O direito fundamental à saúde e sua eficácia horizontal em relação à iniciativa privada e os planos de assistência

Resumo: O objetivo deste artigo é analisar os planos de saúde realizados pela iniciativa privada e a relação com o direito fundamental à saúde dos usuários. O problema envolve a questão da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais e sua aplicação na relação privada de serviços de assistência à saúde.

Palavras-chave: Direitos fundamentais – direito à saúde – planos de assistência privados – eficácia horizontal.

Abstract: The objective of this article is to analyze health plans conducted by the private sector and the relationship with the fundamental rights to health of users. The problem involves the question of the horizontal efficacy of fundamental rights, and its application in private relation to health care services.

Keywords: Fundamental rights – the right to health – care plans private – horizontal efficacy.

Sumário: Introdução – 1. O direito à saúde como direito fundamental social – 1.1 Os direitos fundamentais – 1.2 Direitos sociais – 1.3 A saúde como direito social – 1.4 A participação da iniciativa privada na assistência à saúde – 2. Eficácia dos direitos fundamentais e a questão de sua aplicação nas relações entre particulares – a chamada eficácia horizontal – 2.1 Teorias sobre a eficácia horizontal – 3. A contratação de Planos de Saúde e a eficácia horizontal – 3.1 O Direito do Consumidor como meio de limitação do poder econômico e defensor do direito à saúde – Conclusão

Introdução

O constitucionalismo democrático e a preocupação pela valorização da pessoa humana em busca do fortalecimento da dignidade está, de uma forma juridicamente salutar, tomando conta das interpretações das leis e das relações que elas estabelecem.

 O direito à saúde está entre os direitos fundamentais sociais, que está em processo de democratização, sendo de extrema relevância para a promoção da dignidade dos indivíduos e da coletividade de nossa sociedade.

Apesar da prestação do serviço da saúde ser de relevância social e por isso é prestado pelo Poder Público, complementarmente e suplementarmente a Constituição Federal de 1988 autorizou tais serviços serem prestados pela iniciativa privada, o que configura um instrumento importante, já que o Estado não consegue por si só atender toda a demanda que envolve o direito à saúde, pelo menos por enquanto é nossa realidade.

O problema enfrentado neste trabalho é justamente na prestação de serviços pela iniciativa privada, em específico nos casos em que nesta relação entre particulares, operadoras de planos de assistência e usuários, ocorram prejuízos aos direitos protegidos constitucionalmente.

A questão é se nesta relação o que impera é a autonomia de vontades entre particulares, ou, a saúde como direito fundamental deve sobrepor-se às relações estabelecidas no direito privado.

Para a resposta foi analisada a fundamentalidade do direito à saúde e a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais e sua forma de aplicação nas relações entre particulares.

Ainda, o estudo foi implementado com considerações sobre o direito do consumidor e sua atuação como limitador do poder econômico.

1. O direito à saúde como direito fundamental social

1.1 Os direitos fundamentais

A compreensão dos direitos fundamentais está vinculada necessariamente aos valores constitucionais, democracia, liberdade, igualdade, solidariedade, numa relação entre os indivíduos e o Estado, com o objetivo de alcançar a dignidade da pessoa humana.

Jorge Miranda demonstra que direito fundamental pode ter um conceito formal em que direito fundamental é “toda a posição jurídica subjetiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental” (2008, pag. 11). Ainda, o autor vê certa dificuldade na conceituação material de direito fundamental pela razão de surgirem conceitos atrelando o direito fundamental como “expressão de certo e determinado regime político” o que seria o mesmo de não consagrá-los, assim, é importante conceber que direito fundamental tem sua essência inerente a própria noção de pessoa, o que remete de certa forma ao chamado Direito Natural, fazendo o seguinte pensamento (2008, pag. 13): “Aliás, com o conceito material de direitos fundamentais não se trata de direitos declarados, estabelecidos, atribuídos pelo legislador constituinte, pura e simplesmente; trata-se dos direitos resultantes da concepção de Constituição dominante, da idéia de Direito, do sentimento jurídico colectivo (conforme se entender, tendo em conta que estas expressões correspondem a correntes filosófico-jurídicas distintas). Ora, sendo assim, só muito difícil, senão impossivelmente, poderá julgar-se tal concepção, tal idéia ou tal sentimento não assente num mínimo de respeito pela dignidade do homem concreto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poderá encontrar-se, na generalidade dos casos, com maior ou menos autenticidade, a proclamação de direitos postulados pelo Direito natural – para quem o acolha – e de vocação comum a todos os povos”.

Os direitos fundamentais fazem parte de um sistema aberto de princípios e regras, e que promovem a dignidade da pessoa humana deixando clara a valorização que o constitucionalismo concretiza.

Nos ensinamentos do Professor Vidal Serrano Nunes Junior, a Constituição Federal delimita estes direitos fundamentais, inclusive no plano internacional e de internalização de direitos, afirmando que “os direitos fundamentais pretendem, como dito, a proteção da dignidade humana, entendida à luz de uma análise do indivíduo em si e na sua relação com o meio social”. (2009, pág. 33)

Quanto à evolução dos direitos fundamentais, a doutrina tem optado pela divisão das chamadas gerações ou dimensões.

A primeira geração envolve os direitos individuais e políticos, direitos de liberdade, o que requer a abstenção do Estado conhecida como prestações negativas.

Com relação à segunda geração, estão os direitos de igualdade, sociais, econômicos e culturais, em que o Estado deve promover tais direitos, realizando prestações positivas.

A terceira geração são direitos voltados para a idéia do ser humano como parte da humanidade, implicando nos chamados direitos de solidariedade, com a tutela de direitos que envolvem a coletividade, como, por exemplo, o meio ambiente.

1.2 Direitos sociais

Em razão do tema deste trabalho envolver a saúde, e sendo a saúde um direito social, portanto de segunda geração, importante tecer alguns comentários sobre tais direitos e sua evolução, para tanto utiliza-se como base o estudo realizado por Vidal Serrano Nunes Junior na obra “A cidadania social na Constituição de 1988”.(2009)

 A origem dos direitos sociais remete-se ao início do capitalismo industrial, em que a propriedade privada e a autonomia da vontade regia as relações econômicas, causando a submissão da classe trabalhadora ao poder econômico do empregador.

Isto culminava com a vulnerabilidade dos trabalhadores, ainda mais, pelo absenteísmo do Estado em favor das liberdades públicas.

Os direitos sociais nascem pela resistência ao poder econômico e pela afirmação de direitos nas relações de trabalho.

Alguns documentos foram importantes na afirmação destes direitos sociais, a Constituição Francesa de 1848, a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.

Outro documento importante foi a Declaração de 1948 da ONU que considerou os direitos sociais como direitos intrínsecos a natureza humana, e logo na sequência veio o Pacto Internacional sobre Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966 trazendo a idéia de mínimo vital com a proteção das elações de trabalho, saúde, educação e cultura.

Com relação ao sistema brasileiro, a Constituição de 1824, mesmo sem declarar estes direitos, apresentou abertura para proteção dos direitos sociais, como por exemplo, a instrução primária universal e gratuita.

A Constituição de 1891, por ser liberal, não trouxe colaboração para o reconhecimento dos direitos sociais, mas na reforma de 1926 implementou na Constituição o direito ao trabalho.

A Constituição de 1934 promoveu a idéia de Estado Social de Direito, sendo que a de 1937, conhecida como “A Polaca” gerou um retrocesso em termos de direitos sociais.

A Constituição de 1946 retomou o fortalecimento da noção de Estado Social e trouxe direitos inerentes ao trabalho.

Com a Constituição de 1967 não houve uma forte modificação no rol dos direitos, mas havia necessidade legislativa para prever os direitos.

Quanto ao conceito de direitos sociais, está ligado a idéia de Estado Democrático de Direito, assim, deve ser tratado como direito fundamental e o rol deve estabelecer o chamado mínimo vital.

Neste sentido surge a chamada prestação positiva por parte do Estado que deve garantir aos cidadãos este mínimo vital, equilibrando as relações sociais.

Há entre os direitos sociais e direitos de liberdade uma vinculação, pois a garantia dos direitos sociais resguarda os próprios direitos de liberdade, não há direito a vida que se sustente sem a dignidade, sem o trabalho, sem a saúde e sem a educação.

Vidal Serrano Nunes Junior entende que os direitos fundamentais devem ser analisados em razão da vulnerabilidade de um segmento social, devendo ser atribuídos direitos prestacionais, com regulamentação e normatização das relações econômicas, para que todos tenham benefícios da vida em sociedade. (2009)

1.3 A saúde como direito social

Na obra Direito Sanitário os autores, Reynaldo Mapelli Junior, Mário Coimbra e Yolanda Alves pinto Serrano de Matos (2012, pag. 15), explicam que: “O direito à saúde pertence à categoria dos direitos fundamentais de segunda geração, também denominados direitos sociais, que vieram a lume com a nova conformação do Estado, que deixou de atuar como mero garantidor de direitos individuais (Estado liberal) e abraçou a função de fornecer aos cidadãos prestações positivas voltadas à satisfação de suas necessidades básicas (Estado social)”.

Importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6º estabelece a saúde como um direito fundamental social, e em seu artigo 196 caracteriza o direito à saúde como um direito público subjetivo: “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

O conceito de saúde está determinado no artigo 3º da Lei Orgânica da Saúde (lei 8.080/1990): “Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais”.

Nota-se, desta forma que o direito à saúde é um direito subjetivo público relacionado com uma complexidade de valores e situações que repercutem na dignidade da pessoa humana.

Na obra “Direito Sanitário” de Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Junior (2010) verifica-se que a Constituição da Organização Mundial de Saúde, em 7 de abril de 1948, conceituou saúde como o estado de completo bem-estar físico, mental e social, promovendo uma evolução de conceito. Além disto, introduziu a idéia de saúde como um bem coletivo, indicando em seus preceitos que o bem-estar de cada um depende da cooperação do Estado e indivíduos, pois em aspectos sanitários e ambientais a perspectiva é coletiva, compreendendo direitos e deveres do Estado e dos indivíduos.

A necessidade do equilíbrio interno do homem e dele com seu meio ambiente é importante para o conceito de saúde, ou seja, delimitar o conceito em torno de características individuais, físicas, psicológicas, ambientais e econômicas, assim, saúde implica aspectos individuais, sociais e de desenvolvimento, até mesmo porque a idéia de conceito exige uma abstração e universalidade tratando os seres humanos com parâmetro de igualdade em busca do bem comum. (DALLARI, 2010, pag. 11)

Ainda, para os autores Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Junior, o conceito de saúde e seu desenvolvimento se assemelha à evolução do Direito em termos de Bem Estar Social, pois, no aspecto prestacional o Estado deve promover intervenção estabelecendo princípios diretores e realizando atividades, tanto executivas quanto legislativas, além da própria participação dos indivíduos diretamente e indiretamente, para implementar políticas públicas em torno da promoção, proteção e recuperação da saúde. (2010, pág. 15)

1.4 A participação da iniciativa privada na assistência à saúde.

Prescreve o artigo 199 caput da Constituição Federal que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, sendo que nos parágrafos deste dispositivo ficam estabelecidas duas situações diferentes.

A primeira está prevista no § 1º do artigo 199 da Constituição que prevê a atuação da iniciativa privada de forma complementar ao SUS, ou seja, a iniciativa privada atua junto ao SUS em eventuais necessidades de viabilização dos atendimentos, proporcionando efetividade ao direito à saúde.

Ainda, é importante citar que o mesmo dispositivo atribui preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Na obra “Direito Sanitário” de Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Junior (2010, p. 96) é possível verificar que: “Ao falar em complementação, a Constituição deixa claro que sua idéia foi a de que o sistema fosse diretamente capitaneado pelo Poder Público, admitindo a concorrência da esfera privada, porém, de forma residual, preenchendo espaços necessários para que o atendimento se viabilize. Deste modo, não há dúvida de que o Poder Público não pode franquear a entidades privadas, ainda que filantrópicas, a absorção das atividades prestacionais. Em outras palavras, devem existir unidades públicas de atendimento, secundadas, se necessário e conveniente, por entidades privadas”.

 A segunda situação é a assistência à saúde por iniciativa privada fora do SUS, já que o artigo 199 da Constituição Federal deixa claro que é livre a assistência à saúde pela iniciativa privada.

A partir deste ponto o problema que deve ser analisado é a atividade da iniciativa privada em âmbito da saúde, por meio dos contratos de planos de assistência à saúde, e sua relação com os usuários destes planos privados.

Nestas espécies de contratos a realidade mostra dificuldades e questionamentos sobre o devido atendimento, como, por exemplo, necessidades de internação, problemas com carência, procedimentos e medicamentos não previstos nos contratos, e outros, sendo que se de um lado há um contrato entre particulares, do outro há um direito público subjetivo e fundamental, que é a saúde.

A discussão é no sentido se quando surgem tais problemas entre particulares se resolve apenas conforme as leis de direito privado, ou é possível a aplicação da eficácia dos direitos fundamentais tendo como sujeito passivo um particular.

2. Eficácia dos direitos fundamentais e a questão de sua aplicação nas relações entre particulares – a chamada eficácia horizontal

Com relação a eficácia dos direitos fundamentais, conforme art. 5º, §1º da Constituição Federal[1], tais direitos são naturalmente dotados de eficácia imediata, aplicando-se diretamente aos casos concretos sem a necessidade de mediação de normas infraconstitucionais. Desta forma, ao menos em regra, são normas de eficácia plena.

Contudo, não se pode sustentar que todas as normas de direitos fundamentais são de aplicabilidade direta independente de uma atuação do legislativo para sua concretização, pois em várias situações existem limites para que determinados direitos fundamentais sejam aplicados imediatamente, é uma questão de viabilidade.

Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 269/270) explica: “… Com efeito, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais de natureza prestacional, verifica-se que os limites da reserva do possível, da falta de qualificação (e/ou legitimação) dos tribunais para a implementação de determinados programas socioeconômicos, bem como a colisão com outros direitos fundamentais podem, dentre outros aspectos, exercer uma influência decisiva”.

Sarlet, a respeito da polêmica estabelecida pelo §1º do artigo 5º da Constituição Federal, conclui que a melhor interpretação é de que as normas de direitos fundamentais, de natureza principiológica, não podem ser tratadas na lógica do tudo ou nada (caso das regras), mas sim serem consideradas mandados de otimização, com a idéia de que para estes direitos deve se reconhecer a maior eficácia possível, e sua aplicabilidade direta ou não dependerá do caso concreto e do direito fundamental que estiver em pauta. (2010, p. 270/271)

José Afonso da Silva entende que, apesar da norma constitucional de aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais, alguns deles necessitam de lei integradora, e por isso são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta. (2007, p. 165)

Conforme o referido autor: “Então, em face dessas normas, que valor tem o disposto no §1º do art. 5º, que declara todas de aplicação imediata? Em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições existentes”. (SILVA, 2007, P. 165)

O que se questiona neste trabalho, independente do entendimento se as normas de direitos fundamentais são de eficácia plena ou limitada, e se efetivamente todos direitos fundamentais são de aplicabilidade imediata, é quem pode figurar como sujeito passivo dos direitos fundamentais, ou seja, quem fica vinculado às normas definidoras dos mencionados direitos, o Estado e seus agentes ou o particular também pode ser sujeito passivo, numa relação entre particulares, já que o artigo 5º da Constituição Federal não expressa quem fica vinculado.

Não há dúvidas que o Estado está vinculado aos direitos fundamentais, pois a histórica construção destes direitos é fundamentada pela relação entre o particular e o Estado e o chamado intervencionismo estatal.

Porém na própria história de surgimento e construção dos direitos fundamentais, que acompanha e integra a mudança dos paradigmas constitucionais, percebeu-se que a dignidade da pessoa humana e toda a gama de direitos e garantias fundamentais pode sofrer a interferência não somente pela atuação do Estado, mas também de particulares.

Cite-se casos como os direitos trabalhistas, que são direitos sociais, e compõem uma relação entre dois particulares, ainda, casos de discriminação entre particulares ou de prejuízo de direitos por mera liberalidade.

Neste sentido foi construída na doutrina a teoria da eficácia privada ou horizontal dos direitos fundamentais. Conforme Sarlet: “Para além de vincularem todos os poderes públicos, os direitos fundamentais exercem sua eficácia vinculante também na esfera jurídico-privada, isto é, âmbito das relações jurídicas entre particulares”. (2010, p. 374)

A idéia da eficácia horizontal tem seu desenvolvimento na jurisprudência constitucional alemã, despertando atenção da doutrina européia, sendo inclusive expressa no artigo 18 da Constituição de Portugal. Mesmo assim, nestes países há controvérsia em torno do tema, e com mais razão há a controvérsia no direito brasileiro, já que, como informado anteriormente, não há previsão expressa desta vinculação aos particulares. (Sarlet, 2010, p. 375)

2.1 Teorias sobre a eficácia horizontal

Sucintamente, a doutrina apresenta as seguintes teorias:

a) Teoria do state of action: esta teoria foi construída no direito norte-americano com fundamento que o próprio texto constitucional fez referencia apenas aos Poderes Públicos na relação com os direitos fundamentais.

Ainda, por esta teoria, o federalismo norte-americano impede a eficácia horizontal, pois o direito privado é reservado aos Estados e não à União, impedindo-se qualquer interferência.

Assim, implica numa doutrina negativa da eficácia horizontal.

b) Eficácia mediata e indireta: para esta teoria o direito privado tem sua própria proteção, não precisando da interferência dos direitos fundamentais, o que se acontecesse ocasionaria um prejuízo na autonomia da vontade nas relações particulares.

Ao legislador caberia a tarefa de elaborar as leis que solucionassem os conflitos nas relações privadas, podendo tomar como base os direitos fundamentais, mas não usar tais direitos diretamente.

c) Eficácia imediata e direta: teoria que também teve sua base na Alemanha e tem como fundamento de que os direitos privados não podem estabelecer relações contrárias aos direitos fundamentais e à Constituição, ou seja, a Supremacia da Constituição e dos direitos fundamentais previstos deve nortear os direitos nas relações privadas.

Para isto, os direitos fundamentais devem ser aplicados diretamente sobre as ações e decisões de particulares com poder social nas relações com outros particulares.

Importante é que esta teoria não pretende eliminar a autonomia da vontade, mas sim reconhecer que esta autonomia tem suas limitações, principalmente em situações que envolvem direitos fundamentais.

Paulo Gustavo Gonet Branco remete a possibilidade de uma eficácia horizontal em razão do aspecto objetivo dos direitos fundamentais, ou seja, estes direitos refletem valores básicos da ordem social e jurídica e por isso devem ser respeitados por toda a sociedade civil. (2010, p. 354)

Para Jorge Miranda “não se compreenderiam uma sociedade e uma ordem jurídica em que o respeito da dignidade e da autonomia da pessoa fosse procurado apenas nas relações com o Estado e deixasse de o ser nas relações das pessoas entre si”. (2008, p. 304)

Argumento que tende a esclarecer a chamada eficácia horizontal é a passagem do Estado Liberal para o Estado Social. Isto se justifica, pois no Estado Liberal, caracterizado por direitos de defesa ou status negativo, o que se buscava era a abstenção do Estado em intervir nas relações particulares, protegendo os indivíduos das ingerências do Estado, já no Estado Social a busca era pelas chamadas prestações positivas do Estado, promovendo proteção nas relações em que o poder causava desequilíbrio, como por exemplo, nas relações de consumo e trabalhistas.

Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 246) sobre este tema entende que: “De fato, como visto, para a concepção liberal os direitos fundamentais teriam a sua razão de ser no antagonismo histórico indivíduo-Estado e não incluiriam, máxime em nível da supralegalidade constitucional, regras de comportamento para os particulares. Estas adviriam do direito privado, sedimentado na autonomia privada, e principalmente da auto-regulação espontânea dos comportamentos das pessoas, consideradas iguais perante a lei para a assunção de direitos e obrigações na órbita civil”.

Nesta idéia do liberalismo o que vincula as partes é a supremacia do contrato privado, o chamado pacta sunt servanda, que representa a liberdade das partes contratarem e se obrigarem de acordo com suas vontades, transparecendo um aspecto de que os particulares são livres e iguais e por isso não seria necessária a interferência do Estado nesta relação.

Mas a realidade mostrou, e continua mostrando, que a igualdade desejada é apenas um discurso, pois no convívio social entre os particulares há relações de poder em que inevitavelmente uma das partes fica submetida à outra, principalmente por questões econômicas, resultando em desigualdades sociais e culturais.

Com isso, a preocupação sobre a proteção e manutenção da dignidade da pessoa humana frente ao Poder Público deve ser refletida também nas relações particulares que ocorrem sob a influência do poderio econômico e das desigualdades resultantes.

Para Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 246): “Na verdade, as ameaças que hoje o Estado faz pesar sobre o exercício dos direitos humanos tornem-se a cada dia mais secundárias nas nações de desenvolvimento cultural e político, comparadas as agressões que os indivíduos e grupos detentores de poder social fazem pesar sobre as liberdades daqueles destituídos de influência ou sem condições materiais de participar minimamente da concorrência pela vida em padrões aceitáveis de dignidade”.

Mesmo que o Estado promova intervenção no domínio das atividades privadas a realidade é que os grupos econômicos não perdem sua força e poder social, o que requer uma nova interpretação constitucional sobre os valores dos direitos fundamentais e seu âmbito de eficácia, principalmente para garantir a dignidade da maioria da população que fica submetida aos grupos detentores de certo poder, como é o caso das empresas operadoras dos planos de saúde.

Uma forma da valorização dos direitos fundamentais, e por conseqüência da dignidade da pessoa humana, é a aceitação da aplicação da eficácia dos direitos fundamentais às relações entre particulares, a chamada eficácia horizontal.

A conclusão de Carlos Roberto Siqueira Castro (2005, p. 247) sobre a aplicação da chamada eficácia horizontal imediata em razão do poder de grupos sociais é a seguinte: “Com isso, abriu-se um novo tempo para a efetivação das normas e princípios constitucionais: o sentimento constitucional contemporâneo passou a exigir que o princípio da dignidade do homem, que serve de estrutura ao edifício das Constituições da era moderna, venha fundamentar a extensão da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas, ou seja, a eficácia externa, também denominada direta ou imediata, que na prática coincide com o chamado efeito horizontal do elenco de direitos, de liberdades e de garantias que através dos tempos granjearam assento nos estatutos supremos das nações”.

O Supremo Tribunal Federal em acórdão que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes (RE 201.819, julgado em 11.10.2005) entendeu pela aplicação da eficácia direta de normas de direitos fundamentais sobre relações entre particulares, o que demonstra a viabilidade da aceitação da eficácia horizontal.

A aplicação da teoria da eficácia horizontal direta atenderia com maior amplitude ao processo de democratização e de valorização da pessoa humana, ou seja, de constitucionalização e efetividade dos valores constitucionais.

Neste sentido, Sarlet (2010-b, p. 127), sobre a vinculação dos particulares ao princípio da dignidade da pessoa humana: “Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, o que implica a existência de deveres de proteção e respeito também na esfera das relações entre particulares”.

 O fundamento para a vinculação, segundo Sarlet, está em que a natureza igualitária que expressa a idéia de solidariedade entre os membros de uma sociedade resta por vincular a todos, inclusive os particulares, com o objetivo de proteção e respeito à dignidade. (2010-b, p. 128)

Analisando a eficácia horizontal imediata (direta) Canotilho conclui que as normas consagradoras de direitos fundamentais funcionam como normas garantidoras de bens jurídicos, e isto significa não apenas a atividade legislativa no sentido de ordenar a legislação sobre relações privadas conforme os direitos e garantias, mas também que os tribunais devem considerar os direitos fundamentais como “medidas de decisão” dos casos concretos, sugerindo a aplicação do direito privado pela via da interpretação conforme a constituição e, inclusive, não aplicar leis violadoras dos direitos e bens constitucionalmente protegidos. (2003, p. 1292)

3. A contratação de Planos de Saúde e a eficácia horizontal

Na contratação de um Plano de Saúde Privado não há dúvida da relação entre particulares, e o objeto é a assistência à saúde, devendo ser analisado se é possível, conforme a construção doutrinária, ser aplicado ao caso a chamada eficácia horizontal.

Além disso, os contratos de planos de assistência à saúde são nitidamente contratos de adesão, sendo caracterizado por uma relação não só contratual, mas de poder, em que os operadores destes planos de saúde impõem suas pretensões empresariais e lucrativas ao desejo dos particulares terem por meio de um seguro saúde uma garantia para sua dignidade, o que acaba se transformando em decepções e batalhas judiciais na tentativa da promoção da justiça.

Primordial, é compreender a proposta do artigo 199 da Constituição Federal de 1988 em que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, é preciso verificar qual a natureza constitucional da assistência privada e sua “livre iniciativa” em termos de direito à saúde.

O termo “livre” deve ser interpretado conforme o sistema constitucional, já que o artigo 197 da Constituição Federal deixa expresso que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, e por isso, cabe ao Poder Público regulamentar as ações inclusive de pessoas física ou jurídica de direito privado.

Conforme a obra citada de autoria de Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Junior (2010, p. 97): “No que tange à presença da iniciativa privada fora do SUS, existe um regime jurídico diverso. Em primeiro lugar, não houve restrições, o que revela a possibilidade dos entes privados prestarem assistência à saúde nos distintos níveis de complexidade. Em segundo lugar, qualquer atividade de saúde, por expressa indicação do artigo 197, possui relevância publica, devendo, portanto, estar submetida ao controle do Poder Público… “

Ao estabelecer que são ações e serviços de relevância pública, a Constituição elevou a outro nível a relação entre particulares que acontece num contrato de plano de assistência à saúde, pois neste caso a autonomia da vontade nos contratos sofre uma limitação ao objeto do contrato, que é um direito fundamental.

Neste sentido o comentário de Daniela Batalha Trettel (2010, p. 60): ”Nessa esteira, o constituinte, quanto às ações e aos serviços de saúde, considerou-os expressamente como de relevância publica (art. 197). Ao fazê-lo, não estabeleceu uma hierarquia valorativa dentre os direito sociais, colocando o direito à saúde no topo, mas destacou que, mesmo que ações e serviços de saúde sejam praticados por particulares, não podem nunca fugir ao interesse publico, escapando aos ditames da dignidade humana e da prevalência do direito à vida”.

Sobre o conceito de relevância pública Daniela Batalha Trettel, citando os autores Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin (2010, p. 60): “No entendimento do significado da expressão “relevância publica”, são esclarecedoras as lições de Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin. A noção de relevância pública está intimamente ligada com a de interesse público – um interesse que conta com a aceitação de todos -, assim como ao entendimento de que os serviços de saúde tem natureza de serviços essenciais – necessários à “sobrevivência de um grupo social ou do próprio Estado”.

A partir deste conceito de relevância pública a relação contratual entre particulares, de um lado usuário de serviços de assistência à saúde e de outro uma prestadora destes serviços (operadoras), não pode ser interpretada e compreendida conforme a teoria da autonomia da vontade de forma absoluta, pois o objeto do contrato tem uma força constitucional como direito fundamental.

3.1 O Direito do Consumidor como meio de limitação do poder econômico e defensor do direito à saúde.

A fundamentalidade do direito à saúde por si só seria argumento para aplicação da eficácia horizontal e utilizar mecanismos de proteção e de observação necessária dos direitos fundamentais e sua ponderação na relação entre particulares, contudo, há um outro argumento que fortalece a proteção destes direitos.

No caso, a relação estabelecida num contrato particular de Plano de Saúde está submetida ao Código de Defesa do Consumidor e suas regras, já que temos um fornecedor e um consumidor destes serviços.

Para Maria Stella Gregori (2011, p. 131): “Já no tocante aos sujeitos que figuram na relação de consumo, pode-se afirmar, com tranqüilidade, que as empresas que prestam serviços de assistência à saúde, mediante remuneração, são consideradas típicas fornecedoras. Prestam um serviço condicionado a vento futuro, mediante o recebimento de contraprestação pecuniária. Atuam tais empresas, a rigor, como intermediárias, gestoras, cuja função é reter os recursos recebidos, reuni-los em um fundo comum para, quando da ocorrência de um evento, dar-lhe a devida cobertura, seja financeira, seja assistencial, por meio de rede própria, credenciada ou referenciada. Enquadram-se, com efeito, na descrição do caput do art. 3º, inserindo-se, dessa forma, em um dos pólos da relação de consumo”.

Ainda, para a mesma autora: “No outro pólo estão os consumidores, seus dependentes ou agregados, que adquirem ou utilizam esses produtos ou serviços, como destinatários finais, considerados típicos consumidores, de acordo com o art. 2º, Caput, do CDC, ou consumidores equiparados, conforme os arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29 do CDC. Portanto, as relações entre os consumidores e as empresas que oferecem serviços de assistência à saúde estão amparadas pelo Código de Defesa do Consumidor”. (GREGORI, 2011, p. 132)

Ressalta-se que o CDC não é o único instrumento legal que é aplicado nas relações de assistência privada à saúde, pois o legislador, até mesmo em decorrência do artigo 197 da Constituição Federal, regulamentou por meio da Lei de Planos de Saúde, Lei 9.656/98.

E mesmo com o advento desta lei específica, já que o CDC é de 1990, a aplicação do CDC não foi afastada, existindo ainda uma relação de complementariedade entre os dois textos legais.

Claudia Lima Marques (2004, p. 417) entende neste sentido: “Os contratos de planos de assistência à saúde são contratos de cooperação, regulados pela Lei 9.656/98 e pelo Código de Defesa do Consumidor, onde a solidariedade deve estar presente, não só enquanto mutualidade (típica dos contratos de seguros, que já não mais são, ex vi a nova definição legal como “planos”), mas enquanto cooperação com os consumidores, enquanto divisão paragmática-objetiva e não subjetiva de sinistralidade, enquanto cooperação para a manutenção dos vínculos e do sistema suplementar de saúde, enquanto possibilidade de acesso ao sistema e de contratar, enquanto organização do sistema para possibilitar a realização das expectativas legítimas do contratante mais fraco… “.

Outro fundamento para que os Tribunais tem aplicado o CDC nestes contratos de planos de assistência à saúde é o fato de que a Lei específica (9.656/98) deixou lacunas, e o regulamento capaz de trazer equilíbrio na relação é o Código de Defesa do Consumidor.

Constatada a aplicação do CDC torna-se importante a vinculação entre a defesa do consumidor e os direitos sociais feita na obra “A cidadania social na Constituição de 1988” de Vidal Serrano Nunes Junior. Nesta obra o autor caracteriza a defesa do consumidor como função social, mais especificamente como um limitador do poder econômico.

Vidal Serrano Nunes Junior analisa o seguinte: “Como se vê, a noção de que o direito do consumidor se presta a colocar arestas ao chamado poder econômico está diretamente enraizado na Constituição, que, de sua vez, incorporou tal noção de uma leitura da realidade econômica, donde resulta clara a preestabelecida situação de fragilidade do consumidor”. (2009, p. 158)

O efeito que causa a norma de defesa do consumidor é de aumentar o poder do chamado vulnerável por meio da atribuição de direitos subjetivos, limitando de outro lado o poder econômico. Este efeito tem a pretensão de promover o equilíbrio entre partes efetivamente desiguais economicamente, o que acaba sendo uma forma de acesso à justiça, tanto individual quanto coletiva.

Importante neste aspecto o estudo de Vidal Serrano Nunes Junior (2009, p. 159): “Assim, a proteção frente ao poder econômico, como franquia do direito ao consumo de alimentos saudáveis, de contratos de seguro-saúde adequados e de prestação de serviços de educação, conforme as diretrizes e planos da educação nacional, faz do direito do consumidor, à semelhança do direito do trabalho, depositário de normas consagradoras de direitos sociais por meio da limitação do poder econômico”.

Ainda, o mesmo autor: “Em síntese, o que estamos afirmando é que os chamados direitos sociais econômicos, embora tenham exatamente a mesma natureza e o mesmo propósito dos demais direitos sociais, apresentam como característica peculiar a limitação do poder econômico, o que, em regra, se faz por normas de ordem pública e, portanto, de aplicação cogente nas relações jurídicas por eles urdidas, integrando necessariamente os contratos celebrados, mitigando, portanto, antigos institutos de direito privado, como a autonomia da vontade e a vinculatividade do pacto”. (2009, p. 161)

Desta forma, se não pela própria fundamentalidade do direito à saúde, para justificar a aplicação da eficácia horizontal e por como sujeito passivo do direito fundamental à saúde as pessoas jurídicas privadas que formam as empresas de planos de saúde, o Código de Defesa do Consumidor e seu sentido protetivo e de interesse social, é o instrumento limitador do poder econômico e que promove a prevalência do direito à saúde como direito fundamental do usuário, limitando a amplitude da autonomia da vontade nestas espécies de contrato.

Conclusão

O sistema jurídico tem sua base no sistema constitucional, e desta forma, nenhuma norma ou relação jurídica estabelecida dentro do sistema pode contrariar os valores e princípios estabelecidos na Constituição.

Na modernização das constituições, o chamado (neo)constitucionalismo promove cada vez mais a valorização da pessoa humana por meio da previsão e concretização dos direitos fundamentais.

A evolução dos direitos fundamentais foi construída com base na relação indivíduo-Estado, em razão do intervencionismo estatal e a necessidade de proteger o indivíduo nesta relação, assim, a eficácia das normas de direitos fundamentais tem aplicação em relação ao Estado, sendo questionada a aplicação sobre as relações privadas, como é o caso dos planos de assistência à saúde.

 Indiscutivelmente o direto à saúde é fundamental e atende uma complexidade de direitos e valores, tanto físico como psíquico em termos individuais, quanto em termos coletivos, por isso, deve ser protegido pelos mecanismos jurídicos possíveis.

A conclusão que se chega é que a saúde como direito fundamental deve prevalecer sobre a autonomia da vontade das relações privadas, levando em consideração a análise dos casos concretos.

O que justifica este posicionamento é o fato do desequilíbrio entre as empresas privadas operadoras dos planos de saúde e os usuários, o que remete a um poder econômico que deve ser limitado.

Com este objetivo, a teoria da eficácia horizontal é um mecanismo que possibilita a vinculação dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, desta forma, nas relações privadas de assistência à saúde.

Esta eficácia horizontal deve ocorrer em razão da fundamentalidade do direito à saúde, e mesmo que esse entendimento não fosse suficiente, o direito à saúde tem a seu favor o direito do consumidor que deve ser aplicado nas relações ora discutidas, e que, constitucionalmente, tem função de limitador do poder econômico.