O devido processo legal e as requisições de instauração de inquérito policial

Resumo: Em regra, a instauração de inquérito policial representa no processo penal brasileiro o marco inicial da persecutio criminis, devendo ser precedida por um exame de admissibilidade onde a prática delituosa é analisada por meio de um juízo de possibilidade, ou de probabilidade, nos casos de autuação em flagrante. Além da instauração do inquérito pela própria autoridade que o presidirá, a legislação pátria também prevê hipóteses em que tal exame de admissibilidade é deferido a outros entes como a autoridade judiciária, membro do Ministério Público, e até mesmo o Ministro da Justiça, que o fazem mediante requisição encaminhando a notícia de crime a ser apurada. Todavia, provavelmente em razão do Código de Processo Penal não prever expressamente quaisquer requisitos formais para a expedição de requisição, esta tem sido correntemente definida como sinônimo de ordem que determina à autoridade policial a imediata instauração de inquérito, da qual se excetuam os casos em que a requisição se apresente manifestamente ilegal. Tal conjuntura tem levado à persecução penal notícias de crime que não trazem em si indícios mínimos de prática de infração penal, tão somente por terem sido veiculadas mediante requisições não manifestamente ilegais, o que acaba por expor direitos e garantias fundamentais de maneira açodada e até desnecessária, além de vulnerar o princípio da eficiência na administração pública. Diante deste cenário, pretende-se neste breve estudo, a partir da distinção entre ordem e requisição à luz do princípio do devido processo legal, fixar balizas para o devido tratamento das requisições de instauração de inquérito policial.

Palavras chave: Processo Penal; Inquérito Policial; Polícia Judiciária; Devido Processo Legal; Garantismo Penal.

Abstract: The beginning of judiciary police inquiry usually represents the initial mark of the criminal prosecution in Brazilian Criminal Procedure, and must be preceded by an exam about the possibility of crime practice, or probability of crime practice, in cases of arrest and detention by judiciary police without warrant. Besides the beginning of the police inquiry by decision of the judiciary police authority, the Brazilian law allows the introduction of this procedure by request of the judge, prosecuting attorney and even the Attorney General, forwarding the notitia criminis to be set under investigation by judiciary police authority. However, probably because the Brazilian Rules of Criminal Procedure didn`t predict any requirements to the request, this currently has been defined as synonym of order to the judiciary police authority, determining the immediate beginning of judiciary police inquiry, with the exception of manifestly illegal cases. This concept has submitted to criminal prosecution cases without minimal indication of crime practice, only because it was forwarded by non manifestly illegal requests, unnecessarily exposing fundamental rights. At this point, by the distinction between order and request and the analysis of those concepts under the due process of law, must be set the standards for the treatment of judiciary police inquiry requests.

Keywords: Criminal Procedure; Criminal Investigation; Judiciary Police; Due Process of Law; Garantism.

Sumário: 1. Considerações preliminares – 2. O devido processo legal e a necessidade de fundamentação das requisições de instauração de inquérito policial – 3. Diferenciando a requisição da ordem – 4. Conclusões.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Ressalvados os casos em que o Ministério Público disponha de elementos suficientes para proposição da ação penal, a instauração de inquérito policial representa no processo penal brasileiro o marco inicial da persecutio criminis, devendo ser precedida por um exame de admissibilidade onde a prática delituosa é, analisada por meio de um juízo de possibilidade, ou de probabilidade, nos casos de autuação em flagrante. A partir de então, autoriza-se apuração de fatos supostamente delituosos e correspondente autoria a partir da sua ocorrência ou notícia por órgão de polícia judiciária, com vistas a elucidar se os mesmos tipificam ou não alguma infração penal.

 A forma de iniciação do inquérito policial varia de acordo com a natureza do crime investigado e de como a notícia de crime que lhe dá ensejo é veiculada, podendo se dar por iniciativa da própria autoridade de polícia judiciária, ou mediante requerimento ou requisição (art. 5º, I e II do CPP):

A autoridade policial tem a prerrogativa de instaurar o inquérito policial de ofício tão logo tome conhecimento da infração penal, podendo se dar mediante lavratura de auto de prisão em flagrante, ou, quando este não se mostre cabível, mediante confecção de portaria instauradora, que também pode ser decorrente de requerimento de qualquer pessoa do povo (delatio criminis) nos crimes objeto de ação penal privada ou pública, ou representação do ofendido nos crimes objeto de ação penal pública condicionada.

Em todos estes casos, cabe à autoridade policial proceder a um exame de subsunção dos fatos que são levados ao seu conhecimento à norma penal, impondo-lhe não determinar a instauração de inquérito policial nos casos em que estes não apresentem justa causa sequer para a deflagração da persecutio criminis, ou seja, não veiculem indícios mínimos de ocorrência de prática de infração penal e correspondente autoria. Para tanto, prevê o código de ritos que o requerimento de instauração de inquérito policial contemple a narração do fato, com todas as circunstâncias, incluindo a individualização do suspeito ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de fazê-lo, bem como a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência (art 5º §2º do CPP). Da mesma forma, a representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato noticiado e da autoria (art. 39, §2º do CPP).

No caso da comunicação de infração penal gerar dúvida sobre a própria existência do fato delituoso em razão da vagueza ou indeterminação de alguns de seus dados essenciais, faculta-se ainda a autoridade policial verificar a procedência das informações noticiadas, com o fito de viabilizar análise da admissibilidade de instauração de inquérito policial (art. 5º §3º do CPP). Tal verificação, deve se dar de maneira sumária e informal possível, atentando para a simplicidade e celeridade, a fim de que nesta não sejam reproduzidos oficiosamente atos instrutórios cuja formalização deve se dar no bojo do inquérito.

Entretanto, a legislação pátria também prevê hipótese em que tal exame de admissibilidade da instauração de inquérito policial é deferido a outros entes que não a própria autoridade policial, como no art. 5º, II “primeira e segunda parte” do CPP, que permite a instauração de inquérito que verse sobre crime objeto de ação penal pública mediante requisição da autoridade judiciária ou membro do Ministério Público[1], ou o art. 145, parágrafo único do CP, que faculta ao Ministro da Justiça o exercício de idêntica prerrogativa, nos casos de notícia de crimes contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro.

Todavia, provavelmente em razão do Código de Processo Penal vigente não prever expressamente quaisquer requisitos formais para a expedição de requisição, esta tem sido correntemente definida como sinônimo de ordem que determina à autoridade policial a imediata instauração de inquérito, da qual se excetuam os casos em que a requisição se apresente manifestamente ilegal.

Assim, não raramente observa-se na prática forense requisições lastreadas, quando muito, pela lacônica indicação da incidência sugerida pelo requisitante, e sem qualquer demonstração que o fato que esta veicula possui indícios mínimos de tipicidade penal, abrangendo todos os elementos da infração que se pretende ver apurada, o que, muitas vezes, não permite a autoridade policial vislumbrar justa causa para instauração de inquérito policial, ao tempo em que também não lhe recomenda a restituição da requisição em razão da sua obscuridade igualmente não lhe permitir fundamentar sua manifesta ilegalidade.

Tal conjuntura tem levado à persecução penal notícias de crime que não trazem em si indícios mínimos de prática de infração penal (ou seja, não apresentam justa causa para ensejar a instauração de uma investigação criminal), tão somente por terem sido veiculadas mediante requisições não manifestamente ilegais indevidamente interpretadas como “ordens”, o que acaba por expor direitos e garantias fundamentais de maneira açodada e até desnecessária, além de vulnerar o princípio da eficiência na administração pública.

Diante deste cenário, pretende-se neste breve estudo, a partir da distinção entre ordem e requisição à luz do princípio do devido processo legal, fixar balizas para o devido tratamento das requisições de instauração de inquérito policial.

2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DAS REQUISIÇÕES DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL

A Constituição Brasileira garante a todos não ser privado da sua liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV da CF), princípio cuja essência assegura ao indivíduo que todo o processo do qual participe obedecerá às normas previamente estipuladas em lei.

Dentre os diversos ritos legais eventualmente passíveis de privar o cidadão de sua liberdade ou bens está o inquérito policial, que é o método de investigação que dispõe o Estado para desvendar a verdade material de um fato supostamente delituoso com base em um juízo de probabilidade. Destarte, o Inquérito Policial, como parte integrante do sistema processual penal brasileiro, está abrangido no conceito do devido processo legal.

Portanto, apesar da jurisprudência considerar o Inquérito Policial um procedimento administrativo informativo prévio a ação penal, de “natureza inquisitorial (não contraditória) por não ser processo (em sentido estrito), já que não destinado a decidir litígio algum”[2], é inegável que neste incide plenamente a garantia do devido processo legal, ainda mais se for considerado o fato deste comportar diversas medidas que cerceiam direitos individuais[3].

Desta forma, a investigação criminal deve ser realizada de acordo com as regras constitucionais e legais pré-estabelecidas, sendo-lhe aplicável, em regra, as normas do Livro I, Título II do Código de Processo Penal e disposições correlatas, notadamente no que diz respeito à autoridade competente para presidi-la e seu rito de tramitação.

Portanto, o fato de no inquérito policial vigorar a garantia do devido processo legal impõe ao requisitante a indicação dos fundamentos jurídicos que o levou a concluir pela instauração de inquérito policial, essenciais para a realização do referido ato, devendo estes demonstrar indícios mínimos de prática de infração penal nos fatos objeto da requisição.

Tal conclusão torna-se ainda mais evidente pela simples leitura dos arts. 98, IX e 129, VIII da CF, a seguir transcritos:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;(…)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:(…)

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;” (grifei)

Assim, observa-se que as requisições de instauração de inquérito policial devem ser fundamentadas sob pena de nulidade (art. 564, IV c/c art. 572 do CPP), implicando no trancamento da investigação criminal decorrente do seu atendimento, conforme seguinte julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa segue abaixo reproduzida.

“Se a requisição do Ministério Público limita-se a dizer que há crime em tese, mas sem descrever a conduta típica e sem apontar objetivamente o dispositivo legal que a conduta dos agentes teria violado, há que trancar-se o inquérito policial por falta de justa causa.” (HC 389, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, publ. no DJ de 11/12/1995, p. 43234 e RT 727, p. 439).

Todavia, inquéritos policiais decorrente de requisições como a aludida pela ementa acima transcrita poderiam sequer ser instaurados, a partir do momento em que fosse desconstruída a corrente ideia de se equiparar requisição a ordem, a ser abordada no tópico a seguir.

3. DIFERENCIANDO A REQUISIÇÃO DA ORDEM

Outro óbice ao aperfeiçoamento das requisições de instauração de inquérito policial deriva do equivocado conceito de equivalência entre requisição e ordem o que, em diversas oportunidades, acaba por dificultar ou até mesmo inviabilizar o seu questionamento.

Um bom ponto de partida para se compreender a natureza jurídica da requisição, se situa nas percucientes lições de Guilherme de Souza Nucci[4], a seguir transcritas, onde o mesmo esboça um a diferenciação entre requisição, ordem e requerimento:

“Requisição é a exigência para a realização de algo, fundamentada em lei. Assim, não se deve confundir requisição com ordem, pois nem o representante do Ministério Público, nem tampouco o Juiz, são superiores hierárquicos do delegado, motivo pelo qual não lhe podem dar ordens. Requisitar a instauração de inquérito policial significa um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra a norma e não a vontade do particular do promotor ou do magistrado. Aliás, o mesmo se dá quando o tribunal requisita ao juiz de primeiro grau informações em caso de habeas corpus. Não se está emitindo ordem, mas exigindo que a lei seja cumprida, ou seja, que o magistrado informe à Corte, o que realizou, dando margem à interposição da impugnação.

Requerimento é uma solicitação, passível de indeferimento, razão pela qual não tem a mesma força de uma requisição. É lógico que muitos requerimentos, quando não acolhidos, podem gerar o direito de interposição de recurso, embora quem o rejeite deva fazê-lo dentro de uma avaliação discricionária. A parte faz um requerimento ao juiz, pleiteando a produção de uma prova, por exemplo. O magistrado pode acolher ou indeferir, livremente, ainda que o faça fundamentado. Nesse caso, no momento propício, pode o interessado reclamar a realização da prova, mas nada obriga o juiz a produzi-la”. (grifei)

Ademais, não custa rememorar, que a ordem deriva de uma relação hierárquica que goza de presunção relativa de legalidade que em princípio a faz prescindir de fundamentação por parte do mandante, tanto que o art. 22 do CP, ao discorrer sobre a responsabilidade penal nos casos de obediência hierárquica, só prevê a responsabilização do subordinado no caso de ordem manifestamente ilegal.

Todavia, mais adiante, o referido autor arremata[5]:

“É possível que a autoridade policial refute a instauração de inquérito policial requisitado por membro do Ministério Público ou por Juiz de Direito, desde que se trate de exigência manifestamente ilegal. A requisição deve lastrear-se na lei; não tendo, pois, supedâneo legal, não deve o delegado agir, pois, se o fizesse, estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade, o que não se coaduna com a sistemática processual penal.

Registre-se, ainda, que a Constituição, ao prever a possibilidade de requisição de inquérito, pelo promotor, preceitua que ele indicará os fundamentos jurídicos da sua manifestação (art. 129, VIII). O mesmo se diga das decisões tomadas pelo magistrado, que necessitam ser fundamentadas (art. 93, IX). Logo, quando for o caso de não cumprimento, por manifesta ilegalidade, não é o caso de ser indeferida a requisição, mas simplesmente o delegado oficia, em retorno, comunicando as razões que impossibilitam o seu cumprimento.”

Desta forma, ousa-se aqui reparar as considerações do ilustre jurista, no ponto em que o mesmo admite apenas a restituição pelo delegado de requisições manifestamente ilegais, uma vez que tal concepção estaria a promover sua equiparação ao conceito de ordem, que ele próprio tomou o cuidado de repudiar. Como a requisição é um requerimento lastreado em lei (e não em uma relação hierárquica), deve-se aplicar a esta a teoria dos motivos determinantes, largamente difundida no âmbito do direito administrativo, vinculando o requisitante à motivação declarada em sua requisição, que há de aparentemente verdadeira e compatível com a medida requisitada, sob pena de invalidade.

Pensar diferente significaria vulnerar todo um espectro de direitos e garantias individuais consagrados na Constituição Federal de 1988, em especial a inteligência do seu art. 5º, LVII, já que a instauração indiscriminada de inquéritos policiais para “procurar crimes”, apurando fatos que não aparentam possuir tipicidade penal, perigosamente se assemelha a presumir a prática delituosa sem supedâneo fático, sendo indispensável a demonstração do liame entre crime e fato quando do início da persecução penal, ainda que em patamares mínimos.

Desta forma, impõe-se à autoridade policial restituir justificadamente a requisição objetivando instauração de inquérito policial não apenas nos casos em que esta se mostrar manifestamente ilegal, mas também quando esta não se mostre devidamente fundamentada, ou traga em seus fundamentos ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão[6] que interfiram na aferição da justa causa necessária para a deflagração da persecutio criminis[7].

Caso a deficiência da requisição resida na dúvida sobre a própria existência do fato delituoso em razão da vagueza ou indeterminação da notícia em que se embasou a requisição, nada obsta que a autoridade policial verifique sumariamente a procedência das referidas informações antes de ponderar a restituição do expediente, com vistas a sanar desde logo as referidas inconformidades.

Assim, promover-se-ia a coroação do ordenamento jurídico pátrio por meio da devida fundamentação do ato requisitório em face do suposto cometimento de um dado ilícito penal, o que não se satisfaz tão somente com a lacônica indicação da incidência penal sugerida pelo requisitante, mas com a efetiva demonstração que o fato que esta veicula apresenta indícios mínimos de tipicidade penal.

4. CONCLUSÕES

Ante o exposto, da leitura deste breve ensaio, pode-se chegar às seguintes conclusões:

1- Ordem é a exigência para realização de algo lastrada por uma relação hierárquica que em princípio prescinde de justificação, uma vez que goza de presunção relativa de legalidade;

2 – Requisição é a exigência de cumprimento da lei, devendo ser fundamentada à luz do dispositivo legal que a autoriza, sob pena de invalidade;

3- A instauração de inquérito policial deve ser precedida por um exame de admissibilidade, onde a prática delituosa é analisada por meio de um juízo de possibilidade da subsunção dos fatos que são levados ao seu conhecimento à norma penal, ou de probabilidade, nos casos de autuação em flagrante. A partir de então, autoriza-se apuração de fatos supostamente delituosos e correspondente autoria a partir da sua ocorrência ou notícia por órgão de polícia judiciária, com vistas a elucidar se os mesmos tipificam ou não alguma infração penal;

4- Nas requisições de instauração de inquérito policial, incumbe ao requisitante proceder ao exame que a precede, essencial para a realização de tal ato, expondo-o fundamentadamente (arts. 5º, LIV, 93, IX e 127, VIII da CF);

5 – Impõe-se à autoridade policial restituir justificadamente a requisição objetivando instauração de inquérito policial não apenas nos casos em que esta se mostrar manifestamente ilegal, mas também quando esta não se mostrar devidamente fundamentada por indícios mínimos de materialidade e autoria de infração penal, ou traga em seus fundamentos ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão que interfiram na aferição da justa causa necessária para a deflagração da persecutio criminis.  Tal restituição, além de se ater aos pontos que aparentemente não se afiguram passíveis de apuração criminal, deve provocar o requisitante a fim de que o mesmo reaprecie ou reconsidere a sua requisição, ou, caso entenda diversamente, esclareça ou indique os fundamentos jurídicos que demonstram que a notícia que encaminhou revela indícios mínimos de prática delituosa.