O direito à convivência familiar e comunitária e suas implicações no poder familiar

Resumo: A família, base da sociedade, é protegida pelo Estado, que cria mecanismos assegurados pela Constituição Federal de 1988 como meio de garantir o direito à convivência familiar e comunitária dos menores de idade. Nesse aspecto, são analisadas questões como a medida de colocação em família substituta quando da ausência da família natural, além das implicações do poder familiar no cuidado, na criação e na educação das crianças e adolescentes, nos casos de sua perda ou suspensão.

Palavras-chave: ECA – Criança – Adolescente – Família – Poder familiar

Résumé: La famille, base de la société, est protégée par l’État, qui crée des mécanismes assurés par la Constitution Fédérale de 1988 comme à moitié de garantir le droit à la convivência familière et communautaire des mineurs. Dans ces aspects, sont analysées des questions comme la mesure de placement dans famille substitutive quand de l’absence de la famille naturelle, outre les implications du pouvoir familier dans les soins, dans la création et dans l’éducation des enfants et des adolescents, dans les cas de leur perte ou de suspension.

Mots-clé: ECA – Enfant – Adolescent – Famille – Pouvoir parent

1) INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 provocou alteração visceral no modo de se encarar  a formação de uma entidade familiar, visto que antes dela e à luz do então vigente Código Civil de 1916, o casamento era o único meio legal de constituição familiar.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, o Estado prévia e necessariamente passa a ter a obrigação de proteger a família, antes mesmo de proteger os menores de idade, justamente para garantir seu direito à convivência familiar e comunitária.

A nova Magna Carta prezou pelo estabelecimento de igualdade entre homens e mulheres, filhos naturais e adotivos, bem como com a introdução da socioafetividade como criadora de vínculo familiar, a união estável e a família monoparental também são reconhecidas como entidades familiares, além de outras formas não previstas em lei, já que o rol do art. 226 da CF é meramente exemplificativo, merecendo e carecendo, pois, da proteção estatal (pois, por ser a família a base da sociedade, necessita da proteção estatal).

Segundo Moraes, “a família é a base da sociedade e, constitucional e legalmente, tem especial proteção do Estado”[1].

Certo é que a convivência familiar garante o cumprimento de outros direitos previstos e expressos no ECA e na própria Constituição Federal, quais sejam: direito à vida e à saúde, direito à alimentação, direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, direito à convivência familiar e comunitária, direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer e direito à profissionalização e proteção do trabalho[2].

Família, nesse sentido, é toda relação intersubjetiva, desprovida de personalidade jurídica – sem, pois, capacidade de direito – formada por pessoas que têm laços consangüíneos, de afinidade ou afetividade, sendo classificado pela doutrina clássica como instituição jurídica, por influência das ciências sociais.[3]

Nesse sentido, Venosa leciona que:

“(…) a família não é considerada uma pessoa jurídica, pois lhe falta evidentemente aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações. Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder familiar, a defesa da memória dos mortos, nada mais são do que direitos subjetivos de cada membro da família”[4]

Hodiernamente, aplicando-se de maneira irrestrita o impositivo protetivo constitucional, bem como o abrangente conceito familiar trazida pela Carta Magna vigente, além daquelas famílias formadas com o casamento, união estável e monoparental, também devem ser consideradas e protegidas as famílias advindas da união homossexual, ou homoafetiva, (apesar do não reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo), a família anaparental (parentes conviventes, como, por exemplo, tios e sobrinhos), a família eudemista (aquela que é formada, por exemplo, por amigos, filhos adotivos etc), além de outras formas que surgem todos os dias e que o legislador e a maioria da doutrina da ciência jurídica, que por ordem constitucional deveriam encetar todos os esforços para prever e criar mecanismos de proteção, simplesmente evitam.

É na família que ocorrem os primeiros contatos dos menores de idade com a sociedade. O direito de ser criado pela família natural, inerente a todo ser humano e corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, estampado no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, é aquele que lhe dá a garantia de convivência e educação pelos seus próprios pais. Ainda com base no princípio da proteção integral, expresso no art. 1º do ECA, é direito fundamental das crianças e dos adolescentes serem criados no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, exclusivamente quando tal medida for essencial à proteção do menor.

Quando não for possível a convivência com sua família natural, o menor poderá ser inserido em família substituta, como tal considerada aquela que supre os anseios do menor de idade, sejam materiais, educacionais, ou afetivos, atuando como se natural fosse, quando o convívio na família natural expõe o infante a inevitável situação de risco, não sendo eficaz a aplicação de qualquer outra das medidas elencadas no art. 101 do ECA.

Nesse sentido, Ishida leciona: “(…) verificada a impossibilidade de reintegração familiar e o prolongamento do abrigamento, procede-se à colocação em família substituta”.[5]

Sabe-se, contudo, da dificuldade da efetivação da colocação desses jovens em família substituta, tendo em vista a não disponibilidade de famílias para o seu acolhimento, na maioria dos casos, que acabam por ficar em casas-abrigo, lares para crianças e adolescentes etc., por dois principais motivos: o primeiro é o número crescente de jovens em situação de risco, sendo que a sociedade não consegue acolher a todo tal montante; o segundo é a falta de acessibilidade, por parte das famílias, em acolher esses menores de idade em seus lares, já que o cumprimento desse direito de crianças e adolescentes depende diretamente da iniciativa de terceiros.

Ainda, em se tratando a medida de colocação em família substituta de medida extrema, contando ainda com a morosidade de nosso sistema protetivo, usualmente tais menores possuem grande histórico de violência familiar, além de “avançada idade”, levando-se em conta a média de idade das crianças adotadas, o que acaba as levando a ficarem abrigadas, medida esta que deveria ser temporária, até sua maioridade, quando são “atiradas” às ruas.

Zelando pelo bem-estar e bom desenvolvimento do menor , o Estatuto da Criança e do Adolescente demonstrou uma grande preocupação em relação às drogas e o alcoolismo.  Desta feita, preconiza seu art. 19 que a convivência familiar deve, ainda, garantir um ambiente em que o jovem esteja livre do alcoolismo e drogadição.

“O Estatuto adota o termo família no conceito mais amplo possível, como o espaço natural e fundamental para o desenvolvimento integral da criança e do adolescente, garantindo a convivência comunitária e ressalvando a necessidade do menor estar livre de companhia nociva, como a convivência com dependentes de entorpecentes”[6].

De acordo com esse dispositivo, entorpecente é toda substância, lícita ou ilícita, que causa dependência físico-psíquica em seu usuário. Com o advento da Lei n.º 11.343/06, o termo “entorpecente” foi alterado para o termo “droga”, seguindo o uso popular do termo.

Mesmo com a mudança, o propósito desse artigo não foi alterado: a proteção do menor de idade da convivência com pessoas que usam substâncias que causam alterações na percepção motora, comportamental, de humor e de consciência.

2) DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

A medida de colocação do menor de idade em família substituta ocorre por meio de três modalidades: tutela, guarda e adoção.

A guarda é sinônima de vigilância, resguardo, direção e educação[7]. Essa medida é tratada nos artigos 33 a 35, do ECA.

Já a tutela, tratada nos artigos 36 a 38, da lei, busca o suprimento quando da falta de poder familiar, seja por perda ou suspensão. Implica necessariamente o dever de guarda.

Por fim, a adoção é ato jurídico no qual a criança ou o adolescente passa a ser, permanentemente, filho do adotante. É tratada nos artigos 39 a 52 do Estatuto.

Como já dito anteriormente, a colocação de menor de idade em família substituta é medida excepcional, aplicada nos casos de orfandade e/ou abandono, bem como nos casos extremos de destituição do poder familiar.

As funções principais dessas medidas são a garantia de desenvolvimento de criança e adolescente em um ambiente familiar e reintegração à comunidade, o que não foi possível por meio da família natural.

Quanto à família na qual o menor desprotegido deve ser reinserida, no silêncio da lei, entende-se que quando a criança ou adolescente possui familiares capazes de retira-las da situação de risco em que se encontram, essa é a opção preferencial.

Contudo, o simples parentesco não basta. Há necessidade, assim, de comprovação de que a aplicação da medida de colocação em certa família substituta acarretará vantagens para a criança ou adolescente.

Tal comprovação é feita por meio de avaliação psicossocial dos adultos e dos menores de idade. Não será entregue menor de idade a pessoa que não esteja em perfeita higidez física e mental, seja ela parente ou não.

Assim, é levada em conta a personalidade da pessoa que pretenda ter a guarda, tutela ou adotar criança e adolescente, suas condições sociais, afetivas e psicológicas, averiguando-se que cessará a situação de risco no qual a mesma se encontra.

Ambiente familiar adequado é aquele que dá ao menor de idade condições materiais, morais e afetivas para o seu pleno desenvolvimento, livre de qualquer discriminação e preconceito.

Por óbvio, a família que tem interesse na educação, criação e sustento da criança ou do adolescente e após o deferimento da guarda, da tutela ou da adoção, nos termos do art. 30 do ECA, não pode esquivar-se de tais responsabilidades, sem a devida autorização judicial, devendo atuar, para todos os fins, como a família natural.

2.1) DA GUARDA

A guarda é a primeira forma de colocação em família substituta até que se dê um destino definitivo ao menor de idade.

Assim, ela pode ser deferida imediatamente, de ofício, liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção – exceto em adoção por estrangeiros[8] -, ou a requerimento de algum interessado, que assina um compromisso de dar assistência moral, material e educacional ao menor de idade, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

Quando há urgência na colocação do jovem em família substituta, como ocorre na maioria dos casos, o Juiz defere a chamada guarda provisória, que pode ser alterada a qualquer tempo e, somente após a assinatura do termo é realizada sindicância para verificar o ambiente e a idoneidade moral da família[9]. Tal modalidade ocorre, normalmente, no curso de um processo de tutela e adoção.[10]

A justificativa é a proteção da criança ou adolescente, para se evitar tráfico de menores de idade, abuso sexual, trabalho infantil, falsidade ideológica – principalmente nos casos de “adoção à brasileira”, penalmente tipificada, no qual a criança é registrada em nome de casal que a pretende adotar, evitando os trâmites legais -, dentre outros.

A guarda é também provisória quando o Juiz a defere nos casos de separação de casais com filhos menores de idade, até que seja solucionada a situação.

É importante observar que, nesse caso, a guarda é deferida pelo Juiz de Família, não pelo Juiz da Infância e Juventude, como é o caso dos demais, já que nesta não se encontra o menor em situação de risco (art. 98, ECA).

Já a guarda definitiva é aquela que resulta de uma decisão judicial que põe fim ao processo, e “(…) destina-se a atender situações peculiares, onde na se logrou uma adoção ou tutela, que são mais benéficas ao menor”.[11]

Entretanto, a defitinitividade é relativa, pois não faz coisa julgada: ambas as modalidades de concessão da guarda podem ser revogadas a qualquer tempo.

Além da chamada guarda comum, ou ordinária, o ECA também prevê a guarda especial, que é aquela estimulada pelo Poder Público por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios.

Esse tipo de guarda é destinado a menores de idade de difícil colocação[12], o que geralmente ocorre por falta de interessados., sendo que o estímulo do Poder Público foi a alternativa encontrada pelo legislador para que a criança e o adolescente órfão ou abandonado tenha seu direito à convivência familiar e comunitária preservado.

2.2) DA TUTELA

Quanto à tutela, o ECA (art. 36) determina o deferimento da tutela nos termos da lei civil àqueles com menos de 21 anos de idade.

São três as formas de tutela[13]:

A) A primeira é a testamentária, ou por ato de última vontade, que se dá por vontade dos pais, através de documento autêntico ou testamento;

B) A segunda é a legítima, que advém da lei e se estende aos parentes de primeiro grau;

C)  por fim, a tutela dativa, que decorre de sentença judicial e é sempre temporária quando deferida pelo Juiz de Família, pois os tutores são obrigados a servir pelo prazo de dois anos.

No caso, porém, de deferimento pelo Juiz da Infância e da Juventude a abandonado, pode ser por prazo indeterminado (até o limite, claro, de vinte e um anos de idade).

A tutela pode, ainda, ser remunerada, contanto que o tutelado tenha bens e o tutor preste contas de sua administração, os quais são protegidos, ainda, pelo instituto da hipoteca legal.

Apesar da previsão do Estatuto de que o deferimento da tutela pressupõe prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar, na prática há possibilidade de coexistência entre o poder familiar e a tutela[14], cessando a mesma, ainda, quando do advento das hipóteses previstas no art. 1.763 do Código Civil[15].

Os casos de destituição da tutela serão feitos por procedimento contraditório e decretados judicialmente, como no caso de destituição do poder familiar[16], quando da perda da finalidade do instituto, por parte do tutor.

2.3) DA ADOÇÃO

Por fim, a adoção é medida de efeitos ilimitados, que leva ao completo e irretratável desligamento do adotado de sua família de sangue[17], passando a integrar, para todos os efeitos, à família adotiva, sendo o filho adotivo, inclusive, constitucionalmente igual aos filhos naturais da família adotiva.

Antes da Constituição Federal de 1988, a filiação era regulamentada pelo Código Civil de 1916, que fazia diferença entre os filhos legítimos e legitimados, biológicos e adotivos.

Assim, havia a filiação legítima e ilegítima, esta dividida entre natural e espúria. A filiação espúria, como forma encontrada, na época, de repressão ao adultério e ao incesto, era proibida de ser reconhecida. Felizmente, o entendimento posterior foi de que, com essa medida, os filhos eram mais prejudicados que os pais.

Quando o adotante não possuía filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, o adotado herdava todo o seu patrimônio. Quando, porém, após a adoção o adotante teve filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, ele herdava somente metade do que cabia a cada um dos outros filhos. Na hipótese da adoção ocorrer depois do adotante ter filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, o adotado nada recebia (artigo 337, CC/1916).

Apesar da Lei do Divórcio ter mudado no papel algumas disposições do Código Civil de 1916, a situação mudou na prática somente com o advento da Constituição Federal de 1988.

Hoje, as diferenças entre os filhos são meramente didáticas.

Pressupõem-se legítimos os filhos nascidos durante a constância do casamento. No caso de filhos havidos fora do casamento, o reconhecimento de paternidade ou maternidade pode ser feito diretamente quando da lavratura do assento de nascimento da criança, ou, quando já houver sido lavrado o assento, por meio de escritura pública ou particular, testamento, ou quando for manifesto pelo pelos pais, conjunta ou separadamente, perante o Juiz de Direito.

O reconhecimento é irrevogável, mesmo nos casos em que é feito por testamento.

A paternidade poderá ser reconhecida quando não constar no registro de nascimento do menor de idade por meio de ação de investigação de paternidade. Sua contestação é feita por meio de ação negatória de paternidade.

A maternidade também pode ser contestada e, nesse caso, a mãe deverá provar a falsidade dos dados constantes no registro.

O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, ou seja, só pode ser exercido pelos pais do menor de idade. Assim, os avós, por exemplo, não podem reconhecer alguém como seu neto, sem que este seja anteriormente reconhecido pelos pais. Não pode, também, terceiro afirmar a maternidade/paternidade em nome de outrem, exceto se este portar procuração com poderes específicos para tal.

Direito personalíssimo é aquele exclusivo do portador, que não pode ser transmitido de um titular para outro, é insuscetível de apropriação, indisponível. Seu titular não pode, portanto, dispor livremente desse direito. Tem fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.

Outra característica do reconhecimento do estado de filiação é a sua perpetuosidade. Dessa maneira, mesmo com o não uso desse direito não há que se falar em prescrição ou decadência.

É personalíssimo, também, o direito do suposto filho ingressar em juízo com ação de investigação de paternidade/maternidade. Ele deve, impreterivelmente, figurar como autor nessas ações. Figurarão no pólo passivo da demanda os supostos pais (um deles ou ambos). Caso estes sejam falecidos, seus herdeiros assumirão seu lugar.

CONCLUSÕES

Atualmente, segundo abalizada doutrina de Diniz[18], podemos definir poder familiar como:

“(…) um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma  jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.”

A expressão  “pátrio poder”, obsoleta, foi alterada para “poder familiar” e significa o conjunto de direitos e deveres que têm os pais de educar, criar e assistir os filhos menores de idade[19].

Antes da Constituição Federal de 1988, a mulher ficava num patamar inferior ao do homem, que era quem decidia as questões da casa. Nos casos de divergência, a mãe até poderia expressar a sua opinião, porém era o pai quem dizia o que seria ou não feito. Com a CF/88, no art. 226, § 5º da CF, assegurou-se a igualdade de direitos e deveres relativos à sociedade conjugal. Ambos os pais, assim, devem exercer o poder familiar nas mesmas condições.

Os casos de divergência passaram a ser resolvidos pela autoridade judiciária competente, entretanto em todos eles e sempre dando preferência aos interesses dos menores de idade, os pais têm como obrigação a guarda, o sustento, a educação dos filhos e o cumprimento daquilo que for determinado judicialmente.

Esses deveres advêm do poder familiar e são asseguradores dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, todos expressos no Livro I, Título II, do ECA.

Ainda, deve a adoção ser preferencialmente concedida a brasileiros. Diferentemente do que ocorre se a família substituta é brasileira, que primeiro tem a guarda do menor de idade como estágio de convivência e somente depois dessa fase a adoção pode ser deferida, no caso de colocação em família substituta estrangeira, ou seja, aquela residente ou domiciliada fora do Brasil, a adoção é direta, como fase única.

É importante ressaltar que a adoção por família estrangeira é medida excepcional[20], como última opção de acolhimento do menor de idade. Com essa escolha, o legislador procurou proteger a integridade dos jovens de pessoas mal intencionadas, que tem na adoção internacional um caminha mais fácil para tráfico e corrupção de menores, abusos sexuais, aliciamento para prostituição infantil, venda, sequestro, falsificação de registros, dentre outros crimes praticados contra crianças e adolescentes.

Não há guarda ou tutela internacional, principalmente devido à dificuldade de se manter uma criança ou adolescente em outro país, sob responsabilidade da família estrangeira, sem o acompanhamento feito quando ocorre a adoção por brasileiros. O acompanhamento é feito no Brasil antes da adoção, da maneira mais eficiente possível, sem, porém, deixar a desejar.

Entretanto, o fato da adoção internacional ser feita por uma só etapa não significa que o procedimento é mais rápido do que a adoção por nacionais, em razão de que muitos tipos de abusos devem ser evitados.

Nesse sentido, a jurisprudência é uníssona:

“Constitui direito líquido e certo do ascendente do menor o requerimento da suspensão do processo de adoção de seus netos por casal estrangeiro até que se esgotem as possibilidades de sua colocação em lar de família brasileira. A lei específica prevê que a adoção em família substituta estrangeira somente será admissível na modalidade de adoção como medida de caráter excepcional” (RT, 700:149).

A perda ou a suspensão do poder familiar, que deve proceder todos os casos de adoção e tutela (ainda que, quanto a esta última, como ressaltado anteriormente, haja divergência doutrinária) será decretada judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos no art. 1.638 do Código Civil, quais sejam: castigo imoderado, abandono e prática de atos contrários à moral e aos bons costumes ou descumprimento injustificado dos deveres e obrigações previstos no art. 22 do ECA.

O legislador procurou dar às crianças e adolescentes cujos pais perderam o poder familiar, mesmo que em caráter temporário, a garantia de se desenvolver em um ambiente familiar saudável.

O Código de Menores, que adotava a doutrina da situação irregular, diferentemente do Estatuto da Criança e do Adolescente, calcado na doutrina da proteção integral dos direitos da infância e da juventude[21], previa que a falta ou carência de recursos materiais era motivo de perda ou suspensão do poder familiar.

Isso deixava os pais cuja situação financeira era precária a mercê do Estado, que poderia retirar seus filhos de seus cuidados a qualquer momento, ante à alegada “insuficiência de recursos”, conceito amplo e relativo, afastando os menores do convívio familiar e “atirando-os” nas casas-abrigo ou “conservatórios”.

Atualmente, ainda que ainda pululem infelizes decisões judiciais ainda preconceituosas para com as famílias de renda baixa, procura-se, de maneira geral, manter os filhos, sempre que possível, em companhia dos pais, que são, em regra, os maiores interessados na sua criação e formação[22], tendo a Constituição Federal, através da assistência social, chamado a si o dever de proteger tais famílias pobres ou miseráveis.

É sempre importante lembrar que a formação da cidadania desses jovens inicia-se na convivência familiar. Nesse patamar, é papel primordial da família amparar, educar e cuidar dessas crianças e adolescentes. Dessa maneira, toda criança e adolescente tem direito a se desenvolver num ambiente familiar que lhe proporcione, antes de tudo, uma vida digna, sendo dever do Estado brasileiro, este assumido solenemente pela Carta Política de 5 de outubro de 1988, assistir e orientar tais entidades familiares, seja qual for sua forma de composição ou capacidade financeira, restando apenas como medida extrema (não confundida com morosa) a retirada de uma criança ou adolescente de seu seio, colocando-a em família substituta.

Informações Sobre os Autores

Erika Fernanda Tangerino Hernandez.

Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina – PR; Mestre em Geografia, Meio Ambiente e Desenvolvimento pela Universidade Estadual de Londrina – PR.

Gustavo Henrique Oliveira Pereira Gonzalez

Naira Junqueira Stevanato

Acadêmica do 5º ano de Direito da Universidade Estadual de Londrina, estagiária do Ministério Público Estadual.