O direito à identidade genética nas filiações socioafetivas

Resumo: A pesquisa desenvolvida visa estabelecer qual seria a tutela jurídica daqueles que, sendo filhos por laços socioafetivos (como a adoção, a inseminação artificial heteróloga ou o parto anônimo), têm para buscar conhecer as suas raízes genéticas. Para tanto, foi buscar-se o aparato jurídico nacional, visando estabelecer qual seria esse direito, de que modo ele poderia ser exercido e quais os efeitos jurídicos do conhecimento da identidade genética pelo titular deste direito de personalidade.

Palavras-chave: Identidade genética, Filiação, Socioafetiva, Personalidade.

Sumário: 1 Introdução. 2 Das filiações socioafetivas. 2.1 Adoção regular. 2.2 Adoção à brasileira. 2.3 Inseminação artificial heteróloga. 2.4 Parto anônimo. 3 Do Direito ao Conhecimento da Identidade Genética. 3.1 Conceitos. 3.2 Proteção legal. 3.3 Consequências de ordem prática. 3.4 Efeitos jurídicos. 4 Conclusões. Referências.

1 Introdução

Atualmente, o conceito tradicional de paternidade acha-se bastante abalado, vez que critérios como a biologia, o envolvimento socioafetivo e jurídico devem ser observados e usados como referenciais na sua definição.

Para que uma pessoa possa ser considerada pai ou mãe, não basta haver um vínculo genético seu com a criança, mas sim ser aquele que educa, sustenta, dá carinho, atenção, condições de desenvolvimento e existência digna, ou seja, o que desempenha os atributos de pai ou de mãe visando os interesses da criança.

No entanto, circunstâncias sociais, como a adoção, inseminação heteróloga, adoção à brasileira e parto anônimo firmam entre os pais e seus filhos filiações socioafetivas e, talvez, jurídicas, mas sem que haja liame biológico entre os envolvidos.

Em regra, havendo o vínculo formal de filiação, este é indissolúvel (exceto nos casos em que não se averigua mais a sua manutenção em favor dos interesses da criança), não podendo ser contestado ou impugnado, obrigando àqueles que o formaram a todos os direitos e deveres a ele concernentes.

O fato é que as crianças que foram personagens daquelas formas citadas de criação de vínculo familiar guardam, a despeito de sua condição jurídica definida, o direito de conhecer as suas raízes genéticas, o que lhes resta tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Mas, que direito seria este? De que forma isso poderia ocorrer? O que garante às pessoas a possibilidade de saber de que família são provenientes? Quais os reflexos jurídicos para uma pessoa que toma a atitude de buscar saber quem são os pais biológicos? Estas e outras questões serão abordadas na pesquisa realizada.

E buscando uma resposta adequada as dúvidas acima destacadas, importante mencionar que o aparato jurídico nacional, a despeito de não possuir artigos e leis específicas sobre a identidade genética dos indivíduos, fornece parâmetros e definições que se encaixam perfeitamente ao modelo, o que propicia a fácil subsunção das hipóteses à previsão legal.

Aliada a isto, a doutrina nacional – especialmente aquela ligada ao Biodireito e à Bioética – também permite que a investigação chegue a conclusões satisfatórias e que atendam aos anseios da comunidade como um todo.

Quanto à jurisprudência, e especialmente sobre o direito ao conhecimento da origem genética, esta pouco tem se pronunciado de forma específica, mas quando provocado, o Poder Judiciário manifesta-se favoravelmente no sentido de proteger e louvar, como direito de estado pessoal de cada um, a possibilidade do ser humano em conhecer as origens biológicas.

Diante disto, e obedecendo o método científico dedutivo, far-se-á uma análise do direito ao conhecimento da identidade genética partindo-se das normas mais genéricas até chegar-se à legislação mais específica. Tudo, com o apoio doutrinário e jurisprudencial já existente no Brasil, permitindo que se chegue a uma visão ampla e abrangente, ao mesmo tempo, deste instituto.

2 Das filiações socioafetivas

Como já dito, atualmente a lei, a doutrina e a jurisprudência já não mais reconhecem o conceito tradicional de filiação, baseada apenas nos laços consangüíneos.

Hoje, é considerado ascendente aquele que cria e dá apoio, sem se argüir se se trata de relação estabelecida por laços biológicos ou sociais e afetivos.

Tanto é, que a Constituição Federal prevê, em seu artigo 226[1], o conceito de família, estendendo-o a outros tipos de entidades familiares, como aquelas monoparentais e as provenientes de união estável.

Além destas, a doutrina e jurisprudência ainda tem dado guarida a outros tipos de constituição familiar, como as uniões homoafetivas e as famílias aparentais (sem pais, formadas apenas de irmãos ou primos, ou agregados).

Desta forma, há que se estabelecer quais seriam as situações em que se pode averiguar a existência de filiação socioafetiva, ou seja, advinda do reconhecimento social ou jurídico, mas não dos laços sanguíneos.

Apenas a título ilustrativo, é importante mencionar e exemplificar as circunstâncias sociais mais comuns e importantes:

2.1 Adoção regular

O conceito de adoção varia de acordo com as tradições e a época, pois reflete no comportamento social construído no decorrer do tempo.

Para Pontes de Miranda, “a adoção é um ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”[2]

Segundo, Sílvio de Salvo Venosa, “ a adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também reconhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade […]”[3].

Nesse sentido, Maria Helena Diniz, concorda que

“[…] a adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”[4]

Esses conceitos são baseados e adequados ao Código Civil e de leis específicas que regulam a adoção (o ECA e a nova Lei de Adoção).

Somente a partir da criação do Estatuto da Criança e do Adolescente é que o conceito de adoção começou a ter maior abrangência, trazendo como objetivo principal a inserção da criança ou adolescente num ambiente familiar favorável ao seu desenvolvimento.

O foco do conceito de adoção passou de apenas um vínculo legal para a preocupação com a inserção do adotando em um ambiente familiar, levando o adotante a assumir as responsabilidades legais e morais da criação de um filho.

O Estatuto da Criança e do Adolescente exige a presença de várias declarações de vontade: dos pais biológicos, dos pais pretendentes a adoção, a do adolescente, se já tiver completado doze anos e finalmente a manifestação judicial, através de sentença.[5]

2.2 Adoção à brasileira

Modalidade irregular de adoção, “é aquela “em que mães que não conseguem ou desejam criar seus filho os doam para outras famílias, geralmente de melhor renda”[6], que o assume, declarando ao oficial do registro civil que se trata de filho havido daquela família, pelas vias normais.

A nova família busca a regularização desta situação de filiação socioafetiva após certo tempo e, durante todo o período, ficam em estado de insegurança emocional e jurídica, por estarem praticando um ato ilícito e temer perder o filho para o Estado ou para os pais consanguíneos.

Essa insegurança persiste, pois o ato poderá ser anulado, eis que ilícito, na seara cível e os pais ainda poderão sofrer processo criminal, por registrar como seu, filho de outrem, à luz do artigo 242, do Código Penal.

2.3 Inseminação artificial heteróloga

Em termos genéricos, designa-se a reprodução assistida, ou inseminação artificial, como os vários procedimentos mediante os quais se procura facilitar o encontro entre o esperma com o óvulo para tornar possível a fecundação.

Já na esfera doutrinária, Gláucia Savin[7] entende que a inseminação artificial “… consiste no recolhimento do sêmen do cônjuge, companheiro ou terceiro doador que, através do instrumental adequado, é posteriormente injetado no interior do aparelho genital feminino”.

É considerada heteróloga a inseminação feita com sêmen e/ou óvulo de terceira pessoa. Ela ocorre caso seja infértil o marido ou companheiro e/ou esposa ou companheira, não se podendo recorrer ao seu material genético para a fertilização.

Segundo Reinaldo Pereira e Silva, esta espécie de inseminação “… é a combinação da chamada terapia da infertilidade com o moderno método de eugenia positiva (a criação de seres humanos de pretensa qualidade superior através do recurso a material genético masculino selecionado)”.[8]

Neste caso, a hereditariedade jurídica divergirá da biológica. Diante de tal fato, algumas legislações condenam tal prática em razão das implicações que poderiam ser causadas em relação ao cônjuge, ao doador, ao filho, a terceiros etc.

Quando permitida, exige-se do marido ou companheiro que irá assumir a paternidade jurídica uma declaração de consentimento da inseminação de sua esposa com sêmen de terceiro. Sem o consentimento do marido, é causa, inclusive, para separação judicial.

Admite-se, nestes casos, uma ficção jurídica, devendo prevalecer “… a segurança de um status jurídico para o filho, que não pode ser perturbado por posteriores desentendimentos ou mudança de ânimo dos pais”[9].

Em todas estas legislações em que se permite este tipo de consentimento, da mesma forma há o impedimento de que o que primeiramente assentiu, negue posteriormente a paternidade.

Com relação ao doador, além da obrigação de apresentar comprovantes de saúde, em caso de o mesmo ser casado, deverá apresentar um consentimento de sua esposa.

Outro ponto é o de que o médico deverá tomar alguns cuidados, tais como a checagem quanto à ausência de impedimento para o casamento entre doador e receptora (exemplo: um irmão da mulher é doador, e o médico utiliza o seu sêmen para fecundá-la. Ambos não poderiam ser casados e, portanto, a doação também não seria permitida). Além desta precaução, também há a proibição da divulgação dos nomes das pessoas envolvidas no processo.

2.4 Parto anônimo

Como bem assevera Ernst Benda[10], o parto anônimo ou nascimento anônimo, tem como ultima ratio garantir ao nascituro do direito de nascer com vida, mesmo que a mãe não tenha possibilidades de mantê-lo consigo, competindo ao Estado oferecer ajuda às mulheres que se encontram em situação difícil, para que não recorram ao aborto ou ao abandono pós-parto.

E esse propósito pode ser alcançado na medida em que se confere à parturiente o poder de entregar, anonimamente, o filho para o Estado, a fim de que este o encaminhe imediatamente para a adoção.[11]

O método, que tenta evitar o crescimento de práticas violentas contra recém-nascidos, apresenta-se como uma variável da antiga Roda dos Enjeitados, uma criação francesa do Século II (1198), que teve como um dos mais famosos usuários Jean-Jacques Rousseau, que abandonou na “roda” os cinco filhos que teve com a serviçal Thérèse le Vasseur[12].

Hoje, no lugar dos cilindros de madeira, o bebê é colocado num berço, através de uma janela que impede a identificação da pessoa que o deixou ali. O berço é aquecido e equipado com sensores que alertam médicos e enfermeiros sobre a presença da criança.[13]

No caso moderno, a mãe, sabendo de sua impossibilidade de prover a mantença, criação e educação de seu filho, ainda durante a gestação e tratamento pré-natal, informa ao estabelecimento de saúde que a acompanha que fará uso do seu direito de abdicar da maternidade tão logo venha à luz a criança, como descrito no Guia da Família e da Vida Cotidiana Francesa[14].

Diante dessa informação, o hospital ou clínica já terá ciência da prática quando do parto, devendo encaminhar a criança, tão logo nasça, para a adoção, por intermédio do acompanhamento dos órgãos competentes, como Conselho Tutelar ou as Varas de Infância.

A criança deverá permanecer (no hospital ou abrigo) por um dado período de tempo à espera do arrependimento da genitora (no caso do Brasil, a proposta gira em torno de 8 semanas, variando de país para país), sendo que, passado tal lapso temporal, a criança é imediatamente encaminhada para a adoção.

Então, essa possibilidade teria duplo condão: evitar, ou, ao menos, mitigar, primeira e mais diretamente, o abandono “violento” dos bebês pelas mães em locais não adequados e que lhes coloquem a vida em risco; e segundo, de forma indireta, diminuir também o número de abortos[15].

Ora, tendo uma gestante a ciência e a certeza que seu filho será encaminhado para locais em que lhes será dado o devido atendimento, quando tiver a convicção de que não irá desempenhar as suas tarefas de mãe, renunciando ao poder familiar (ou mátrio poder), dificilmente tomará alguma medida extrema que prejudique a criança.

Pelo mesmo prisma poderá olhar aquela que, diante da notícia de que está grávida, pense em efetuar aborto: ciente de que não quer desempenhar seu papel de mãe, e pronta psicologicamente para efetuar a prática abortiva, a mãe poderá escolher entre não colocar a sua própria vida em risco e nem a do nascituro por meio desse serviço jurídico e social, aguardando para efetuar esse ato de renúncia no momento imediatamente posterior ao parto[16].

Como pode-se perceber, o parto anônimo, em si, não é uma forma de filiação, mas gera, por uma circunstância social, a filiação socioafetiva após a sua prática, motivo pelo qual se fez constar as considerações acima.

3 Do Direito ao Conhecimento da Identidade Genética

3.1 Conceitos

A Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa, estabeleceu a conceituação da identidade genética e do seu conhecimento pelo titular, e o faz da seguinte forma: “[…] identidade genética corresponde ao genoma de cada ser humano e as bases biológicas da sua identidade”[17].

Por seu turno, o direito ao conhecimento das origens genéticas pode ser assim definido:

3.2 Proteção legal

Ela aparece protegida em várias normas internacionais, tais como a Diretiva sobre a Proteção Jurídica das Invenções Biotecnológicas, na Declaração Universal sobre Genoma Humano e os Direitos Humanos, elaborada pelo Comitê Internacional de Bioética da UNESCO e outras.

No Brasil, a Constituição Federal louva a dignidade humana no seu artigo 1º, III e 227, caput,; a prevalência dos direitos humanos no artigo 4º, II; além da vida, no artigo 5, caput.

O Código Civil por sua vez, estabelece no seu artigo 11, que os direitos de personalidade são irrenunciáveis e não podem sofrer limitação.

O artigo 27 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) estabelece que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

E, de forma específica, a Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina[18], prevê a possibilidade do fornecimento de informações acerca do pai biológico, em situações especiais e sempre preservada a identidade civil do doador, para o médico que a requisitar.

3.3 Consequências de ordem prática

Deste modo, resta protegido legalmente o “Direito ao conhecimento das origens”[19], do “Direito ao conhecimento do estado de filiação”[20], do “Direito ao conhecimento da ascendência genética”[21], ou, ainda, do “Direito à identidade genética”[22], termo este mais utilizado e ao legar à pessoa o direito de conhecer as suas raízes genéticas, estar-se-á conferindo-lhe o exercício pleno de seus direitos de personalidade.

Além disto, confere-lhe a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como as características fenotípicas, da índole e do comportamento social.

O reconhecimento da origem genética também tem importância em casos de doenças curáveis através da compatibilidade consangüínea e da possibilidade da realização de transplantes de órgãos e tecidos.

Tudo isto, somado à questão referente aos impedimentos matrimoniais por laços consangüíneos, eis parentes poderão vir a encontrar-se a apaixonar-se, sem saber que já se acham unidos pelos laços de sangue.

3.4 Efeitos jurídicos

Além da proteção legal quanto ao direito ao conhecimento da ascendência genética, há também que se estabelecer de que maneira o interessado poderia alcançar a efetividade deste.

Quanto à doutrina, Álvaro Villaça de Azevedo[23] diz: “[…] o filho […] poderá, a qualquer tempo, investigar sua paternidade”, propositura pertinente a qualquer espécie de filiação socioafetiva ou civil.

No mesmo sentido Walter Ceneviva[24] prevê que “[…] o filho, e este, ao atingir a maioridade, poderá ingressar com a competente ação investigatória para tentar a identificação do homem que, mesmo involuntariamente e apesar das circunstâncias, é seu verdadeiro pai”, no caso específico de doação de esperma e de parto anônimo.

Heloísa Helena Barboza e Jussara Maria Leal de Meirelles, são enfáticas em afirmar que o ser nascido de técnicas heterólogas de inseminação artificial tem total direito ao reconhecimento de sua origem genética e que tal direito é personalíssimo, irrenunciável e imprescritível[25].

“O direito ao reconhecimento da origem genética é direito personalíssimo da criança, não sendo passível de obstaculização, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai”, como reforça José Roberto Moreira Filho[26], especialmente quando há adoção legal ou à brasileira.

E, para finalizar, generalizando, J. Franklin Alves Felipe[27] defende “que diante do novo texto constitucional, não há mais que se restringir os casos em que a investigatória de paternidade é admissível. Simplesmente cabe ação para o filho pleitear o reconhecimento de sua paternidade”.

Por outro lado há que se considerar que se for vontade do filho, seja por ato próprio, assistido ou representado, ele poderá a qualquer tempo, em face da imprescritibilidade de seu direito, investigar a sua origem genética sem que isto constitua diminuição, discriminação ou desconsideração da filiação socioafetiva, porventura formada, e sem que implique quaisquer outros direitos inerentes à filiação (herança, direito ao nome, convivência, alimentos e outros) que não o do reconhecimento genético.

E essa característica de imprescritibilidade da ação dá-se em razão da mesmo ser considerada ação de estado. Por estado, entende a melhor doutrina[28] que:

“A posição jurídica da qual deriva um conjunto de direitos e obrigações. Todo indivíduo tem direito a determinado estado, que não se identifica a qualquer relação jurídica, embora nas diversas posições jurídicas e, que pode encontrar-se trave relações jurídicas com outras pessoas”.

Assim, tem-se que o meio mais adequado – juridicamente falando – para se chegar ao conhecimento da identidade genética é através da ação de investigação de paternidade que, fatalmente, culminará com a sentença que se submeterá aos resultados de um exame genético, geralmente o de DNA.

4 Conclusões

Diante do acima discutido, e respondendo ao questionamento acerca de que tipo de direito seria atribuído ao filho de adoções, inseminações heterólogas, parto anônimo e outras formas de filiação socioafetiva, tem-se que se trata do direito ao conhecimento da identidade genética, desdobramento do direito de personalidade chamado identidade pessoal.

A proteção deste direito ocorreria, como mencionado pelos doutrinadores citados, através de ação de investigação de paternidade, que por se tratar de ação de estado e personalidade, é imprescritível, ou seja, pode ser ajuizada durante toda a vida do interessado.

O que garantiria o direito das pessoas a saberem de que tronco familiar são provenientes é a tutela legal dos direitos de personalidade, prevista especificamente no artigo 12 do Código Civil[29].

Quanto aos reflexos jurídicos, e do temor que sofreriam os pais sociosafetivos ante a possibilidade de o filho buscar a sua origem genética, tem-se que isso não significa a desconstituição de paternidade dos pais socioafetivos. Ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou preponderância da filiação biológica em face da filiação socioafetiva, apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

Informações Sobre o Autor

Zilda Mara Consalter

Advogada. Professora de Direito Civil e Metodologia da Pesquisa Jurídica dos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade Estadual de Ponta Grossa-UEPG. Líder do Grupo de Pesquisa em Direito Obrigacional (http://dgp.cnpq.br/buscaoperacional/detalhepesq.jsp?pesq=5471268018863867). Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina – PR.