista jurídico, justifica-se a discricionariedade administrativa através da teoria da formação do direito por degraus, elaborada por Hans Kelsen. Esta teoria parte do pressuposto de que a ordem jurídica é constituída por normas de diferentes hierarquias, sendo a unidade mantida pelo fato de que determinada norma válida remonta a outra, que, por sua vez remonta a outra, até que se chega à norma fundamental, supremo fundamento de validade normativa. Neste quadro, o ato administrativo representa a execução de uma norma de grau superior e a produção de uma norma de grau mais baixo, de modo que, sendo este válido, representa a execução da norma fundamental. A partir da norma fundamental, vão sendo editadas normas de grau inferior até chegar-se ao ato final de aplicação à situação concreta. A cada degrau, acrescenta-se um elemento inovador, concretizador, sem o qual a norma não seria aplicável, respeitando-se os limites contidos na norma de grau imediatamente superior. Assim, a ação discricionária da Administração Pública, se exercida nos limites das normas superiores, representa a concretização dos ditames contidos no ordenamento jurídico e, especialmente, na lex fundamentalis.

Bandeira de Mello (2012), de outra parte, sumariando as diferentes tendências que animam o dissídio doutrinal, aponta como fundamentos da discricionariedade administrativa o deliberado intento legal de conferir à Administração certa liberdade para decidir-se frente ao caso concreto, tendo em conta a sua maior possibilidade de optar pela melhor maneira de satisfazer a finalidade legal frente às situações empíricas emergentes; a impossibilidade material de o legislador prever todas as situações práticas possíveis; a inviabilidade jurídica, em regime de tripartição dos Poderes, de abandono da discricionariedade, por implicar tal abandono em supressão da esfera Administrativa por parte do legislador; e, por fim, a impossibilidade lógica de obstá-la, porque, se existem conceitos unissignificativos, unívocos, e ao seu lado conceitos fluidos, carregados de imprecisão e, por isso, plurissignificativos, é impossível à norma legal esquivar-se da utilização de qualquer destes. Deste modo, a discrição resultaria de um imperativo lógico, em razão do qual sempre restaria à administração o poder e o encargo de lançar mão de um dentre os conceitos possíveis.

Avançando no tema, para que a discricionariedade administrativa reste mais desnudada em seus detalhes, com vistas a facilitar, adiante, uma análise mais pormenorizada do controle jurisdicional dos atos administrativos carregados desta competência, é crucial que se identifique a localização da discricionariedade administrativa. Em linhas gerais, a doutrina tem utilizado como critérios à identificação desta localização, dentre outros, o da discricionariedade na norma jurídica, o da discricionariedade nas etapas de formação do ato administrativo, o da discricionariedade nos elementos do ato administrativo e o da discricionariedade nos conceitos indeterminados.

Dentre os que a localizam utilizando como critério a norma jurídica, está Celso Antônio Bandeira de Mello, que aborda o tema sob o título “Estrutura lógico-normativa da discricionariedade” (2012, p. 984 e ss.). Em regra, os que encaram o tema sob esta luz o fazem ao abrigo do escólio de Kelsen (apud DI PIETRO, 2012), segundo o qual, ao se analisar qualquer estado de coisas consideradas pelo Direito, como por exemplo, um ato administrativo ou uma sentença judicial, é possível distinguir-se dois elementos: um ato sensorialmente perceptível, que tem lugar no tempo e no espaço, um acontecimento exterior, no mais das vezes uma conduta humana; e um sentido imanente ou aderente a este ato ou acontecimento, um comando decorrente do seu aperfeiçoamento no mundo material, que seria a sua significação jurídica. Partindo deste pressuposto, tem-se que a norma jurídica é constituída por duas partes, a saber: a hipótese da norma, que corresponde ao fato que, ocorrendo, desencadeia a sua incidência, e o mandamento da norma, que estatui as consequências jurídicas do fato descrito na hipótese. Há, na espécie, uma relação de causa e consequência: ocorrendo o fato descrito na hipótese, incide o mandamento.

Neste quadro, a discricionariedade administrativa pode localizar-se na hipótese ou no mandamento da norma.

Localizar-se-á na hipótese quando os pressupostos fáticos aos quais alude a norma forem descritos através de termos vagos, imprecisos, que deixem à Administração certa liberdade de escolha, dentro dos moldes legais, entre duas ou mais alternativas consideradas válidas perante o Direito. À guisa de exemplo, cite-se a exigência de “notável saber”, estabelecida em diversas normas do ordenamento jurídico pátrio, para que determinado sujeito esteja apto ao exercício de algum múnus público. Muito embora seja perfeitamente possível identificar casos em que alguém decerto não possui tal atributo e, ao revés, casos em que alguém indubitavelmente preenche tal requisito, em meio a estes extremos existe uma zona de incertezas. É nesta zona que reside certa discricionariedade Administrativa, por força da qual cabe à Administração Pública definir quem possui ou não o “notável saber” exigido ao exercício da função pública.

Já no mandamento, a lei conferirá discricionariedade à Administração quando facultar uma ação, ao invés de exigi-la, ou quando deixar a cargo da Administração que ação deve ser levada a cabo, dente duas ou mais cabíveis, sendo obrigatória a opção por alguma.

Entre os que buscam a discricionariedade nas etapas de formação do ato administrativo, cite-se o jurisconsulto brasileiro Caio Tácito (apud DI PIETRO, 2012, p. 71), que, ao versar sobre o tema, distingue as várias etapas de formação do ato administrativo, a saber: fase de verificação da competência específica, em que não há qualquer discricionariedade, porque o poder-dever de agir de cada autoridade provém de regra de direito; fase de constatação dos motivos, na qual cabe à Administração verificar a ocorrência das situações de fato ou de direito que determinam sua iniciativa, onde também não há discricionariedade porque se trata de mera constatação, matéria de ordem objetiva; fase de apreciação do valor dos motivos, que corresponde a um processo psicológico, no qual se identifica discricionariedade; por fim, a última fase apontada pelo doutrinador é a de concretização do objeto comissivo ou omissivo, etapa em que vagueia com maior amplitude a discricionariedade o poder discricionário. Segundo o autor, não havendo norma legal que vincule a autoridade a determinada ação ou abstenção, “pertence, livremente, à administração a faculdade de decidir, segundo sua convicção, da oportunidade, da justiça, da conveniência ou da necessidade do ato administrativo”.

Para além destes critérios, Di Pietro (2012) discorre, ainda acerca da localização de discricionariedade nos elementos do ato administrativo, sendo estes: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.

Em relação ao sujeito do ato administrativo, isto é, aquele a quem a lei determinou certa incumbência, não há qualquer discricionariedade, tendo em mente que este sujeito só pode exercer as atribuições que a lei lhe confere e não pode delas dispor, em virtude do interesse público.

Sob outro prisma, em relação ao objeto do ato administrativo, definido como o efeito jurídico imediato que o ato produz, aquilo que ele enuncia, a discricionariedade pode ser localizada no mandamento da norma, quando esta confere mera faculdade de agir ao Administrador ou quando confere a este mais de uma opção juridicamente válida. Como exemplo de ato administrativo em que se verifica discricionariedade quanto ao objeto, podem ser citadas as licitações, após as quais é possível à Administração optar – faculdade – entre celebrar ou não o contrato, segundo razões de interesse público devidamente justificado. Ou, ainda, norma que preveja duas ou mais penalidades diante de uma infração, quando caberá à Administração, discricionariamente, optar entre uma delas.

Quanto à forma do ato administrativo, que consiste no modo como ele é exteriorizado, não há consenso doutrinário, entendendo alguns que serão sempre vinculados e outros que, a depender das disposições legais, a forma de determinado ato pode ser discricionária ou não. Bandeira de Mello (1981), apontando o formalismo como caractere distintivo do ato administrativo em relação ao ato de natureza privada, assevera que aquele deve, necessariamente, ater-se a um ritual formalístico, expressando-se dentro de certo modelo e atendendo a um plexo de exigências em sua exteriorização. Contudo, o autor admite que, em certas situações, pode inexistir forma determinada, pontuando que, em casos tais, a forma adotada terá de ser, no mínimo, aquela suficiente para a garantia da Administração e dos administrados quanto ao teor do ato, ao comprometimento que acarreta ao Estado e aos elementos de defesa do indivíduo perante eventual ilegitimidade.

De outra margem – e, neste quadrante, em entendimento mais adequado – Di Pietro (2012, p. 76/77) aduz que, quando se fala em formalismo, o que se quer expressar é a necessidade de que ele seja expresso e escrito, salvo hipóteses excepcionais de atos verbais ou tácitos. Para a autora

“Não significa o formalismo que todos os atos administrativos tenham forma determinada pela lei. A necessidade de documentar todos os atos é que leva à exigência de forma escrita, o que constitui uma garantia para a Administração e para os administrados, na medida em que permite o controle do ato em todos os níveis que o ordenamento jurídico prevê (controle administrativo, legislativo e judicial)”.

Em decorrência disso, salvante os casos em que a lei imponha à Administração a obrigatoriedade de observância de determinada forma, o ato pode ser praticado pela forma que pareça mais adequada, a critério da autoridade competente – havendo, portanto, discricionariedade – e desde que expresso e escrito. Em regra, a exigência de maiores formalidades ocorre à medida que o ato administrativo diga respeito a mais direitos dos administrados, a exemplo das licitações e concursos públicos.

Ainda em relação à forma, há de se atentar para hipóteses em que a lei põe à disposição do Administrador mais de uma forma possível para atingir o mesmo efeito jurídico, caso em que é inobjetável a existência de discricionariedade. Como exemplo, cite-se o acordo, que em algumas situações pode ser formalizado através de ordem de serviço, nota de empenho ou carta de autorização.

Já quanto ao motivo a doutrina é uníssona no sentido de admitir a existência de discricionariedade, a depender do que dispuser o legislador. Compreende-se motivo como o pressuposto de direito e de fato que alicerça o ato administrativo, sendo considerado pressuposto de direito o fato hipoteticamente descrito na norma e pressuposto fático o conjunto de circunstâncias que, vindo a ocorrer na realidade fática, impõe uma prática à Administração. Para que o ato administrativo seja legal é necessário que haja correspondência entre tais pressupostos – de direito e de fato. Nestes moldes, haverá vinculação quando a lei, ao descrever o motivo através de termos precisos, unissignificativos, conceitos matemáticos, que não deixam margem a qualquer apreciação subjetiva. Como exemplo, cite-se o art. 40, inciso II, da Constituição Federal de 1988, que estabelece a aposentadoria compulsória dos servidores públicos aos setenta anos. Atingida esta idade, o servidor será compulsoriamente aposentado, não havendo margem para qualquer apreciação subjetiva quanto ao teor da norma.

Contrario sensu, detectar-se-á discricionariedade quando: a lei não definir o motivo, deixando-o a cargo da Administração, como ocorre na exoneração de ofício de funcionário ocupante de cargo em comissão; a lei, ao definir o motivo, utilizar-se de termos imprecisos, plurissignificativos, que permitam à Administração a apreciação dos fatos segundo seus próprios critérios de valor, tais como “notável saber”, “boa-fé” ou “paz pública”. A existência ou não de discricionariedade neste segundo caso – quanto se utilizam conceitos jurídicos indeterminados – desperta maiores controvérsias doutrinárias e, consistindo em objeto central da presente pesquisa, será abordada mais atentamente a posteriori, precisamente no que concerne ao seu controle jurisdicional.

Por derradeiro, no que se refere à finalidade do ato administrativo depara-se com solo fértil ao crescimento das controvérsias doutrinárias[14]. Embora haja unanimidade no reconhecimento da vinculação quanto ao atendimento do interesse público, tema abordado no capítulo anterior, as conclusões daí extraídas são, por vezes, conflitantes. Alguns entendem que isto é suficiente para concluir que o ato administrativo é sempre vinculado quanto à sua finalidade; outros entendem que, não estabelecendo o legislador critérios objetivos para identificar, no caso concreto, em que consiste o interesse público, resta discricionariedade ao Administrador quanto à sua definição.

Neste mister, é de bom alvitre que se faça distinção entre a finalidade concernente ao interesse público e aquela decorrente, implícita ou explicitamente, da norma. A finalidade de concretização do interesse público, presente tanto no momento da elaboração quanto da execução da norma jurídica, sempre vinculará o ato, de modo que qualquer ato que não se coadune com o interesse público estará eivado de ilegalidade. Sem embargo, há hipóteses em que o legislador define, implícita ou explicitamente, determinados interesses públicos específicos a serem contemplados pelo Administrador e, nessa toada, faz uso de conceitos vagos, imprecisos, a exemplo dos citados acima quando da abordagem da discricionariedade no motivo do ato. Nestes casos, não há dúvidas de que tais conceitos constituem fins a serem perseguidos pelo Administrador e, não sendo objetivamente delimitados, ensejam certa discricionariedade – condicionada, é certo, a limitações como a competência, a forma, a motivação[15], a proporcionalidade e a razoabilidade. Havendo, dentro destes limites, a possibilidade de mais de uma solução válida perante o direito, cabendo tal opção à Administração, existe discricionariedade.

Assim como quanto à localização da discricionariedade no ato administrativo, a doutrina abriga posicionamentos diversos quanto à relação existente entre discricionariedade e interpretação, precisamente no que concerne à aplicação dos conceitos indeterminados. Para Azzariti (apud DI PIETRO, 2012), tanto a interpretação quanto a discricionariedade exigem um momento subjetivo ou intelectivo, entretanto, na discricionariedade, além do momento intelectivo, um momento volitivo e uma capacidade criadora.

Segundo exposição de Di Pietro (2012), há aqueles que, na linha de Bernatzik, entendem que os conceitos indeterminados, exatamente pelo seu caráter vago, geram liberdade total à Administração para fazer uma apreciação subjetiva diante dos fatos concretos, correspondendo a interpretação destes à pura discricionariedade. Em sentido oposto, há quem, na doutrina de Tezner, entenda que todos os conceitos indeterminados são passíveis de interpretação – de modo que seja sempre possível chegar a uma única solução válida perante o direito – e, portanto, não conferem qualquer discricionariedade à Administração.

Colocando-se em posição intermediária, há aqueles que, embora reconheçam que da utilização de conceitos indeterminados pelo legislador exsurge discricionariedade administrativa, esta não consiste em livre apreciação, sendo obrigação do Administrador observar todos os métodos possíveis de interpretação para alcançar o interesse público visado pelo legislador ao conferir-lhe discricionariedade. Segundo esta visão, em suma, a discricionariedade começa onde termina a interpretação.

Esta é a solução que se amolda aos mais diversos conceitos indeterminados utilizados pelo legislador. É verdade que existem conceitos indeterminados que, após interpretados tornam-se determinados, como os conceitos técnicos[16], mas não há como negar que existem termos que realmente conferem certa margem de livre apreciação ao Administrador, induzindo discricionariedade, ainda que não se cuide de liberdade total, mas de liberdade nos limites da lei submetida ao crivo da interpretação. É o exemplo da lei que estabelece a possibilidade de promoção por merecimento. Embora a Administração não goze de plena liberdade ao escolher um funcionário a ser promovido desta maneira, pois a apreciação é subordinada aos fatos, que conferem elementos objetivos à apreciação, o termo confere certa margem de apreciação subjetiva. Assim o é porque, após a interpretação do termo, pode restar mais de uma escolha válida perante o direito, ou seja, mais de um funcionário que, notadamente, seja considerado merecedor da promoção. Dentre estes, a escolha será feita discricionariamente. Nos moldes da lição de Azzariti acima citada, o momento volitivo estaria na escolha entre estes últimos candidatos, já aprovados segundo critérios interpretativos – objetivos – e a capacidade criadora seria a capacidade, conferida pela lei ao Administrador, de optar por um funcionário a ser promovido.

Em resumo, pode-se afirmar que, não conseguindo o Administrador, através da interpretação e exame dos fatos à luz dos princípios constitucionais implícitos e explícitos, alcançar uma única solução válida perante o direito, restando-lhe duas ou mais, de forma que caiba a ele optar pela melhor solução para o caso concreto segundo critérios de oportunidade e conveniência, haverá discricionariedade administrativa.

3.1 Crítica à discricionariedade administrativa do agente público

Diante de distorções e arbitrariedades praticadas por agentes públicos sob o pálio de um falso escudo forjado a partir da discricionariedade administrativa, surge a necessidade de pontuar seus limites, de modo que esta seja apenas – e realmente – um instrumento de concretização do Estado Democrático de Direito.

Como dito, a discricionariedade administrativa é imprescindível ao desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, afinal o Poder Legislativo, com sua necessária generalidade e distanciamento do caso concreto é, decerto, insuficiente para este desiderato. Pretender que o Administrador Público não possua liberdade de agir – dentro dos limites legais – com vistas a subsumir o interesse público ao caso concreto é eliminar quaisquer chances de aproximação de um ideal de Estado nos moldes almejados pela pós-modernidade e condenar o Poder Executivo à atrofia, e isto é inconcebível. Acreditar que o legislador é capaz de tudo prever e que ao Administrador Público cabe apenas aplicar a lei, sem maiores reflexões político sociais – e constitucionais –, é assumir uma indesejável postura excessivamente dogmatista e contribuir com o já notório distanciamento do Direito em relação aos anseios da sociedade. Sobre este dogmatismo, pontua Ohlweiler (2000, p. 114):

“A construção de um saber dogmático, forma esta assumida pelo Direito Moderno, apresenta como tendência fazer com que os operadores jurídicos exagerem no geral, no sistema de conceitos engenhosamente construídos e desprezem o particular, o individualizado. A consequência é o surgimento de uma racionalidade baseada em esquemas de subsunção lógica, não podendo responder aos problemas concretos da sociedade de hoje.”

A concretização dos objetivos do Estado Democrático de Direito depende, invariavelmente, de uma atuação conjunta e harmoniosa dos Poderes Legislativo e Executivo, de maneira que aquele proporcione a este liberdade suficiente à superação da generalidade inerente aos comandos legais e amoldamento dos interesses estabelecidos na lei ao caso concreto e este exerça seu mister dentro de tais limites.

Todavia, em que pese sua imprescindibilidade, faz-se necessário alertar: a discricionariedade não é ilimitada, absoluta, não se confunde, jamais, com arbítrio. Há de se atentar não apenas aos limites legais, mas acima destes, à Constituição e todo o seu arcabouço principiológico. O alerta é necessário em decorrência de abomináveis práticas que assolam o Brasil, tais como a nomeação de parentes para cargos em comissão e a perseguição de servidores públicos por superiores hierárquicos. Estas e outras práticas não podem ser interpretadas acriticamente, por um viés estritamente legalista, mas devem ser submetidas ao crivo da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e de outros princípios norteadores do ordenamento jurídico pátrio.

Neste sentido, Freitas (2009, p. 9) assevera que o Estado, em sua acepção atual, pode ser traduzido como o Estado das escolhas administrativas legítimas, no qual “não se admite a discricionariedade pura, intátil, sem limites”, havendo uma necessidade de “controlar (ou, ao menos, mitigar) os contumazes vícios forjados pelo excesso degradante, pelos desvios ímprobos ou pela omissão desidiosa”.

Em suma, a crítica necessária pode ser assim colocada: embora se reconheça, com vistas a concretizar os objetivos do Estado Democrático de Direito, a inestimável importância da discricionariedade administrativa, esta não pode velejar livremente pelos mares da arbitrariedade, sendo necessário confiná-la em seus limites legais e, especialmente, constitucionais.

Por fim, há de se perceber que doutrina e jurisprudência não têm acompanhado de maneira adequada a evolução do modelo jurídico e estatal vigente na pós-modernidade, especialmente no que concerne à posição da sociedade e do ser humano em relação ao Estado. Em tempos nos quais a defesa dos direitos fundamentais e o controle jurisdicional alcançam grande importância, o conceito de discricionariedade administrativa deve passar por uma releitura. Não mais se admite qualquer ato administrativo de natureza puramente discricionária, imutavelmente discricionário, pois todos os atos administrativos devem obediência ao arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional, mormente no que diz respeito aos direitos fundamentais.

A “liberdade de escolha”, que outrora ensejava uma faculdade pura da Administração, para escolher qualquer das alternativas possíveis, hoje deve coadunar-se, inarredavelmente, com a necessidade de adequação do caso concreto à hipótese normativa. Tal liberdade resta condicionada à obrigação do Administrador de buscar a solução mais adequada à realização da finalidade da lei.

3.2 Os conceitos jurídicos indeterminados frente à discricionariedade administrativa

O simples uso da expressão “conceitos jurídicos indeterminados” gera controvérsias doutrinárias, havendo quem identifique estes por “termos indeterminados”, “normas abertas”, “conceitos vagos”, “conceitos de valor”, dentre outras denominações. Contudo, fugindo este ponto da proposta de pesquisa do presente estudo, opta-se por adotar a expressão mais amplamente difundida: conceitos jurídicos indeterminados.

Estes podem ser definidos como palavras ou expressões, constantes de normas jurídicas, que não indicam uma noção apriorística e abstratamente precisa, delimitada, determinada, utilizadas com o fim de moldar-se aos casos concretos. São exemplos de conceitos jurídicos indeterminados comumente utilizados as expressões “interesse público”, “bem comum”, “boa-fé”, “notório saber”, “razoabilidade”, dentre outros. Interessante característica peculiar a tais conceitos é notada por Eros Grau (1985, p. 218-219) – o fato de que estes se referem a uma significação e não a uma coisa certa:

“O objeto do conceito jurídico não existe ‘em si’; dele não há representação concreta, nem mesmo gráfica. Tal objeto só existe, ‘para mim’, de modo tal, porém, que sua existência abstrata apenas tem validade, no mundo jurídico, quando a este ‘para mim’, por força de convenção normativa, corresponde um – seja-me permitida a expressão – ‘para nós’. Apenas e tão somente na medida em que o ‘objeto’ – a significação – do conceito jurídico possa ser reconhecido uniformemente por um grupo social poderá prestar-se ao cumprimento de sua função, que é a de permitir a aplicação de normas jurídicas, com um mínimo de segurança… O objeto do conceito jurídico expressado, assim, é uma significação atribuível a uma coisa, estado ou situação e não a coisa, estado ou situação”.

Em relação ao direito administrativo, o tema ganha grande relevância quando relacionado à discricionariedade administrativa, uma vez que a Administração Pública tem como função cardeal atender às demandas sociais e os conceitos jurídicos indeterminados são utilizados pelo legislador com este mesmo objetivo – tornar a lei apta a responder às demandas sociais. Interessa, aqui, analisar a relação entre conceitos de tal natureza e a discricionariedade administrativa. Eles conferem discricionariedade ao Administrador? Há como definir, invariável e categoricamente, se isto ocorre ou não?

As raízes da celeuma remontam à Áustria do final do século XIX, e esta breve regressão histórica toma por base as lições de Krell (2013, p. 29 e ss.) e Di Pietro (2012, p. 91 e ss.). À época, Bernatzik afastava a possibilidade de apreciação judicial de atos administrativos editados com base em conceitos jurídicos indeterminados, devendo estes ser preenchidos por órgãos administrativos especializados. Tezner, em sentido oposto, defendia o controle objetivo de todos os conceitos jurídicos aplicáveis às relações entre Administração Pública e particulares, sejam determinados ou indeterminados.

Ao longo da história, naquela região, especialmente após a criação da República Federal da Alemanha, desenvolveram-se limites cada vez maiores e mais rígidos à aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, não mais se considerando estes como uma expressão da discricionariedade, mas inteiramente apreciáveis pelo Poder Judiciário por meio da interpretação. A experiência totalitária do regime nazista, que aboliu o controle judicial dos atos administrativos, contribuiu substancialmente para uma hipertrofia do controle judicial dos atos administrativos, restando a discricionariedade fortemente reduzida.[17] Contudo, recentemente, os Tribunais Administrativos alemães têm abrandado o rigor deste posicionamento, passando a reconhecer certa esfera de liberdade administrativa no âmbito do direito, conferida pela utilização de conceitos jurídicos indeterminados.

Na Espanha, a teoria mais aceita acerca do tema é desenvolvida por García de Enterría (apud DI PIETRO, 2012), que entende não haver qualquer discricionariedade quando a lei faz uso de conceitos indeterminados. Para o autor, sempre que a lei utilizar conceitos desta natureza, haverá uma única solução correta, plenamente alcançável através da interpretação, enquanto a discricionariedade pressupõe pluralidade de alternativas igualmente justas. Deste modo, aos tribunais espanhóis é conferida grande liberdade de apreciação sobre a aplicação daqueles conceitos.

De outro lado, na França, onde há um tribunal encarregado exclusivamente da jurisdição administrativa, o Conselho de Estado, os conceitos jurídicos indeterminados são apreciados quanto aos seus motivos, havendo três graus de controle, quais sejam: o controle de materialidade, o controle de qualificação dos fatos e o controle da adequação da decisão aos fatos. O primeiro, um controle mínimo, limita-se a constatar se de ocorrência dos fatos que motivaram o ato administrativo. O segundo, verificador da qualificação dos atos, requer maior atenção por parte do controlador, pois objetiva verificar se os fatos ocorridos possuem o condão de justificar a tomada de uma atitude por parte da Administração Pública. Por último, o controle da adequação da decisão aos fatos, considerado um controle máximo, visa constatar se o ato administrativo especificamente trazido a lume é o mais adequado à satisfação do interesse público naquela situação, dentre todas as medidas possíveis. Seja qual for o grau de controle, a jurisdição administrativa francesa, com apoio da doutrina, age sob o pálio da teoria do erro manifesto, segundo a qual, somente considera-se passível de controle aquele erro facilmente perceptível, reservando à esfera discricionária da Administração Pública todos aqueles atos que assim não possam ser caracterizados.

Não havendo, no direito francês, doutrina especificamente voltada para os conceitos jurídicos indeterminados, nota-se que a jurisprudência tende a exercer o controle sobre os conceitos jurídicos indeterminados, porém, o fazendo sob a teoria do erro manifesto e analisando os motivos do ato e a proporcionalidade dos meios aos fins. De forma, portanto, acanhada, se comparada à jurisprudência alemã.

No Brasil, embora o tema não seja muito explorado, Di Pietro (2012, p. 115) confere destaque ao trabalho realizado por Regina Helena Costa, que afasta, de plano, tanto a teoria de García de Enterría, acima sumariada, quanto a doutrina dominante alemã. A autora chama atenção para a distinção entre conceitos de experiência e conceitos de valor, sendo os primeiros delimitáveis a partir do processo de interpretação, não restando margem de escolha, e os segundos, mesmo após submetidos ao crivo da interpretação, não redutíveis a uma noção unívoca. Já Eros Grau (2003, p. 201) vislumbra a indeterminação não no conceito, mas na noção que representa uma ideia situada na história, sendo esta sempre passível de interpretação. Para o autor, portanto, tais conceitos não conferem discricionariedade, posto que não resta, segundo o seu escólio, após a interpretação, juízo de oportunidade.

Ante o exposto, percebe-se a discrepância entre os diversos ordenamentos jurídicos no tratamento do tema e, no interior destes, entre doutrinas da maior monta. Tem-se nos ordenamentos jurídicos alemão e espanhol os maiores exemplos de afastamento de qualquer discricionariedade administrativa quando da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. Enquanto isso, no direito francês, como visto, por força da doutrina do erro manifesto, busca-se manter incólumes as decisões administrativas tomadas em decorrência da utilização de conceitos jurídicos indeterminados, sendo permitido o controle jurisdicional apenas em casos de visível necessidade de controle.

Da análise feita, percebe-se que tanto a utilização de conceitos jurídicos indeterminados quanto a concessão de discricionariedade são necessidades essenciais à concretização do Estado Democrático de Direito pós-moderno. Porém, deve-se ter em mente que há situações em que os conceitos jurídicos indeterminados implicarão na concessão de discricionariedade administrativa, e há situações em que, apenas através da interpretação, aqueles são perfeitamente subsumidos ao caso concreto, não deixando margens a dúvidas. Os institutos são, portanto, necessários, independentes e podem ser complementares – a depender do caso concreto –, de maneira que não há como afirmar categoricamente se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, por parte do legislador, implica ou não, na concessão de discricionariedade ao Administrador Público.

O que se pode dizer é que, diante dos fatos, havendo o legislador utilizado conceitos indeterminados, deve-se buscar a melhor solução possível através da interpretação e submissão das hipóteses ao crivo dos princípios da constitucionais – especialmente os da razoabilidade e da proporcionalidade – implícitos ou explícitos. Se, ultrapassado este ínterim, restarem duas ou mais soluções perfeitamente aplicáveis ao caso, restará ao Administrador competente, e unicamente a ele, a escolha da melhor alternativa, com base em critérios de conveniência e oportunidade. Ademais, ao Poder Judiciário cabe apenas anular o ato administrativo viciado, determinando, se for o caso, que a Administração Pública reedite-o em conformidade com o ordenamento jurídico ou abstenha-se de editá-lo novamente.

Importa, por fim, chamar atenção para a supracitada distinção entre conceitos de experiência e conceitos de valor. Quando houver a utilização de conceitos de experiência, não assiste discricionariedade ao Administrador, pois apenas através da interpretação é possível alcançar a única solução possível. Por outro lado, em se tratando de conceitos de valor, aplica-se inteiramente a conclusão apresentada no parágrafo anterior.

4 O CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

O Estado Democrático de Direito, em sua concepção atual e corredia, firma-se sobre a ideia de separação de poderes, harmônicos e equilibrados. Constitui esta teoria primordial defesa do regime democrático em face de distorções autoritárias, do poderio absoluto, ilimitado, em favor da liberdade e limitação do poder. Como observam Streck e Oliveira (2013, p. 145) a separação dos poderes “tem por mote o controle do poder pelo próprio poder, um sistema de fiscalização e limitação recíprocas, o denominado sistema de freios e contrapesos”. A teoria da separação dos poderes, partindo do pressuposto insofismável de que o poder desperta uma ganância por vezes viciosa por parte daqueles que o detêm, impõe que o poder seja distribuído – não há separação, de fato, pois o poder é uno e indissolúvel – entre distintas funções, com vistas à prevenção de sua concentração nas mãos de um ou de poucos.

Não há rigidez quanto à divisão em três órgãos, embora seja este o formato predominante, havendo ordenamentos jurídicos que adotam separação orgânica quadripartida ou pentâmera, posto que o princípio da separação dos poderes não é padronizado de maneira rígida, podendo – e devendo – adaptar-se à sociedade e à cultura locais. Contudo, voltando-se a presente pesquisa para o ordenamento jurídico brasileiro, será adotado como molde a forma tripartite, com a divisão do poder entre as funções executiva, legislativa e judiciária.

Neste quadro, para que a separação alcance seu desiderato – conter a sede pelo poder – é imprescindível que os poderes guardem harmonia e equilíbrio entre si. Ou seja, é imprescindível que nenhum poder tenha a possibilidade de sobrepujar os demais ou de ser sobrepujado pelos mesmos. Não obstante exista um dever dos poderes de focalizar as ações em seu objetivo maior – o legislativo, legislar; o executivo, executar; e o judiciário, julgar –, a teoria não pode ser compreendida de maneira estática, de forma que estes fiquem presos unicamente à sua função primacial. Para que o equilíbrio e a harmonia se façam minimamente presentes, cada poder deve, nos limites constitucionais e legais, exercer controle sobre os demais. A Constituição Federal de 1988 traz diversos exemplos neste sentido, podendo citar-se: a sanção ou veto do chefe do poder executivo a projeto de lei[18], a possibilidade de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, da inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo[19], e a possibilidade do poder legislativo sustar atos normativos do executivo que exorbitam do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa[20]. Com este intuito, e tomando por base os princípios da legalidade e da inafastabilidade da jurisdição[21] – art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 –, doutrina e jurisprudência brasileiras reconhecem a uma só voz a possibilidade de haver controle jurisdicional dos atos administrativos. A interpretação conjunta dos princípios impõe que a Administração Pública aja sempre nos limites da lei – em sentido lato – e que este agir seja sindicável em toda a sua extensão pelo Poder Judiciário. O tema torna-se delicado e surgem argumentos conflitantes quando se passa a tratar dos limites da discricionariedade administrativa e, via reflexa, deste controle.

Em se tratando de controle jurisdicional dos conceitos indeterminados nos atos administrativos, o primeiro critério ao crivo do qual deve ser submetido o ato concerne à sua legalidade. Como apurado no capítulo anterior, a discricionariedade não é liberdade total, mas liberdade concedida pela lei, portanto, qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionário, somente pode ser exercido nos limites estabelecidos por aquela. Neste sentido, todo ato que deixe de observar o que é previamente determinado por lei, deverá ser fustigado e invalidado pelo Poder Judiciário.

O exame da legalidade do ato impõe que ele seja analisado na esfera jurisdicional pelo menos quanto à competência e forma, critérios estes que não levantam maiores discussões. Todavia, o Estado Democrático de Direito e a noção de interesse público com força vinculante em relação ao agir estatal tornam claro que o controle jurisdicional não pode subsumir-se a estes aspectos, pois, sendo assim, permitir-se-ia o surgimento e permanência de atos administrativos que se revelam, após uma análise mais detida, conflitantes com o interesse público. Esta mudança deve-se, em grande parte, à nova interpretação dada ao princípio da legalidade, já exposta anteriormente: a legalidade deixou de ser concebida em sentido estrito, reportando-se apenas à lei, passando a reportar-se ao Direito, havendo de ser encarada como um controle de juridicidade[22]. Tal controle deve, na verdade, avançar para abranger tantos aspectos quantos sejam possíveis ao Poder Judiciário analisar, com vistas à salvaguarda do ordenamento jurídico vigente e, especialmente, dos direitos fundamentais e princípios constitucionais, sejam estes aspectos voltados à legalidade, sejam voltados ao demérito[23] do ato. Neste sentido apontam diversos doutrinadores, a exemplo de Bandeira de Mello, para quem o controle jurisdicional deve estender-se “necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato” (2012, p. 993).

O exame dos motivos consiste na análise dos pressupostos fáticos e jurídicos do ato administrativo, ou seja, na verificação da ocorrência de fatos que ensejem um ato administrativo e da adequação do ato àqueles fatos. Quanto ao tema, dois pontos devem ser ressaltados: o modelo de controle em três graus exercido pelo Conselho de Estado francês, já tratado neste trabalho, e o dever de motivação dos atos administrativos. Por razões óbvias, a exigência de motivação, ou seja, de explicitação dos motivos do ato administrativo, pelo agente público, é conditio sine qua non para que o controle jurisdicional se estenda a esta seara. Admitir que o controle jurisdicional deva compreender os aspectos concernentes aos motivos do ato, impõe filiar-se à ideia de que o ato deve ter explicitadas suas razões fáticas e jurídicas[24], sob pena de anulação[25]. É o que diz Freitas (2009, p. 49), segundo o qual, no atual estágio do direito administrativo, o Administrador Público tem o dever de expor, na prática dos atos vinculados e discricionários, “os fundamentos de fato e de direito, em face da inafastável margem de apreciação, presente no mais vinculado dos atos”, o que torna imperativo que

“todos os atos administrativos sobremodo se afetarem direitos, ostentem uma explícita justificação, em analogia com o que sucede com os atos jurisdicionais, excetuados os de mero expediente, os ordinatórios de feição interna e, ainda, aqueles que a Carta Constitucional admitir como de motivação dispensável.”

Krell (2013, p. 58) soma-se a este entendimento, ao pontuar que

“a qualidade ‘ótima’ da decisão, no sentido de ser a escolha mais correta e satisfatória, deve ser demonstrada mediante a exposição formal dos respectivos motivos, insto é, dos fundamentos jurídicos e fáticos e dos diferentes aspectos do interesse público em jogo. A estrutura dessa motivação deve revelar nitidamente que houve uma consideração objetiva dos diferentes aspectos do interesse público em jogo”.

A necessidade desta motivação, que deve adequar-se não apenas à lei, mas a todo o sistema normativo, advém de diversos motivos. Primeiramente, consiste ela no único veículo responsável por trazer a lume a intenção do agente público, tornando possível a análise de adequação desta ao interesse público. Outra justificativa reside no princípio da impessoalidade, pois somente vinculando-se o ato aos motivos – o que é feito pela motivação – é possível desfazer o vínculo entre a intenção do Administrador e aquele ato, tornando-o público. Além disto, a motivação representa poderosa defesa preventiva do Estado – e, consequentemente, da coletividade – contra eventuais danos advindos do respectivo ato administrativo, na medida em que, ao proceder à motivação, a autoridade permite que sejam opostos direitos de terceiros ao ato, antes que ocorram violações. Por último, há de se ressaltar a contribuição do dever de motivação para o fomento da segurança jurídica a longo prazo, pois é certo que a transparência aproxima o ente estatal do administrado.

No exame da finalidade do ato, o controle jurisdicional deve ser levado a cabo sob o pálio da teoria do desvio de poder, desenvolvida especialmente pelo Conselho de Estado francês e largamente utilizada por Tribunais dos mais diversos países, inclusive brasileiros. O desvio de poder ocorre quando o agente, ao exercitar o poder que lhe é inerente em função do cargo público ocupado, age com objetivo distinto daquele determinado pela lei ou pelo sistema normativo. Neste ponto, sobreleva mencionar que é irrelevante, para fins de aferição a legitimidade do ato administrativo, a intenção do agente, de modo que o que se analisa é, objetivamente, a adequação dos fins perseguidos pelo ato aos fins perseguidos pela norma que o fundamenta e pelo ordenamento jurídico. Outra ressalva inafastável é a de que não é mister que haja antinomia entre os fins mirados pelo ato e aqueles estatuídos na lei para que seja anulado, bastando o simples desacordo. Em suma, seja porque o agente não perseguiu um interesse público, seja porque perseguiu interesse público diverso daqueles integrantes de sua alçada, seja porque perseguiu um interesse público por via jurídica inadequada, o Poder Judiciário não deve permitir que subsista qualquer ato administrativo maculado pelo desvio de poder.

Quanto à causa do ato, a análise é feita em conjunto com a dos motivos, posto que a causa consiste no fato ou conjunto fático que desencadeia o ato administrativo e, ao analisar os motivos, o Poder Judiciário já realiza a análise dos pressupostos fáticos e jurídicos do ato.

Outro critério que deve ser adotado pelo Poder Judiciário no exercício do encargo de controlador dos atos administrativos consiste na comparação, com a devida cautela, da situação concreta ao material de amostra formado pelo conjunto de decisões anteriores referentes àquele conceito jurídico indeterminado. Ao longo do tempo, os conceitos jurídicos ganham maior nitidez conceitual através da interpretação a eles dada pelo Administrador, de maneira que a interpretação é alimentada pelo arcabouço interpretativo preexistente. Em decorrência do princípio da legalidade – que impede que casos que apresentam circunstâncias fáticas iguais ou muito semelhantes sejam tratados de maneira diferente pelo Estado –, a interpretação dada ao conceito indeterminado deve – com a devida cautela, repita-se –, ao menos, guardar relação com o material de amostra.

Por outro lado, na discussão sobre os limites do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, tem ganhado espaço o “enfoque jurídico-funcional”, de origem germânica. Segundo Krell (2013), ele parte da premissa de que o princípio da separação dos poderes, atualmente, deve ser encarado mais como um princípio de divisão de funções e, nesta esteira, deve-se buscar uma divisão de tarefas e responsabilidades “funcionalmente adequada” entre Executivo e Judiciário, levando em conta a idoneidade de cada um para decidir sobre a propriedade e a intensidade da revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo das mais complexas e técnicas. Ideia semelhante é defendida por Barroso (2008) ao falar da “capacidade institucional”, que aponta para a determinação de que Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Para o autor, embora formalmente os membros do Poder Judiciário sempre conservem sua competência para um pronunciamento definitivo, em determinadas situações, eles devem ceder espaço à manifestação do Legislativo ou do Executivo, desde que seja razoável esta medida. Em outras palavras, o controle da Administração pelos tribunais deve ir somente até onde se possa esperar que a decisão judicial tenha qualidade material pelo menos igual à da decisão administrativa posta em análise. A observância de tal limitação ao controle jurisdicional é deveras importante no Brasil em decorrência da inexistência de ramo do Poder Judiciário especializado em dirimir conflitos entre o cidadão e a Administração Pública, o que implica na pouca especialização dos Magistrados em geral para decidir sobre diversas causas desta seara. Ora, decerto não é salutar que se substitua juízo presumidamente mais adequado de determinado órgão da Administração Pública por decisão judicial pouco especializada, sendo esta presunção extraída de fatores como a estrutura orgânica daquele órgão, sua legitimação democrática, a observância dos meios e procedimentos legalmente previstos para aquela decisão, a preparação técnica, dentre outros. Contudo, há de se mencionar que, em tais situações, embora a decisão teoricamente mais adequada provenha da Administração Pública, não lhe resta discricionariedade, eis que tal decisão deve ser, comprovadamente através da motivação, a mais adequada ao caso concreto.

Além do controle quanto à competência, à forma, aos motivos e à finalidade do ato, assim como a observância do material de amostra e do enfoque jurídico-funcional – ou enfoque da capacidade institucional –, o controle jurisdicional, por exigência do Estado Democrático de Direito, deve voltar-se à juridicidade do ato, ou seja, ser levado a cabo à luz de todo o arcabouço normativo legal e constitucional, especialmente daqueles princípios expressos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Este o entendimento de Di Pietro (2007, p. 3), quando aduz que

“(…) poderão ser corrigidos os atos administrativos praticados com inobservância de certos valores adotados como dogmas em cada ordenamento jurídico. (…) Isto significa que a discricionariedade administrativa sofre maiores limitações, ficando muito mais complexa a atividade de controle. Na medida em que a lei foi reconquistando o seu sentido axiológico (…), novos princípios foram sendo elaborados como formas de limitar a discricionariedade administrativa e, paralelamente, ampliar a esfera de controle pelo Poder Judiciário.”

Conforme anota Ohlweiler (2000), é mister que se analise os atos administrativos tomados com base em conceitos jurídicos indeterminados sob uma perspectiva mais crítica e interdisciplinar, sob pena de funcionar o controle jurisdicional como instância meramente formalista, um conjunto de ritos e procedimentos burocratizados que acabam determinando uma postura excessivamente abstrata, distante da realidade fática e, portanto, inadequada aos anseios do Estado Democrático de Direito.

Por esta ótica, a ampliação no controle jurisdicional não deve cingir-se ao modo como deve ser exercido, mas deve estender-se à sua abrangência. O Poder Judiciário brasileiro deve afastar-se de seu tradicional posicionamento de distanciamento do controle[26], passando a admitir um controle mais amplo sobre os atos administrativos, com vistas a salvaguardar a ordem constitucional e cumprir com seu dever na construção do Estado preconizado na Carta Magna de 1988[27]. Jamais com o objetivo de engessar a Administração Pública, cerceando sua margem de atuação, mas com o objetivo de coibir erros gravosos à coletividade e motivações deficientes ou desconexas. Freitas (2009, p. 45), somando-se a esta vertente doutrinária, deixa consignado que o referido aprofundamento do controle significa “(…) sem pedir demais, que o controlador do ato discricionário se encontra finalisticamente orientado pelos princípios constitucionais, não aceitando mera alegação de conveniência ou oportunidade (…)”.

Dentre estes princípios, especificamente quanto ao controle jurisdicional dos atos administrativos à luz de conceitos jurídicos indeterminados, assumem crucial posição os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Nesta senda, passa-se ao seu exame.

4.1 A objetividade dos conceitos jurídicos indeterminados motivada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade

Como apurado na presente pesquisa, um controle jurisdicional coerente com as balizas do Estado Democrático de Direito há de submeter os conceitos jurídicos indeterminados à interpretação e, após isto, submeter o ato administrativo ao crivo dos princípios constitucionais, explícitos e implícitos. Ainda que este expediente deva remeter a um leque de princípios, o presente trabalho cingir-se-á ao estudo de dois deles, que embora nem sempre sejam concebidos como princípios distintos – sendo certo que apresentam fortes ligações –, não se confundem, quais sejam: o da razoabilidade e da proporcionalidade.

O princípio da razoabilidade tem origem na common law inglesa[28] e refere-se ao que seja razoável (reasonableness) em determinada decisão de autoridade pública, como tal compreendido aquilo que se enquadra em certos conceitos, variáveis com o tempo, jurisdição e sociedade, dos quais são exemplos a má-fé, o desvio de poder, e tantos outros.

Hodiernamente, no Brasil, embora não seja encontrado explicitamente[29] na Constituição Federal, é amplamente reconhecido por doutrina e jurisprudência como um princípio implícito basilar do ordenamento jurídico, estando expresso em diversos dispositivos legais, tais como o art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo e o art. 2º da Lei Federal nº 9.784/99. Este princípio se alicerça no princípio do devido processo legal – este expresso na Carta Magna de 1988, art. 5º, LIV (BRASIL, 1988) – e pode, inclusive, ser concebido como o princípio do devido processo legal substantivo. Significa isto que, enquanto o devido processo legal formal impõe a obediência a regras procedimentais, o devido processo legal substantivo impõe que o ato administrativo – e a própria lei – obedeça ao conteúdo axiológico da lei e do ordenamento jurídico. Neste sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 1.063/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, ponderando o Relator que

“A cláusula do devido processo legal – objeto de expressa proclamação pelo art. 5º, LIV, da Constituição – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do Poder Público, mas, sobretudo, em sua dimensão material, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário.” (BRASIL, 1994).

Di Pietro (2012, p. 210) indica que o princípio da razoabilidade exige que haja “compatibilidade, relação, proporção entre as medidas impostas pelo Legislativo ou Executivo e os fins objetivados, de forma implícita ou explícita, pela Constituição ou pela lei”. Bandeira de Mello (2012, p. 111), ressaltando que os atos administrativos que não observarem este princípio serão não apenas inconvenientes, mas ilegítimos, indica que com este princípio, a Administração “ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”. O trecho final reporta-se ao aspecto teleológico do princípio da razoabilidade, qual seja, a necessidade de respeito ao sentido final da lei que outorgou discricionariedade à Administração. Ora, como esclarecido, a discricionariedade é, antes de tudo, um encargo concedido pelo legislador, com vistas a alcançar determinado fim inatingível através do trabalho legislativo. Fácil perceber, portanto, que o ato administrativo que não almeja atingir os objetivos norteadores da lei que o alicerça carrega a pecha da antijuridicidade.

O desrespeito a este princípio pode ser causado pela desproporção entre os meios e fins, pela ausência de correlação entre a medida e a finalidade almejada, pela arbitrariedade da medida – ou seja, aquela motivada por razões estranhas ao interesse público – ou até mesmo pela dissonância manifesta entre a medida e o senso comum do que é justo.

Por seu turno, o princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso, exige que a escolha dentre diversas opções aptas a atingir determinado fim deve recair sobre aquela que implique em consequências menos gravosas, sob pena de anulação. Constitui direito fundamental do cidadão de que, sempre que o Estado precisar atingir seus direitos para a concretização de determinado interesse público, deverá o fazer pela via menos desvantajosa possível. Segundo Cademartori (2008), a ideia de proporcionalidade surgiu na Alemanha, especificamente em relação ao poder de polícia e seus limites, no século XIX, e, com a promulgação da atual Constituição daquele país, datada de 1949, a proporcionalidade passou a ser reconhecida na esfera jurídico-constitucional. Na doutrina jurídica brasileira, predomina o entendimento de que o princípio da proporcionalidade constitui faceta derivada do princípio da razoabilidade[30], o que em nada subtrai a importância do princípio, mas, em verdade, indica a íntima relação existente entre estes, de maneira que o ato administrativo juridicamente válido pressupõe o respeito a ambos, interpretados conjuntamente. Representam estes, incontestável defesa contra atos administrativos discricionários eivados de antijuridicidade. A sua interpretação conjunta exige que qualquer ato deste jaez seja o mais adequado ao objetivo estabelecido pelo legislador, seja necessário à consecução deste e represente o menor gravame possível aos direitos fundamentais envolvidos na situação concreta. Assim sendo, embora não se encontrem expressamente previstos no texto constitucional, dada a sua importância, ambos os princípios devem ser encarados como máximas do Poder Judiciário no exercício da sua atividade controladora.

A ampliação do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários, proporcionada, em grande parte, pela submissão destes aos princípios constitucionais – em especial ao juízo de razoabilidade/proporcionalidade – torna mais objetiva a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, ao passo em que restringe a subjetividade da escolha por parte do agente público, que agora deve fazer esta escolha sob o pálio de todos os critérios apresentados, sob pena de antijuridicidade e, consequentemente, possibilidade de anulação pelo Poder Judiciário.

CONCLUSÃO

O paradigma pós-modernista e o Estado Democrático de Direito exigem que o Direito Administrativo seja reanalisado sob uma nova concepção: a de que a Administração Pública é instrumento da concretização dos direitos fundamentais e princípios do ordenamento jurídico, estando vinculada a estes em todo o seu agir. Neste quadro, a discricionariedade administrativa é imprescindível ao desenvolvimento do Estado Democrático de Direito, afinal o Poder Legislativo, com sua necessária generalidade e distanciamento do caso concreto é, decerto, insuficiente para este desiderato. Pretender que o Administrador Público não possua liberdade de agir – dentro dos limites legais – com vistas a subsumir o interesse público ao caso concreto é eliminar quaisquer chances de aproximação de um ideal de Estado nos moldes almejados pela pós-modernidade e condenar o Poder Executivo à atrofia, e isto é inconcebível. Todavia, esta não pode velejar livremente pelos mares da arbitrariedade, sendo necessário confiná-la em seus limites legais e, especialmente, constitucionais.

Ganham importância os conceitos jurídicos indeterminados, que permitem ao Administrador aproximar a Administração da realidade. Esta aproximação, contudo, não ocorre a bel prazer do Administrador. Pelo que se concluiu, há situações em que os conceitos jurídicos indeterminados implicarão na concessão de discricionariedade administrativa, e há situações em que, apenas através da interpretação, aqueles são perfeitamente subsumidos ao caso concreto, não deixando margens a dúvidas. Os institutos são, portanto, necessários, independentes e podem ser complementares – a depender do caso concreto –, de maneira que não há como afirmar categoricamente se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, por parte do legislador, implica ou não, discricionariedade ao Administrador Público. Diante dos fatos, havendo o legislador tratado a matéria utilizando-se de conceitos indeterminados, deve-se buscar a melhor solução possível através da interpretação e submissão das hipóteses ao crivo dos princípios da constitucionais – especialmente os da razoabilidade e da proporcionalidade – implícitos ou explícitos. Se, ultrapassado este ínterim, restarem duas ou mais soluções perfeitamente aplicáveis ao caso, restará ao Administrador competente, e unicamente a ele, a escolha da melhor alternativa, com base em critérios de conveniência e oportunidade.

Neste contexto, o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários ganha elevada importância e dele depende o sucesso da separação dos poderes em sua missão de conter os desequilíbrios gerados na luta pelo poder.

Embora a possibilidade deste controle seja, a uma só voz, reconhecida pela doutrina e jurisprudência brasileiras, o atual paradigma não permite que se conceba o seu exercício de forma acanhada, abstencionista, distante de maiores reflexões acerca da adequação do ato administrativo ao Direito, permitindo que atos contrários ao interesse público e aos direitos fundamentais subsistam no ordenamento jurídico em nome de uma equivocada concepção do princípio da separação dos Poderes. Hoje, este princípio é encarado como uma separação de funções, nem sempre estanque, com vistas à concretização do Estado Democrático de Direito.

Da mesma forma que não se admite mais a rígida distinção entre atos vinculados ou discricionários por natureza, não deve o Poder Judiciário deixar de controlar atos administrativos sob a alegação de que aquele ato possui natureza discricionária e, portanto, está fora do alcance desde controle. Como visto, discricionariedade não é liberdade total, mas liberdade concedida pela lei e a esta vinculada, além de o ser em relação ao Direito como um todo. O controle jurisdicional do ato administrativo deve, na verdade, avançar para abranger tantos aspectos quantos sejam possíveis ao Poder Judiciário analisar, com vistas à salvaguarda do ordenamento jurídico vigente e, especialmente, dos direitos fundamentais e princípios constitucionais, sejam estes aspectos voltados à legalidade, sejam voltados ao mérito do ato.

O Poder Judiciário deve controlar o ato administrativo quanto à competência, à forma, à juridicidade, os motivos, a finalidade, comparando-o ao material de amostra existente e sob o enfoque jurídico-funcional, ou enfoque da capacidade institucional. Ademais, não devem atuar os órgãos jurisdicionais de maneira formalista, burocrática, mas sim de forma crítica e interdisciplinar, de modo que se busque sempre o ato administrativo voltado para os objetivos traçados na Constituição e concretizado com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Há de se pontuar, por fim, que todo o esforço empreendido no sentido de ampliar o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários não pode acarretar a substituição do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, o que representaria a ruína do Estado como hodiernamente concebido. A ampliação deve ocorrer com vistas a alcançar a melhor solução para o caso concreto. Ao Poder Judiciário cabe apenas anular o ato administrativo viciado, determinando, se for o caso, que a Administração Pública reedite-o em conformidade com o ordenamento jurídico ou abstenha-se de editá-lo novamente.