O controle jurisdicional dos atos políticos no Brasil

Resumo: O presente artigo busca analisar a possibilidade de controle jurisdicional dos atos políticos no ordenamento jurídico brasileiro, em cotejo com a teoria da separação das funções estatais e a preservação do princípio democrático. Neste intuito, é realizada uma abordagem sobre a distribuição de competências pela Constituição Federal de 1988 aos três Poderes Estatais e como se deve harmonizá-las, estabelecendo limites e critérios objetivos, em atenção aos próprios ditames constitucionais.[1]

Palavras-chave: Atos políticos. Controle Jurisdicional. Separação de funções estatais. Princípio democrático.

Abstract:: This paper analyzes the possibility of political events judicial review in Brazilian legal system, in balance with the state functions’ separation theory and the preservation of the democratic principle. To this end, one approach is performed on the distribution of powers by the Constitution of 1988 to the three State powers and how to harmonize them, setting limits and objective standards, in response to their own constitutional dictates.

Keywords: Political Acts. Jurisdictional Control. Separation of state functions. Democratic principle.

Sumário: 1. Os atos políticos no sistema constitucional brasileiro. 1.1. A teoria das funções estatais. 1.2. Os atos políticos no Brasil: conceito, natureza jurídica e legitimidade. 2. O controle dos atos políticos no Brasil. 2.1. Espécies de controle dos atos políticos. 2.2. O controle jurisdicional do mérito dos atos políticos. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

O advento dos Estados modernos trouxe para a ciência jurídica um importante problema: como deve ser fiscalizado e controlado o exercício do Poder Público?

O fato é que os Estados modernos têm como missão comum a incumbência de gerir os recursos e a administração pública visando o bem comum e não os interesses pessoais dos governantes ou de minorias privilegiadas. Sucede que a história relata inúmeros casos em que os homens encarregados da direção de uma sociedade aproveitaram-se de suas funções para realizar interesses próprios ou de seus pares em detrimento dos anseios e interesses da coletividade.

Diante disto, é essencial o estabelecimento de mecanismos de fiscalização e controle dos atos da Administração, a fim de que estes sejam exercidos dentro dos limites dos poderes delegados aos governantes pelo povo, sempre em busca da realização dos anseios e dos legítimos detentores do Poder Constituinte.

Sucede que no Brasil, práticas patrimonialistas e clientelistas são a tônica dos mais variados governos, independentemente de sua orientação político-ideológica, o que tem resultado na espoliação do patrimônio público e em enormes prejuízos para a população como um todo e para o desenvolvimento do país.

Recentemente, inclusive, a Nação tem ficado estarrecida com os inúmeros escândalos envolvendo agentes políticos dos mais altos escalões dos três poderes, no exercício de suas funções constitucionais. Ainda assim, a impunidade é a marca comum de tais desvios de conduta, uma vez que esses agentes políticos escondem-se por trás da Teoria da Separação das Funções Estatais e por trás da teoria jurídica que entende serem incontroláveis os atos resultantes do exercício da soberania estatal, bem como os atos interna corporis e o mérito dos atos da administração, vale dizer, os critérios de oportunidade e conveniência dos atos não vinculados.

O presente estudo adotará como corte epistemológico apenas os atos políticos, buscando definir seus conceitos elementares e examinar a possibilidade de os mesmos submeterem-se a controle externo, dentro do sistema de freios e contrapesos, como forma de propor uma alternativa à crise de moralidade que assola os entes políticos deste país.

Tal opção, diga-se, representa apenas uma estratégia para enfrentamento do tema, dentro de um campo que tradicionalmente vem sendo deixado de lado pela doutrina jurídica pátria. A ausência de estudos mais aprofundados sobre o controle jurisdicional dos atos políticos tem inclusive gerado um efeito desastroso: diante dos abusos dos agentes políticos, resta apenas à sociedade aplicar a sanção difusa moral, vez que até mesmo o conselho de ética do Senado Federal e da Câmara dos Deputados têm sido manipulados por acordos nada legítimos entre partidos políticos supostamente rivais.

Assim, as inúmeras controvérsias sobre o tema ensejariam um trabalho mais extenso e aprofundado, impossível de ser concluído satisfatoriamente neste estudo. A opção, pois, pelo estudo restrito ao controle dos atos políticos revela-se como mais adequada a suscitar reflexões e possíveis soluções, muita das quais plenamente aplicáveis ao tema tão próximo que é o controle dos atos administrativos.

1 OS ATOS POLÍTICOS NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

O advento dos Estados modernos e as amargas experiências que os países ocidentais tiveram com o Poder absoluto do monarca trouxeram para a ciência jurídica um importante problema: como deve ser fiscalizado e controlado o exercício do Poder Público?

Dentro das diversas soluções construídas na história do Estado moderno, a teoria da separação das funções estatais mostrou-se a mais apta a proporcionar um efetivo controle da atuação dos encarregados de dirigir o destino de um país.

O fato é que os Estados modernos têm como missão comum a incumbência de gerir os recursos e a administração pública visando o bem comum e não os interesses pessoais dos Governantes ou de minorias privilegiadas. Sucede que a história relata inúmeros casos em que os homens encarregados da direção de uma sociedade aproveitaram-se de suas funções para realizar interesses próprios ou de seus pares em detrimento dos anseios e interesses da coletividade.

 No momento, é importante chamar a atenção para o fato de que dentro da Função administrativa pode-se identificar dois tipos de atuação: uma voltada aos atos de governo e exercício das funções políticas do Estado e outra voltada à gestão dos recursos e atividades administrativas. Àquelas ligam-se os atos políticos e a estas os atos administrativos.

Neste ínterim, é essencial identificar os conceitos fundamentais referentes aos atos políticos no Brasil, a fim de que se possa examinar com maior acuidade as possibilidades de seu controle.

1.1 A teoria das funções estatais

Apesar de não haver na doutrina consenso sobre a formação do Estado, a verdade é que em dado momento os indivíduos passaram a conviver em grupamentos, sociais cada vez mais numerosos, ao mesmo tempo em que se submeteram à égide de um ente impessoal encarregado de cuidar da proteção da coletividade, de salvaguardar os direitos individuais e perseguir o bem comum: assim surgia o Estado.

É necessário, portanto, delimitar um conceito suficientemente abrangente que não represente uma só visão doutrinária, mas que seja capaz de resumir o que seja o Estado. Segundo Clóvis Beviláqua, o Estado “[…] é um grupamento humano estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica” (MALUF, 2003, p. 21)

É de se notar que primitivamente a idéia de Estado e Administração Pública se confundia. Salvo o período democrático da Grécia e Roma antigas, as funções do Estado – Executiva, Legislativa e Judiciária – encontravam-se reunidas na pessoa do governante, que de regra acumulava ainda as funções de líder espiritual. Caso semelhante ocorreu no período medieval europeu, no qual os senhores feudais exerciam dentro dos seus feudos poderes soberanos. As monarquias absolutistas da Europa renascentista trilharam o mesmo caminho, só que o Poder do Estado se concentrava na figura dos monarcas, sendo expressão maior desse sistema o Rei Luis XIV, da França, que costumava afirmar: L’État c’est moi[2].

Enquanto vigorou a concentração das funções do Estado em uma figura central, o monarca não se submetia a qualquer tipo de controle dos seus atos. Ele era o único responsável pela elaboração, aplicação e execução das leis do Estado, o que fazia destes atos mera expressão da vontade do soberano.

Entretanto, com a inauguração das teorias racionalistas da justificação do poder do Estado esta situação começou a mudar. Em verdade, com a evolução das sociedades, os abusos de poder freqüentemente cometidos pelos monarcas e a constante violação dos direitos fundamentais básicos do homem[3] foram criando um sentimento cada vez maior de que o poder monárquico precisava ser controlado, ao mesmo tempo em que punha em dúvida o modelo de Estado então consolidado.

Além disso, o crescimento da classe burguesa, os ideais iluministas e a crise da Igreja Católica contribuíram para a derrocada do teocentrismo, mudando o enfoque do pensar científico para o antropocentrismo, que culminou no questionamento em nível filosófico da justificação divina do Poder Estatal e redimensionou o Estado como ente encarregado de zelar pelo bem comum e servir ao povo, verdadeiro detentor de todo o poder.

Como resultado de toda essa conjuntura social, política e filosófica, muitos pensadores passaram a identificar formas de coadunar a existência do Estado com a tutela dos interesses coletivos, sendo necessário, para tanto, separar as funções estatais e criar mecanismos de controle para evitar os abusos de poder tão comuns àquela época.

John Locke – partidário da teoria contratualista da origem do Estado[4] – foi o primeiro filósofo renascentista a se levantar contra o poder absoluto dos reis, defendendo a limitação de sua autoridade pela soberania popular. Defendeu ainda a existência de quatro funções estatais, as quais deveriam ser agrupadas nas funções legislativas e executivas e confiadas a órgãos distintos, bem como o direito de insurreição popular, que pode ser definido como o direito do povo substituir a ordem política vigente sempre que o Estado não esteja atendendo aos fins a que se destina, ou seja, atendendo às obrigações que lhe foram impostas no contrato social, quais sejam, respeito aos direitos dos homens e promoção do bem-estar social.

Locke entendia que os direitos naturais dos homens são anteriores e superiores ao Estado, e justamente por isso esses seriam os limites da atuação do Estatal. As idéias de direitos fundamentais já podem ser percebidas em suas obras, tendo elas inclusive servido de fundamento teórico para a Revolução Gloriosa de 1688 e posteriormente a constituição do sistema inglês de monarquia constitucional.

Outro aspecto importante de sua obra é que ele vislumbrava o poder soberano como uno, indivisível, imprescritível e inalienável, tendo sido delegado ao Estado os meios materiais de garantir seu respeito e supremacia, não obstante o povo resguardar a legitimidade para mudar a ordem política em pleno exercício de seu poder soberano.

Foi Locke quem primeiro sistematizou no mundo moderno a idéia de separação de poderes, em verdadeiro sistema que mais tarde foi batizado de freios e contrapesos, ou seja, uma função estatal controlando a outra para evitar abusos de poder e garantir o atendimento dos interesses coletivos. Não obstante, deve-se registrar que a idéia de separação das funções estatais remonta à antiguidade clássica, com Aristóteles, porém sem os contornos que hoje se lhes empregam.

Mas em verdade, coube ao filósofo Montesquieu elaborar a teoria da separação dos poderes do estado tal qual se aplica hoje no mundo moderno. Para ele, o Estado era composto de três funções básicas: executivo, legislativo e judiciário. Assim, esses três Poderes – na verdade Funções – deveriam ser sistematizadas e funcionar de forma independente e harmônica, ou seja, cada um desempenharia sua função sem se imiscuir nas demais, pois desta forma, a própria organização do Poder Estatal evitaria o abuso de poder, já que os agentes políticos encontrariam limites na esfera de competência dos demais poderes.

Além disso, Montesquieu afirmava que cada um dos Poderes Estatais seria fiscalizado e controlado pelos outros dois Poderes, criando-se assim um sistema que os americanos batizaram de checks and balances[5]. Em apertada síntese, quando o Poder Executivo tomasse uma medida, encontraria um controle preventivo exercido pelo poder legislativo – ou seja, deveria se submeter a uma lei previamente instituída – e outro controle repressivo exercido pelo Poder Judiciário – que verificaria os requisitos da legalidade, validade e eficácia do ato para declarar sua conformidade ou não com o ordenamento jurídico e com a Constituição, retirando-o se preciso do mundo dos fatos e cessando seus efeitos através de instrumentos como a sentença judicial ou a declaração de inconstitucionalidade. A mesma fórmula seria aplicada aos demais Poderes, ou seja, quando o Poder Legislativo atuasse na edição de leis, seria fiscalizado pelo Executivo e Judiciário, e por fim, na atuação do Poder judiciário seria o Executivo e o Legislativo quem exerceria tal controle[6].

Somente a partir deste momento histórico, é que se pode falar em Estado Democrático de Direito, onde os interesses pessoais dos governantes passaram a ser deixados de lado em prol do interesse público, ao tempo em que o povo passou a dispor de mecanismos para sujeitar o ente estatal à vontade da coletividade e ao respeito aos direitos individuais e coletivos. Mais ainda, somente a partir de então é que se pode vislumbrar a existência da Administração Pública segundo o conceito hodiernamente formulado pela doutrina jurídica e política, sendo-lhe impostas funções atributos e requisitos sem os quais não se pode falar em Administração Pública, nem tampouco em um governo democrático.

Apesar de o Poder Estatal ser uno, indivisível, indelegável e imprescritível, em virtude de representar a expressão da própria soberania de uma Nação, ele se constitui das três funções distintas já relacionadas, as quais, juntas, abarcam todo o exercício da vida social de um País.

Diz-se função legislativa a atribuição do Estado de produção jurídica primária, regulando as relações sociais através de leis, que criam direitos e impõem deveres aos cidadãos de forma abstrata. Note-se que a função legislativa é fundada única e diretamente no Poder Soberano do Estado.

Já a função jurisdicional constitui uma produção jurídica subsidiária dos atos primários, dando cumprimento às produções legislativas, através da composição de conflitos individuais e coletivos, agindo de regra através de prévia provocação da parte interessada.

Em relação à função executiva, constitui uma produção jurídica complementar, através da qual o Estado aplica as leis no caso concreto, promovendo a gestão e a administração da sociedade. Nessa função, o Estado coloca-se como parte dos seus atos, ainda que em supremacia frente aos administrados, já que tem o poder de agir através de decisões unilaterais, as quais impõem deveres a estes.

A função executiva abrange ainda a função política ou governamental, através da qual são determinados os fins e ações estatais, em seu conjunto (União) ou em suas unidades administrativas (Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal), constituindo no primeiro caso uma ordem superior de direção do ente soberano e no segundo caso uma ordem diretiva dos entes autônomos componentes do próprio Estado.

Não se diga com isso que cada um dos três Poderes exerça suas prerrogativas de forma exclusiva e restrita. Em verdade, o que se observa é que cada um deles atua predominantemente no cumprimento de suas funções constitucionais determinadas no Título III da Constituição Federal de 1988, mas que exerce de forma secundária as demais funções, quer em sua organização interna, quer de forma incidental, prevista pela própria Carta Magna. É o que ocorre com os decretos e as medidas provisórias do Poder Executivo (função legislativa), as decisões de expediente e organização interna do Poder Judiciário (função executiva) e, em todos os casos, a demissão de funcionários públicos através de processos administrativos (função jurisdicional).

Pode-se então dizer que o Estado é o conjunto de todas essas funções anteriormente elencadas, bem como dos órgãos e entes responsáveis pela execução das atribuições estatais. Já a Administração Pública – latu sensu – compreende uma parcela do Estado, qual seja aquela encarregada da produção jurídica de forma complementar, vale dizer, os órgãos governamentais (Governo) e os órgãos administrativos (Administração Pública strictu sensu); objetivamente, é a função política e administrativa do Estado.

1.2 Os atos políticos no Brasil: conceito, natureza jurídica e legitimidade

Inicialmente, pode-se identificar os atos políticos como aqueles destinados a materializar a Função de Governo de um determinado Estado. O conceito de Função de Governo é bem delimitado por Marçal Justen Filho: “A expressão função de governo indica um conjunto de competências não relacionadas à satisfação de necessidades essenciais, vinculadas aos direitos fundamentais. São aquelas atinentes à existência do Estado e à formulação de escolhas políticas primárias.” (2008, p. 39)

É oportuno frisar que embora a função de governo não esteja diretamente relacionada com a satisfação de necessidades essenciais vinculadas aos direitos fundamentais, isto não quer dizer que sejam menos importantes ou que seus reflexos não sejam sentidos no campo dos direitos fundamentais. É óbvio que as políticas de governo, tanto econômicas quanto as relações de Direito Internacional, influenciam no modo como os direitos fundamentais são vivenciados e afirmados no âmbito interno. A bem da verdade, talvez os atos políticos sejam os mais importantes na rotina de um Estado, por expressar exercício direto de sua própria soberania.

Assim, não se pode confundir os atos políticos com os atos administrativos. Enquanto os atos administrativos tem por atribuição a consecução de serviços públicos e atividades administrativas, os atos políticos destinam-se à gestão dos planos de governo e relações jurídicas internacionais.

Hely Lopes Meirelles apresenta um conceito de atos políticos, digno de observação: “Atos políticos são os que, praticados por agente do Governo, no uso de competência constitucional, se fundam na ampla liberdade de apreciação da conveniência ou oportunidade de sua realização, sem se aterem a critérios jurídicos preestabelecidos. São atos governamentais e não apenas de administração. São atos de condução dos negócios públicos e não simplesmente de execução de serviços públicos. Daí seu maior discricionarismo e, conseqüentemente, as maiores restrições para o controle judicial.” (2003, p. 680) 

Pode-se concluir que os atos políticos possuem natureza jurídica própria, não estando sujeitos ao Regime Jurídico Administrativo. Isto porque tais atos derivam diretamente da Constituição Federal, e não de leis infraconstitucionais, como ocorre com os demais atos administrativos.

“Atos políticos ou de governo, praticados com margem de discrição e diretamente em obediência à Constituição, no exercício de função puramente política, tais o indulto, a iniciativa de lei pelo Executivo, sua sanção ou veto, sub color de que é contrária ao Interesse público, etc.

Por corresponderem ao exercício de função política e não administrativa, não há interesse em qualificá-los como atos administrativos, já que sua disciplina é peculiar.” (MELLO, 2009, p. 378-379)

No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 870):

“Esses atos não são propriamente administrativos, mas atos de governo. Seu fundamento se encontra na Constituição, e por tal motivo não têm parâmetros prévios de controle. Por outro lado, são esses os atos que permitem a condução das políticas, das diretrizes e das estratégias do Governo. Ausentes quaisquer standards predeterminados para limitá-los, os atos políticos comportam maior discricionariedade para os governantes, facultando-lhes a todo o tempo um leque aberto de possibilidades de ação, sendo todas legítimas. Como exemplo desses atos, temos o ato de indulto, da competência do Presidente da República (art. 84, XII, CF); o ato de permissão da mesma autoridade, para que forças estrangeiras transitem pelo território nacional (art. 84, XXII, CF). Em relação ao Congresso Nacional, exemplificamos com o ato pelo qual é concedida autorização ao Presidente da República para se ausentar do país (art. 49, III, CF). Todos esses são considerados atos políticos, porque seus motivos residem na esfera exclusiva da autoridade competente para praticá-los”.

Há, no entanto, quem adote posicionamento contrário. Para Lúcia Valle Figueiredo (1995), os atos políticos não se diferenciam dos atos administrativos. Trata-se de normas individuais, concretas, que seguem o padrão de legalidade, compreendida em amplo sentido. Assim, atos diretamente subsumidos à Constituição não escapam ao controle jurisdicional, como, por exemplo, a decretação do estado de sítio, a declaração de estado de defesa e opções quanto à política econômica.

Parece mais adequada a identificação dos atos políticos como dotados de natureza jurídica própria, uma vez que derivados da própria Constituição Federal e destinados ao exercício de competências diretamente relacionadas com a separação das Funções Estatais e com o exercício da soberania nacional.

Isto não significa dizer sumariamente que tais atos fogem ao controle jurisdicional, como se verá no capítulo próprio; apenas que o estudo da matéria não pode ser feito à luz dos mesmos princípios e institutos jurídicos, ante a sua peculiaridade.

No que se refere à legitimidade para edição de atos políticos, esta deve ser estudada segundo a separação dos poderes antes referida. A doutrina constitucionalista moderna reconhece que não há uma divisão estanque das funções estatais, mas antes cada um dos Três Poderes exerce preponderantemente sua função típica e subsidiariamente as duas outras Funções.

“A doutrina da separação dos poderes, contudo, serve atualmente como uma técnica de arranjo da estrutura política do Estado, implicando a distribuição por diversos órgãos de forma não exclusiva, permitindo o controle recíproco, tendo em vista a manutenção das garantias individuais consagradas no decorrer do desenvolvimento humano. E é na Constituição que se encontra o grau de interdependência e colaboração entre os diferentes órgãos existentes e as suas respectivas atribuições. Neste caso, tem-se uma teoria da separação de poderes como uma específica teoria acerca do arranjo institucional desenhado em cada Estado pela respectiva Constituição.[…]

A realidade, como se pode facilmente constatar, já se incumbiu de desmistificar a necessidade de poderes totalmente independentes, especialmente numa distribuição rígida tripartite. Ademais, a tese da absoluta separação entre os poderes os tornaria perniciosos e arbitrários (justamente aquilo que se pretende coibir)”. (TAVARES, 2009, p. 1142)

Em síntese, a legitimidade para edição dos atos políticos é dos agentes políticos integrantes dos três Poderes da República Federativa do Brasil[7], nos termos de suas competências constitucionalmente fixadas. Diga-se ainda que tais atos políticos são emanados no exercício da função executiva do Estado por qualquer dos três Poderes, ao lados dos atos administrativos, atos legislativos, atos jurisdicionais e atos interna corporis.

2 O CONTROLE DOS ATOS POLÍTICOS NO BRASIL

O estudo do controle da Administração Pública tem ganhado tanta relevância porque esta é a única Função Estatal exercida plenamente por uma única pessoa; quer se dizer: o Legislativo funciona por órgãos colegiados enquanto o Judiciário é exercido em primeiro grau por um único agente, mas sempre há a possibilidade de recurso para reexame da questão por um órgão colegiado[8]. Já na Função Executiva, o governante é a voz máxima do Poder, não estando sujeito a nenhuma ordem hierárquica. Justamente por esta característica, é maior a possibilidade de desvios de conduta e violações de direitos na Administração Pública, exigindo-se, portanto medidas de controle igualmente amplas e eficientes. Embora, como já salientado, os três Poderes da República editem atos políticos, certo é que sua maior incidência se dá no âmbito da Administração Pública, na pessoa do Chefe do Poder Executivo.

No Brasil, que tem uma longa tradição de regimes totalitários, essa preocupação é ainda maior, tendo o legislador se dedicado a enunciar na Constituição Federal de 1988 diversos meios de controle, que vão desde princípios implícitos e explícitos aos quais a Administração deve obediência, até a instituição de direitos e garantias fundamentais conferidos aos cidadãos, juntamente com os meios necessários para sua salvaguarda, sendo estes definidos como cláusulas pétreas, a fim de não sofrerem reformas por Emendas Constitucionais.

Mais ainda: tem ganhado cada vez mais força a doutrina que busca ampliar o grau de incidência e relevância tanto da Constituição quanto dos princípios nela elencados ou dela intuídos. Se anteriormente se entendia que os princípios eram tão somente institutos norteadores da atividade pública, modernamente tem-se lhes aplicado uma força cogente cada vez maior, identificando-se inclusive novos limites e dimensões no sentido de lhes dar a maior aplicabilidade e efetividade possíveis.

Não que a supremacia da Constituição seja idéia nova. Aliás, desde o positivismo jurídico, a Constituição é tida como diploma maior de um Estado, de onde todas as normas retiram sua legitimidade. O que tem mudado é o modo de interpretação e aplicação da Constituição, buscando-se sempre a sujeição de todas as atividades do Estado ao espírito da Constituição, chegando-se mesmo a negar validade à norma infraconstitucional existente e eficaz, mas que destoe da Carta Magna, quer por contrariá-la textualmente, quer por desobedecer a seus princípios e axiomas.

“Os princípios têm a função de organizar o sistema jurídico, atuando como elo responsável por demonstrar os resultados escolhidos pela nação, sendo inegável seu caráter prevalentemente axiológico. Daí a razão pela qual os valores atuais de uma nação determinam a real extensão e interpretação dos princípios.” (LUCON, 2001, p. 9-24)

Ainda sobre a relevância dos princípios no sistema jurídico, tem-se que:

“Os princípios jurídicos, outrora considerados como meros instrumentos secundários ou auxiliares na função integrativa do direito, são considerados, hodiernamente, em razão do novo sopro que oxigena a ciência jurídica contemporânea, chamado pós-positivismo, como verdadeiras normas jurídicas, as mais importantes de todas, responsável pela harmonia e coerência do sistema jurídico, que condiciona a própria validade desse sistema.[…]

os princípios jurídicos são normas jurídicas fundamentais de um sistema jurídico, dotadas de intensa carga valorativa e, por isso mesmo, superiores a todas as outras, que se espraiam, explicita ou implicitamente, por todo o sistema, dando-lhe o fundamento e uma ordenação lógica, coerente e harmoniosa. Em razão de sua força normativa e da elevada carga axiológica, os princípios determinam o conteúdo das demais normas e condicionam a compreensão e aplicação destas à efetivação dos valores que eles consagram. São, em síntese apertada, as fundações normativas vinculantes de um dado sistema jurídico”. (CUNHA JUNIOR, 2006, p. 12)

Modernamente, já se fala em uma estruturação das normas jurídicas em duas espécies: normas-princípios e normas-regra. Assim, as regras jurídicas não deveriam prevalecer sobre os princípios – sobretudo os constitucionais – já que cada um dos tipos de normas possui uma função específica e indispensável ao ordenamento. As normas-regras funcionam como instrumento de estruturação do ordenamento enquanto que as normas-princípio funcionam como instrumentos de interpretação e resolução dos casos difíceis[9], ou seja, aqueles casos para os quais o Direito não consegue estabelecer um padrão normativo completo.

Esta nova estruturação das normas jurídicas foi pensada na Alemanha por Robert Alexy e nos Estados Unidos por Ronald Dworkin. Sinteticamente, pode-se afirmar:

“A doutrina moderna tem-se detido, para a obtenção do melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas. Segundo tal doutrina – nela destacados os ensinamentos de ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN – as normas jurídicas admitem classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade: aplicáveis ambas a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra o caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro princípio em conflito”. (Grifos do autor) (CARVALHO FILHO, 2007, p. 16)

Assim, percebe-se a atenção cada vez maior dada aos princípios e à sua função dentro do ordenamento jurídico, sobretudo aos princípios constitucionais, que expressam as diretrizes da Carta Fundamental do Estado. Nesse diapasão, cumpre ao jurista vislumbrar toda a atuação do Estado à luz dos princípios constitucionais, e não poderia ser diferente com os atos políticos. A Administração Pública não pode ter a seu favor leis – ou interpretações destas – que confrontem com a Constituição ou seus princípios implícitos e explícitos.

As espécies de controle dos atos políticos serão examinadas no próximo tópico deste trabalho, mas adiante-se: toda a atuação do Estado, nela inclusos os atos políticos, devem se pautar segundo os princípios jurídico-constitucionais, sendo indispensável a criação de mecanismos capazes de aferir esta compatibilidade.

2.1 Espécies de controle dos atos políticos

 O primeiro e mais óbvio mecanismo de controle dos atos políticos é aquele exercido no âmbito interno do Poder do qual emana. É que todo ato jurídico, político ou administrativo pode ser revisado no âmbito da competência interna da Autoridade que o proferiu. Não é por outra razão que a Administração Pública pode ex oficio revogar ou anular seus atos, sempre que eivados de vícios ou, no caso da revogação, segundo critérios de oportunidade e conveniência. Igualmente, o poder Legislativo possui competência para revogar normas por ele editadas e o poder judiciário a competência para reformar suas decisões, desde que provocado pela parte interessada.

Assim, os atos políticos submetem-se ao controle do próprio centro de Poder que o emanou, quer diante de inconstitucionalidades, quer diante de ilegalidades. No que se refere ao controle interno por critérios de oportunidade e conveniência, a questão é um pouco mais complexa: enquanto alguns atos políticos podem ser livremente editados e reformados – como a adoção de políticas econômicas por parte do Presidente da República, outros atos necessitam de confirmação por outra esfera de Poder. É o que ocorre, por exemplo, com a decretação do estado de sítio ou a declaração de guerra externa, em que o ato político do Presidente da República passa pelo crivo do Congresso Nacional. Nestes casos, não há plena liberdade da Autoridade Competente na adoção e revogação destes atos. 

Estes casos não oferecem maiores dificuldades. É que se a Constituição estabeleceu os atos políticos, definindo sua competência, os critérios para a sua elaboração e o ente a fazer o controle, é plenamente aceitável a análise da adequação do ato aos parâmetros previamente enunciados na Carta Magna.

“[…] a doutrina já se pacificou no sentido de que mesmo tais atos [políticos] são sujeitos a controle pelo Judiciário quando ofendem direitos individuais ou coletivos, por estarem eivados de algum vício de legalidade ou constitucionalidade. Aqui o problema não diz respeito ao conteúdo e ao motivo dos atos, mas sim a elementos que não podem deixar de ser fiscalizados, porque nesse caso preleva o princípio da legalidade e da supremacia da Constituição” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 176.

Talvez seja mais difícil de aceitar a proposta de um controle social dos atos políticos. Inicialmente, é digno de nota o que estabelece o parágrafo único do artigo primeiro da Constituição Federal, que expressa: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Assim, é mais do que natural que a sociedade, exercendo pessoalmente seu Poder temporariamente delegado aos seus governantes, possa participar ativamente da definição e do controle das diretrizes políticas de seu país.

Neste sentido, Peter Häberle defende a implementação de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição em que as organizações civis, os meios de participação popular e ativismo político, bem assim os jurisdicionados como um todo possam atuar ativamente da política e da interpretação da Constituição, ao invés de se limitarem à legitimação de governos clientelistas por meio do voto periódico, tendo ainda que se sujeitar a uma interpretação constitucional legitimada apenas por um concurso público (2002).

Nesta perspectiva, acredita-se que a sociedade tem o direito de exercer um controle sobre os atos políticos emanados pelos Poderes da União, sobretudo quando contrariarem os anseios do povo ou não se adequarem à consecução do bem-estar comum. Veja-se por exemplo os acordos internacionais que a presidência da República tem celebrado com outros países de formação político-ideológica alinhada com o atual governo, mas que contrariam frontalmente os interesses da Nação, como é o caso da Nacionalização da Petrobras na Bolívia ou a revisão do acordo de fornecimento de energia elétrica com o Paraguai, ambos altamente prejudiciais ao Brasil.

Resta reconhecer este legítimo direito da sociedade de proceder a este controle e criar meios efetivos de sua implementação. No âmbito deste trabalho, ficam o alerta e a convocação para o debate e criação de tais mecanismos, os quais podem ocorrer com mais precisão em um exame mais aprofundado do tema.

Por fim, resta discutir o mais polêmico dos meios de controle dos atos políticos, qual seja, o controle jurisdicional do mérito dos atos políticos.

2.2 O controle jurisdicional do mérito dos atos políticos

Tradicionalmente, a doutrina tem entendido pela impossibilidade de controle jurisdicional do mérito administrativo. Como fundamento dizem que por se tratar de atos discricionários, não exigem a fundamentação. Além disso, são atos em que restam sobrelevados a análise da oportunidade e conveniência para sua edição e que qualquer ingerência de um poder externo configuraria violação à separação das Funções Estatais.

“A especificidade do controle reside na circunstância de que o Judiciário não pode exercer seu controle sobre os critérios governamentais que conduzem à edição dos atos políticos. A razão é simples: se há várias alternativas lícitas de atuação, não podem os órgãos judiciários substituir a escolhida pelo agente governamental pela sua própria. Por isso é que são atos de governo, e não atos meramente administrativos. […] A vedação ao controle limita-se apenas à valoração dos motivos dos atos por situar-se na esfera privativa do agente governamental.” (CARVALHO FILHO, 2007, p. 870)

No que se refere ao mérito administrativo, também aplicável aos atos políticos, pode-se definir:

“O mérito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que ‘o merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária.” (MEIRELLES, 2000, p. 144)

Não parece ser a melhor solução. Inicialmente, diga-se que o agente político, ainda que detenha um mandato eletivo, não possui uma procuração com amplos poderes para fazer o que bem deseja. Sua atuação deve pautar-se segundo os princípios constitucionais e sempre no interesse no povo, de onde emana todo o Poder, nos termos da Constituição de 1988.

Assim, é plenamente aceitável que se exija dos agentes políticos a demonstração de que atuaram nos legítimos interesses na Nação e não na consecução de seus próprios desejos.

Aliás, conforme afirma Lúcia Valle Figueiredo, quando a Constituição ou a lei confere discricionariedade a um agente na edição de um ato não está a lhe permitir indiscriminadamente a adoção de qualquer das medidas abstratamente estipuladas; está sim a lhe exigir ponderar o caso concreto e, visando ao interesse público, escolher dentre tais medidas a mais adequada, razoável e eficiente para o atendimento da finalidade pública.

“Verifica-se, portanto, que se encontra em crise, como brilhantemente afirma Satta, o próprio conceito de vinculação. Não há competência totalmente vinculada, ou, por outra, são raríssimas as hipóteses em que a norma predefine inteiramente a única conduta a ser tomada pelo administrador. […]

Mas não estamos, como já afirmamos, ainda, diante da competência discricionária, de decisão outorgada ao administrador.

Esta exsurge quando houver competência para, no processo dinâmico, o administrador buscar a solução dentro dos lindes do razoável para atender ao fim postulado pela norma.” (FIGUEIREDO, 2003, p. 215-217)

Deixando de lado momentaneamente a possibilidade de corrupção na condução da coisa pública, deve-se atentar para limitações pessoais do agente.

Gadamer foi quem melhor estudou as limitações materiais a que os indivíduos estão sujeitos quando da interpretação de uma dada realidade. Para ele, ao se deparar com uma situação, o sujeito inicia sua atividade interpretativa com um conjunto de conceitos tomados como verdadeiros e que constituem sua pré-compreensão acerca do tema. Esta pré-compreensão é justamente o que permite a análise, a leitura, a interpretação e a compreensão do fato ou do texto, mas também pode lhe mudar o sentido, já que o intérprete estará agregando sua própria pré-compreensão. Gadamer afirma ainda que todo conhecimento humano se dá por meio da linguagem e que este processo de comunicação tem por objetivo o convencimento (GADAMER 1999).

É justamente aí que surge a importância da motivação de todo e qualquer ato na esfera pública. Na verdade, o agente político (ou agente público) sempre age com movido por algum desejo interno, que pode ou não ser compatível com a ordem constitucional, com as atribuições e deveres de seu cargo e com o interesse público. A idéia de atos políticos (ou públicos) desprovidos de motivação é no mínimo estranha. Em verdade, o ordenamento jurídico exige a motivação dos atos a fim de que se possa examinar se os motivos do ato estão condizentes com o interesse público ou representam uma pré-compreensão equivocada do agente e, por isso mesmo, contrária às atribuições de seu cargo.

De outro lado, conforme já dito, a separação das Funções do Estado não é um valor absoluto e inquebrantável do ordenamento jurídico, nem tampouco é o valor de maior prevalência, a ser resguardado frente a todos os outros princípios constitucionais.

Deve-se atentar que mesmo os atos políticos devem, pois, passar por uma análise de sua proporcionalidade e razoabilidade. Certamente que o Poder judiciário não pode determinar qual e quando o ato político deve ser editado, mas pode analisar se este obedeceu a parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tornando-o compatível com a ordem jurídica.

“O critério da proporcionalidade, em sentido amplo, abarca três necessários elementos, quais sejam: 1) a conformidade ou adequação dos meios empregados; 2) a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e 3) a proporcionalidade em sentido estrito. DIMITRI DIMOULIS e LEONARDO MARTINS, contudo, observam que é necessário aferir a constitucionalidade (por eles denominada licitude) do meio e da finalidade da lei (elementos que são objeto posterior da proporcionalidade e dos subcritérios indicados). Consideram que a licitude do meio e a licitude do fim devem fazer parte do exame da proporcionalidade do ponto de vista de seu conteúdo […]” (TAVARES 2009, p. 742)

Este pois seria o limite aceitável para a atuação do controle jurisdicional dos atos políticos: a análise de sua constitucionalidade, de sua legalidade e, no que se refere ao mérito, a adequação aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

CONCLUSÕES

Com o término deste breve estudo, muitas questões ficaram ainda por analisar, mas certamente as principais abordagens foram feitas, oferecendo uma análise panorâmica do tema proposto e das soluções encontradas, das quais pode-se elencar:

a) Os atos políticos diferenciam-se dos atos administrativos, possuindo maior âmbito de discricionariedade.

b) Os atos políticos são exercidos pelas três Funções do Estado.

c) A Teoria da separação das Funções do Estado não determina um  distanciamento absoluto entre elas, nem representa um valor máximo e inquebrantável do Estado democrático de Direito.

d) Toda a atuação do Estado deve ser passível de controle de constitucionalidade e de legalidade.

e) A sociedade deve participar ativamente das decisões políticas, da interpretação de sua Constituição e dos mecanismos de controle do exercício do poder soberano do povo, ainda que temporariamente delegado.

f) Todos os atos, inclusive os políticos, devem ser motivados, a fim de permitir o devido controle do exercício do poder.

g) É possível o controle do mérito dos atos políticos, no que tange à compatibilidade com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

 

Referências
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2006.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
______. O Devido Processo Legal e a Responsabilidade do Estado por Dano Decorrente do Planejamento.  In: Revista Trimestral de Direito Público.  Nº. 11. São Paulo: Malheiros, 1995.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: fundamentos de una hermenêutica filosófica. Trad. de Flávio Paulo Meurer. 3ª ed. Petrópolis: Vozes, 1999.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (Org.). Leituras Complementares para Concursos. vol. 1. 2 ed. Salvador: JusPODIVM, 2001.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
______. ______. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Notas:
[1] Trabalho orientado pelo Prof. Dr. Fábio Periandro de Almeida Hirsch, Doutor e Mestre em Direito Público, com ênfase em Direito Constitucional, pela Universidade Federal da Bahia (PPGD-UFBA). Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor Assistente de Direito Constitucional e Teoria da Constituição da Universidade do Estado da Bahia (UNEB). Professor de Direito Constitucional e Jurisdição Constitucional da Faculdade Baiana de Direito. Coordenador da pós graduação da Faculdade Baiana de Direito. Docente convidado da Fundação Faculdade de Direito da Bahia e da Escola de Magistratura da Bahia (EMAB) em nível de pós graduação. Conselheiro eleito da OAB-BA para o triênio 2010/2012. Advogado.
[2] O Estado sou Eu. Tradução Livre.
[3] Apesar de os Direitos Fundamentais ainda não estarem instituídos positivamente nesta época, sendo portanto impróprio usar esta nomenclatura, o senso comum de justiça difundido na civilização judaico-cristã ocidental ora estudada opunha-se à impossibilidade de controle dos atos abusivos dos monarcas. Tais valores encontram-se hoje positivados e juridicamente reconhecidos como direitos fundamentais, afirmados nas várias Constituições Nacionais do ocidente, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e em diversos tratados e acordos internacionais de Direitos Humanos.
[4] Para Locke, o Estado teria surgido do contrato feito pelos membros da sociedade em que os indivíduos abririam mão de parte de seus direitos para a instituição de um ente impessoal e organizado, que teria por finalidade precípua a proteção dos indivíduos e a materialização do bem comum. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1995. Passim.
[5] Freios e contrapesos. Tradução livre.
[6] Na verdade, o controle do Poder Judiciário e exercido de forma preventiva, já que este deve atuar segundo as normas estabelecidas pelo Poder Executivo e Legislativo. É a própria constituição e as leis infraconstitucionais quem limitam e controlam o exercício da Função Jurisdicional.
[7] Chefes do Executivo, Membros do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público.
[8] Trata-se do princípio do Duplo Grau de Jurisdição, entendido como princípio constitucional implícito pela doutrina majoritária brasileira.
[9] Para manter o rigor terminológico, Ronald Dworkin refere-se mais precisamente a “Hard Cases”.