O direito ao esquecimento na era digital: uma externação dos direitos da personalidade

Resumo: O presente estudo visa abordar instituto pouco analisado por juristas na contemporaneidade denominado Direito ao Esquecimento. Em incontestável evidência no cenário jurídico brasileiro atual, o tema é de imperiosa assimilação pelos operadores do Direito, em especial os magistrados, visto que a dignidade da pessoa humana figura como mais fundamental dos preceitos e deve ser salvaguardado nas hipóteses em que se cogite sua violação, sobremaneira em casos de condenações penais. Deveras inapropriado o combate deste direito ao esquecimento com o direito à informação e a livre publicidade, pois, como demonstrado, específicas são as situações de sua aplicabilidade, bem como inegável a existência de momentos em que a informação deve ser amplamente difundida. Entretanto, é rotineiro, infelizmente, o fato de que chega-se a um ponto em que a notícia perde sua essência informativa e passa a figurar como verdadeiro instrumento de aplicação de uma pena bônus, ou seja, além daquela determinada pelo Estado-juiz e já adimplida pelo outrora condenado, este não raras as vezes terá contra si uma punição de caráter perpétuo, principalmente na sociedade da informação, a internet eterniza nas mentes e nas buscas em poucos cliques, em questão de segundos. Por tal motivo, após a condenação e cumprimento da execução surge ao condenado o Direito ao esquecimento como verdadeira externação dos direitos da personalidade e como possibilidade real de sua ressocialização.

Palavras-chave: Direito ao Esquecimento. Direito da personalidade. Dignidade da pessoa humana.

Abstract: The present study aims to address some institute analyzed by the contemporary jurists called Right to Oblivion. Undisputed evidence in the current Brazilian legal scenario, the issue is urgent assimilation by law professionals, especially judges, because the dignity of the human person figure as more fundamental precepts and should be safeguarded in cases where a violation become known, greatly in cases of criminal convictions. Truly inappropriate fight this right to be forgotten with the right to information and free advertising since, as shown, are specific the conditions of its applicability, as well as denying the existence of moments in which the information should be widely disseminated. however, is routine, unfortunately, the fact that one reaches a point where the news loses its essence informative and passes the figure as a true instrument of imposition of a penalty bonus, ie, beyond that determined by the State and has adimplida judge sentenced the former, it is not rare times you have against a punishment for perpetuity, especially in the information society, the internet perpetuates the minds and search in a few clicks in a matter of seconds. for this reason, after the conviction and execution of compliance appears to convict the Right to oblivion as true externalization of personal rights and how real possibility of his rehabilitation.

Keywords: "Right to Oblivion. Law of personality. Dignity of the human person."

Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. Conceito de direitos da personalidade; 3. O direito penal e a tutela do direito ao esquecimento; 3.1. Direito à imagem na instrução processual; 3.2. Direito à imagem após o cumprimento da pena; 4. Conclusão; referências.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É de conhecimento comum dentre os operadores do Direito no Brasil que, por vezes, um conceito garantidor se confronta – na maioria dessas vezes aparentemente – com outro de mesmo escalão, ou seja, ocorre uma pseudo impossibilidade de aplicação de um preceito constitucional sem desvairamento de outro.

Mais comum ainda que um dos dois preceitos em conflito seja o direito à informação. É costume ver casos concretos em que o julgador se obriga a escolher entre este preceito fundamental ou outro qualquer que esteja sendo violado.

Atualmente, o grande embate é travado em face do inovadíssimo direito ao esquecimento. Em evidência, não são poucos os autores que se propõem a escrever sobre o ele, ainda mais aqueles que defendem sua necessária imediata aplicação.

Todavia, há especificidades que devem ser analisadas em cada caso, não há como se estabelecer uma receita pré-formulada que poderá ser aplicada todas as vezes em que se vislumbrar um confronto entre esses dois institutos.

O ponto principal a ser depurado no presente trabalho é a possibilidade que o condenado já cumpridor de toda sua pena tem de não mais ser lembrado pelo crime que cometeu, podendo passar a ter a possibilidade de concretamente reabilitar-se, enfim, ser considerado pessoa de bem novamente.

Nesse viés é que surge o direito ao esquecimento, ou seja, o outrora condenado tem o direito de ver-se livre por completo após o cumprimento da pena, sendo que a manutenção das notícias e matérias ao longo do tempo, especialmente na internet, acaba por impossibilitar essa perfeita reabilitação, vez que a continuidade da exposição da pessoa envolvida em qualquer crime é verdadeira extensão ilegal da pena.

2. CONCEITO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade tutelam categoria de direitos considerados essenciais ao reconhecimento da condição de pessoa e seu pleno desenvolvimento, portanto, intrínseco ao ser humano.

De fácil compreensão nas palavras de Orlando Gomes:

“Sob as denominações de direitos da personalidade, compreendem-se os direitos personalísticos e os direitos sobre o próprio corpo. São direitos considerados essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, no corpo do Código Civil, como direitos absolutos, desprovidos, porém, da faculdade de disposição. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos outros indivíduos”.[1]

Destaca-se, ainda, que os direitos da personalidade “são tão próprios do indivíduo que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem as manifestações da personalidade do próprio sujeito” [2].

É importante, entretanto, esclarecer também que os direitos da personalidade podem ser utilizados apenas a título único, ou seja, não podem ao mesmo tempo serem invocados como direitos do sujeito e objetos de direito. Acerca de tal diferenciação averba Silvio Beltrão:

“que a pessoa não pode ser ao mesmo tempo sujeito e objeto de direito; no direito da personalidade o seu objeto não é a pessoa , mas um atributo seu; atributo esse que é objeto, não enquanto conexo com a pessoa, mas enquanto matéria de fato da tutela jurídica contra abuso ou usurpação por parte de outro sujeito.”[3]

Com esse mesmo norte, há de se asseverar ainda que os direitos da personalidade são os “direitos subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo”.[4]

A prima facie, forçoso concluir que os direitos da personalidade são o mínimo, a parcela básica dos direitos indispensável para a proteção do ser humano e de sua personalidade, justamente em decorrência de suas próprias emanações (origem) e características determinantes, ou seja, garantia fundamental.

Com relação à essa natureza dos direitos da personalidade, o insigne Carlos Alberto Bittar instrui ainda no sentido de que:

“direitos da personalidade constituem direitos inatos – como a maioria dos escritores ora atesta –, cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em nível de legislação ordinária –, e dotando-os de proteção própria”.[5]

Dessa feita, os direitos da personalidade estão irrestritamente vinculados com o ser humano e os atributos que lhe são inerentes no estado primário e mínimo de pessoa, o qual não pode lhe ser tolhido, ainda que haja expressa autorização do sujeito, face à indisponibilidade dos direitos da personalidade.

3. O DIREITO PENAL E A TUTELA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO

Conforme asseverado em linhas transatas, um direito protegido pela Constituição jamais pode ser considerado aplicável em qualquer circunstância, como forma pré-moldada de resolução de aparentes conflitos com outras normas constitucionais.

Nesse sentido é que urge a imperiosidade de distinção e análise do momento em que deve ser ponderado o peso de uma e outra garantia fundamental, figurando, no presente estudo, de um lado o direito à imagem e do outro o direito à informação.

3.1. Direito à imagem na instrução processual

Primeiramente, em razão da restrição temática deste estudo, hão de serem analisadas duas fases processuais penais das quais se necessita distinção: a instrução penal que desemboca na sentença condenatória – e o momento posterior ao término do cumprimento da pena, ou seja, quando o condenado tem quitada sua sentença penal condenatória.

Não há direito mais violado durante a persecução criminal quanto o direito à imagem, violação esta instrumentalizada pelas ferramentas da imprensa, em sua grande maioria pelos meios de comunicação – televisão e jornal –, bem como programas injuriosos e de cunho sensacionalistas, os quais, inclusive, se proliferam em velocidade preocupante no Brasil.

A imagem do acusado, ou mesmo a do condenado, merece proteção desde o momento das investigações, ainda mais por força do princípio da presunção de inocência. Nos dizeres de Silvio Romero Beltrão:

“A imagem é a figura, representação, semelhança ou aparência de uma pessoa ou coisa. Para o direito da personalidade, a imagem é entendida como a representação gráfica da figura humana, mediante procedimento de reprodução mecânica ou técnica.”[6]

Em que pese ter-se que a imagem é uma representação, conforme transcrito, uma figura não pode ser mostrada indiscriminadamente, sendo necessária e indispensável a expressa autorização do possuidor de tal imagem.

Porém, em consonância com a introdução aqui realizada, há hipóteses e momentos em que esta proteção rigorosa – e acertadamente rigorosa – deve ser relativizada, ou seja, existem situações circunstanciais que acabam por justificar e legitimar a “violação” da imagem da pessoa do acusado ou condenado.

É o que pondera Beltrão:

“[…] via de regra não se pode publicar a imagem, por ser um direito da personalidade, sem prévia autorização de seu possuidor, todavia, o referido comporta algumas exceções, “autorizando-se sua divulgação, independente do consentimento do retratado, caso seja necessária a administração da justiça ou manutenção da ordem pública””.[7]

Pode-se concluir que o autor se refere a casos de indivíduos que estão sendo procurados, ou seja, efetivamente fugitivos, caso em que há clarividente necessidade de serem monitorados, unicamente em razão de se prestarem ao auxílio aos órgãos judiciários. Contudo, casos em que já exista a prisão, estando sendo colhidas as provas instrutórias do processo criminal, passa a não mais haver necessidade de divulgação das referidas imagens.

Não que a imprensa deva abster-se de realizar matérias e informar a população sobre os desdobramentos. Isso sequer é objeto do presente estudo que limita-se a tratar da utilização da imagem da pessoa acusada ou condenada, sendo perfeitamente possível a cobertura pelos meios de comunicação, devendo ser tolhida tão somente a publicação de fotos e vídeos quando o sujeito não for considerado foragido.

Assim sendo, com a divulgação reiterada de imagens do acusado, indelével a constatação de violação do direito da personalidade à imagem.

Passa-se, desta feita, a ser criado um verdadeiro show, com narrações de textos ao estilo “Hollywood”, pautadas não mais no caráter informativo e sim no sensacionalismo apelativo.

Nesse ínterim, o douto constitucionalista Alexandre de Moraes muito bem assevera que:

“converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5.°, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais (2), além do respectivo direito à resposta”.[8]

Ao se utilizar de um assunto de foro íntimo, dando publicidade desnecessária a imagens do acusado, ou mesmo do condenado, há nítida e inquestionável violação do direito à imagem pela imprensa ou qualquer outro que o faça, sujeitando, consequentemente, à indenização e também ao direito de resposta pelas imagens publicadas.

3.2. Direito à imagem após o cumprimento da pena

Outra circunstância que se apresenta é a divulgação de imagens do anteriormente condenado, que agora deixa de sê-lo em razão do cumprimento integral da pena a si aplicada.

É a segunda fase da condenação por assim dizer. Dentro da divisão feita anteriormente, passa-se a considerar um novo cenário vivenciado pelo indivíduo condenado, qual seja o momento em que é posto em liberdade em virtude da quitação do débito penal.

Nesse novo quadro, a exposição desnecessária da imagem após o cumprimento da sentença se converte em uma pena extra, ou seja, além daquela legalmente prevista o sujeito ainda deve suportar a mácula social alimentada pelos meios de comunicação, sendo excessivamente punido pelo crime cometido.

De extrema valia as até líricas palavras do célebre mestre Francesco Carnelutti, que com extrema humanidade e simplicidade critica que:

“as pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas crêem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas crêem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não.”[9]

Logo se vê que esta pena bônus a que é indevidamente submetido o condenado se reveste da mais pura injustiça, vez que com a quitação penal o sujeito tem o direito de retornar ao convívio social, possuir emprego, enfim, tem direito de reabilitar-se, sendo necessário, para tanto, que lhe fosse proporcionado o esquecimento de sua conduta criminosa.

Nas palavras de Estela Cristina Bonjardim “depois de cumprida a pena, porém, nasceria para o condenado o direito do esquecimento de seu passado criminoso, quando readquirira a proteção à imagem”[10] para que pudesse gozar dos privilégios de um réu primário.

E assim, resguardando o direito ao esquecimento estaria sendo resguardada a imagem e a possibilidade real de ressocialização do antigo apenado.

Ademais, se após certo tempo o nome do antes condenado é retirado do rol dos culpados, nada mais justo este ter reestabelecido o seu direito à imagem, o que não é possível em alguns casos, pois a informação nesta sociedade de espetáculo acaba ficando registrada na rede mundial dos computadores ad eternum, cabendo às pessoas que se sentirem lesadas requererem a retirada de conteúdo que viole a imagem do indivíduo.

Deve ser proporcionado ao cumpridor de sentença penal condenatória a reconjuntura de sua história. Edson Ferreira da Silva aduz que:

“É o interesse do resguardo pessoal que sofre com a renovação do episódio infeliz na memória das pessoas, com a renovação do sofrimento experimentado pela revelação e com a postergação do esquecimento que seria tão salutar.

Nesse sentido, o interesse do resguardo pessoal pode ser desdobrado em um direito ao esquecimento, a consistir no poder jurídico de impedir qualquer forma de exploração de episódios embaraçosos, infelizes ou desabonadores, que interessa sejam esquecidos.”[11]

Vale-se do exemplo do caso recente que chamou atenção e serve perfeitamente para ilustrar as ponderações até aqui realizadas. É o caso homicídio da atriz Daniela Perez que foi reavivado com a entrevista dos condenados em programa nitidamente sensacionalista. Há que se destacar que após o transcurso normal da pena e cumprido o dever com a sociedade, surge para todos os condenados o direito de ter reestabelecida a sua imagem anterior ao cumprimento de pena ou mesmo do procedimento penal.

Nesse sentido, de se diagnosticar que “os condenados também não podem ser expostos à execração pública, porque já receberam e cumpriram suas penas e, como ensina Hermano Duval, ‘tem direito ao esquecimento de seu passado criminoso’”[12].

Neste sentido, a VI Jornada de Direito Civil, encontro realizado pelo Conselho da Justiça Federal referendou o entendimento acerca do direito ao esquecimento ao apresentar o Enunciado de n.º 531: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.”.

A Jornada de Direito Civil serve como exponencial centro de debate e de deliberação do entendimento jurisprudencial que será firmado a posteriori pelos tribunais. Neste sentido, consolidando o entendimento exarado no enunciado de n.º 531, o Centro de Estudos do Judiciário do Conselho da Justiça Federal passa a entender que o direito ao esquecimento é verdadeira emanação dos direitos da personalidade, pois intrínseco é sua relação com a dignidade da pessoa humana, cláusula geral dos direitos desta categoria.

A casuística jurisprudencial tem demonstrado que tal instituto tem sido aplicado e incorporado ao entendimento dos tribunais superiores. Poder-se-ia analisar inúmeros acórdãos internacionais e alguns nacionais acerca da matéria, apenas para contextualização, cita-se as palavras do ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Felipe Salomão que assevera:[13]

“Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo de folha de antecedentes, assim também à exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos”.

Tal direito vincula-se ao resguardo pessoal que o indivíduo possui de ter fatos de sua vida não vinculados ad eternum, quando absolvidos a exclusão de todos os registros é medida que se impõe, inclusive nos sites de informação. E caso seja condenado, após o transcurso da pena, não há qualquer direito a informação de ser mantido registros da ocorrência daquele fato, tendo em vista que sua pena já fora aplicada, surgindo posteriormente a possibilidade de sua reintegração à sociedade.

Destarte, o direito ao esquecimento vincula e operacionaliza-se a dignidade da pessoa humana, sendo a possibilidade do ser humano ser reconhecido nesta condição e em particular, poder reconstruir sua história e se ver livre de um passado criminoso que muitas vezes, constitui verdadeiro óbice ressocialização do apenado provocado principalmente pela falsa materialização do direito à informação.

4. CONCLUSÃO

Pela sociedade atual, cultuadora do espetáculo grotesco de execração sumária dos condenados, a perpetuidade das penas faz com que seja o indivíduo remetido aos tempos primitivos do direito romano, em que os condenados eram jogados em arenas para serem dilacerados por leões, conduta esta motivada unicamente pelo espetáculo e prazer proporcionado aos seus espectadores.

Portanto, conclui-se que o direito ao esquecimento é uma materialização da dignidade da pessoa humana, ou seja, é um dos mecanismos que asseguram o perfeito respeito a este princípio constitucional, não podendo se permitir que o uso da imagem do antigo condenado se transforme em uma pena a mais, além daquela decorrente de sentença penal condenatória.

O indivíduo tem sim direito ao pleno reestabelecimento de sua vida, sendo-lhe possível ter sua imagem retornada ao estado anterior à condenação e, consequentemente, assegurada sua plena ressocialização social.