O exercício de atividade em condições especiais pelo frentista de posto de combustíveis e a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo de serviço

Resumo: O presente artigo tem como objetivo abordar os contornos fáticos e os aspectos jurídicos relacionados ao reconhecimento da atividade especial exercida pelo frentista de posto de combustível, com a consequente concessão de aposentadoria especial ou conversão do período trabalhado nessa atividade em tempo de serviço comum.

Palavras chave: Aposentadoria especial. Frentista. Conversão. Tempo. Atividade especial.

Sumário: 1 Introdução 2 Aposentadoria Especial 2.1 Conceito 2.2 Requisitos e evolução legislativa 3 Reconhecimento da atividade especial do frentista 3.1 Periculosidade e aposentadoria especial 3.2 Exposição a hidrocarbonetos 4 Conversão do tempo de serviço 5 Considerações finais

1. Introdução

O instituto da Aposentadoria Especial já é conhecido de longa data no direito positivo brasileiro. É reconhecido aos segurados do Regime Geral da Previdência Social que tenham exercido alguma espécie de atividade laborativa em condições prejudiciais a saúde ou a integridade física durante um determinado período fixado pela legislação pátria atualmente aplicada.

A Aposentadoria Especial é uma das modalidades de aposentadoria por tempo de contribuição com redução de tempo, cuja principal finalidade é garantir ao segurado que se enquadre nesta categoria, uma compensação pelo desgaste resultante da exposição a agentes nocivos a saúde e integridade física.

O objetivo da presente reflexão é analisar, especificamente os contornos fáticos e os aspectos jurídicos que justificam a previsão legal desse benefício extraordinário, bem como sua aplicação e reconhecimento na categoria frentista de postos de combustíveis, com o consequente direito a aposentadoria especial ou conversão do período laborado nessa atividade em tempo de serviço comum.

2 APOSENTADORIA ESPECIAL

2.1 Conceito

Esta modalidade de aposentadoria diferenciada é concedida a todos os segurados que exerçam atividades sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física desde que atendidos os requisitos legais.

Ribeiro salienta que: “A aposentadoria especial é um benefício que visa garantir ao segurado do regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física.” (RIBEIRO, 2014,p.33)

Com o devido enquadramento nesta categoria, o beneficiário tem direito a pleitear sua aposentadoria antecipadamente com 15, 20 ou 25 anos de contribuição ou converter o período laborado em tempo de contribuição comum somando-se ao tempo necessário para aposentadoria com 35 anos de contribuição. Castro e Lazzari consideram que: “A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais a saúde ou a integridade física.” (CASTRO e LAZZARI, 2014, p. 719).

Segundo Savaris: “O fundamento constitucional a justificar a concessão de uma aposentadoria especial é o princípio da igualdade, consistente na compensação devida ao trabalhador que expõe sua saúde a risco no exercício de uma atividade profissional especialmente insalubre, penosa ou perigosa.” SAVARIS, 2016, p.684).

Portanto, a aposentadoria especial pode ser conceituada como sendo um benefício previdenciário pago ao trabalhador em razão da exposição desde a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação desses agentes passiveis de prejudicar sua saúde ou integridade física.

2.2 Requisitos e evolução legislativa

Até a entrada em vigor da Lei 9.032/95, o enquadramento da atividade como especial se dava através da categoria profissional do trabalhador ou pela exposição aos agentes nocivos previstos em regulamento, relacionados nos anexos do Decreto 53.831, de 25.03.1964 e nos Anexos I e II do decreto 83.080, de 24.01.1979. Também, para este período não há exigência de laudo técnico pericial.

A partir de 1995, passou a ser exigido a efetiva exposição da saúde ou integridade física do trabalhador a agentes nocivos, de modo habitual, não ocasional nem intermitente, conforme artigo 57, § 3º da Lei 8.213/91. Neste período não havia exigência de laudo técnico senão para agentes cuja intensidade deve ser medida e quantificada a exemplo do ruído.

Nesse mesmo período, bastava ainda, a comprovação, da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, expedido na forma estabelecida pelo INSS, que na referida época eram o SB-40, DISES BE 5.235,DSS8.030 e DIRBEN 8.030, atualmente PPP – perfif profissiográfico previdenciário.

Com a publicação do decreto 2.172/97, que regulamentou as alterações trazidas pela MP 1.523, de 11.10.1996, a comprovação da atividade especial por exposição a agentes nocivos se dava obrigatoriamente por meio de formulário emitido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho ou até mesmo por perícia técnica. Assim, ainda que previstos em regulamento, não se admite mais a simples presunção a exposição, é necessário a emissão de formulário embasado em laudo técnico.

Esta exigência de comprovação da atividade especial mediante formulário expedido com base em laudo técnico mantém-se vigente na redação atual do artigo 58 da Lei 8.213/91, que foi posteriormente regulamentada pelo decreto 3.048/99.

A partir de 1º/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do(s) período(s) cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Outrossim, para o período anterior a 1º/01/2004, o PPP também tem sido aceito, ainda que assinado apenas pelo representante legal da empresa, desobrigando o segurado de providenciar a juntada aos autos do respectivo laudo, inclusive no caso de este ser indispensável ao reconhecimento do caráter especial da atividade (por exemplo, nos casos em que a especialidade é postulada com base na exposição ao agente ruído ou para o período posterior a 28/05/1998, quando a apresentação do laudo passou a ser obrigatória para todos os agentes nocivos).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64, nº 83.080/79 (Anexo I), nº 2.172/97, nº 3.048/99 e a NR nº 15.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, os níveis de tolerância, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça são: 80 decibéis até 05/03/1997; 90 decibéis entre 06/03/1997 a 17/11/2003 e; 85 decibéis a partir de 18/11/2003).

3 RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL DO FRENTISTA

3.1 Periculosidade e aposentadoria especial

No que tange à possibilidade da periculosidade ser elemento ensejador da concessão da aposentadoria antecipada, verifica-se que algumas profissões – como as de guarda e de eletricista – já eram relacionadas nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 como especiais por exposição àquele agente.

Referidos regulamentos estavam em consonância com a Lei de regência vigente àquela época, a Lei Orgânica da Previdência Social, que contemplava expressamente a periculosidade como elemento motivador da concessão de aposentadoria especial, em seu art. 31.

O pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade não habilita automaticamente o empregado a aposentadoria especial, conforme observa Martins; “ Não necessariamente a aposentadoria especial irá coincidir com as pessoas que recebem adicionais de remuneração. Exemplo seria o adicional de periculosidade. O pagamento do adicional pode ser um indício ao direito à aposentadoria especial.” (MARTINS, 2008, p.360).

Em relação às atividades previstas como merecedoras de presunção absoluta de nocividade, permitia-se o reconhecimento da especialidade pelo enquadramento da profissão até o advento da Lei 9.032/1995.

A partir do início da vigência Lei 9.032/1995, que trouxe profundas alterações para o reconhecimento do exercício de atividade prejudicial à saúde, e especialmente do Decreto 2.172/1997, que a regulamentou, a especialidade por periculosidade foi colocada sob dúvida, em razão da ausência de previsão legislativa.

Sem embargo, a jurisprudência tem admitido a caracterização da especialidade pela periculosidade até mesmo depois do advento da Lei 9.032/1995.

O fundamento utilizado é o de que a legislação reguladora do exercício de atividade especial não é exaustiva na definição das hipóteses ensejadoras da contagem diferenciada de tempo de contribuição, a qual também abrange as atividades perigosas. O próprio Superior Tribunal de Justiça também comunga deste entendimento.

Destarte, na esteira do entendimento jurisprudencial, pertinente o reconhecimento do exercício de atividade perigosa como especial, mesmo após o advento da Lei 9.032/1995.

O artigo 193, II, da CLT, em sua redação original, definia perigosas aquelas atividades que 'implicassem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado'. Na redação dada ao artigo pela lei 12.740/2012, passaram a ser consideradas perigosas também as funções que expõem permanentemente o trabalhador a 'roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais e de segurança pessoal ou patrimonial', sendo mantidas as disposições acerca de atividades envolvendo produtos inflamáveis e explosivos.

Dito preceito legal delegou a regulamentação do que seria efetivamente perigoso a ato normativo a ser expedido pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Com efeito, sobre a definição de atividades perigosas, não há diferença entre o direito do trabalho e o previdenciário, pois utilizados os critérios da NR-16, que estabelece o que são atividades e operações perigosas.

A NR-16, desde sua redação original, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214, de 08/06/1978, do Ministério do Trabalho, regulamenta o labor em condições consideradas perigosas que envolvem operações com inflamáveis e explosivos.

De acordo com o ato normativo em comento, são consideradas atividades ou operações perigosas em razão da utilização de inflamáveis as elencadas no item 1 do anexo II, e classificam-se como áreas de risco aquelas constantes no item 3, também do anexo II.

Dentre as diversas atividades e setores discriminados na norma, merecem destaque aqueles constantes nos itens 1.m e 3.q, in verbis:

“1. São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco, adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas: (…)

m. nas operações em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos envolvendo o operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco. (…)

3. São consideradas áreas de risco: (…)

q. Abastecimento de inflamáveis – Toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no posto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.”

A legislação trabalhista confere, portanto, a condição de periculosidade ao trabalho desenvolvido na área considerada de risco do posto de abastecimento de combustíveis.

Para a jurisprudência previdenciária, ao seu turno, o referido trabalho em área de risco é considerado perigoso e ensejadora de aposentadoria especial.

Ao se avaliar a especialidade das atividades próprias de trabalhadores em locais de estocagem de líquidos combustíveis inflamáveis, há que se considerar o aspecto da periculosidade que decorre do trabalho envolvendo produtos químicos altamente inflamáveis como a gasolina, o GLP, o álcool e o óleo diesel, cujo manuseio deve observar estritamente normas e padrões específicos de segurança e proteção.

Importa frisar, ademais, que não se está a tratar de insalubridade, em que o agente nocivo conduz à perda gradual da saúde do trabalhador pela exposição habitual e permanente, não eventual, nem intermitente. No caso da periculosidade, a exposição habitual é suficiente para caracterizar a especialidade, tendo em vista a possibilidade de ocorrência de acidente fatal.

3.2 Exposição a hidrocarbonetos

O Decreto nº. 2.172/1997 não prevê o hidrocarboneto como agente agressivo em um item específico, mas o item 1.0.19, prevê a possibilidade de concessão de aposentadoria especial pela exposição a 'Outras Substâncias Químicas', podendo o hidrocarboneto ser inserido nesse inciso. O Decreto nº. 3.048/1999, do mesmo modo, não previu expressamente no anexo que descreve os agentes insalubres, os hidrocarbonetos e derivados de carbono.

Entretanto, o citado Decreto faz menção a alguns hidrocarbonetos e compostos de carbono, a exemplo do Benzeno (item 1.0.3) e o do Tolueno (1.0.19), razão pela qual, é cabível estender o rol constante no anexo do Decreto nº. 3.048/1999, a fim de reconhecer a especialidade da atividade por exposição a graxas, querosene e óleos minerais.

No que se refere à necessidade da prova do nível de exposição a hidrocarbonetos, cumpre tecer algumas considerações.

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região firmou o entendimento de que a exposição qualitativa a hidrocarbonetos pode ser reconhecida somente até 02/12/1998. Isso porque, entende a TRU4, a partir da publicação da Medida Provisória nº 1.1729, de 03/12/1998, convertida na Lei nº 9.732, entende-se que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres, através da NR-15, com os respectivos conceitos de 'limites de tolerância', 'concentração', 'natureza' e 'tempo de exposição ao agente', é que devem reger a caracterização da natureza da atividade, para fins previdenciários.

Desse modo, até 02/12/1998, a atividade desenvolvida pode ser enquadrada como especial pela simples avaliação qualitativa da exposição a hidrocarbonetos. A partir de 03/12/1998, devem ser observados os limites constantes da NR-15, que regula as atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista.

Ocorre que a NR 15 assim dispõe, logo no início:

“15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751, de 23 de novembro de 1990)

15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;”

Ou seja, para as atividades constantes do Anexo 13 da NR-15, que abrange as atividades em contato com hidrocarbonetos aromáticos, solventes, óleos minerais, parafina e outras substâncias cancerígenas, a norma não exige a superação de nível de tolerância para caracterização da insalubridade.

Diferente, entretanto, é a situação dos agentes arrolados nos Anexos 11 e 12 da NR-15 para os quais a nocividade à saúde se dá por limite de tolerância, expressamente referido no próprio item desses anexos:

“Anexo n.º 11 – Agentes Químicos Cuja Insalubridade é Caracterizada por Limite de Tolerância e Inspeção no Local de Trabalho

Anexo n.º 12 – Limites de Tolerância para Poeiras Minerais”

Dessa maneira, resta clara a diferenciação a ser feita em relação aos agentes arrolados nos anexos 11 e 12 daqueles referidos no anexo 13. Para estes, dentre os quais se inclui os hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, torna-se desnecessária e até mesmo impossível a avaliação quantitativa. A normativa sequer refere qual o nível máximo de exposição permitida, seja por ppm (partes de vapor ou gás por milhão de partes de ar contaminado) ou por mg/m³ (miligramas por metro cúbico de ar), expressões contidas no Anexo 11, que se referem à absorção por via respiratória.

Assim, é possível o reconhecimento da atividade especial, em virtude do contato com hidrocarbonetos, cuja avaliação deve se dar de forma qualitativa, mesmo após 02/12/1998, considerando as disposições constantes do Anexo 13 da NR-15 do MTE.

4 CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

Nos casos em que o segurado não cumpra todo o período exigido para a concessão da aposentadoria especial, terá a possibilidade de aproveitar o tempo exercido na condição especial mediante sua conversão para tempo comum, nos termos da tabela de conversão do artigo 70, do RPS.

Sobre a conversão Castro e Lazzari comentam que: “A conversão de tempo de serviço trabalhado em condições especiais para tempo de atividade comum consiste na transformação daquele período com determinado acréscimo compensatório em favor do segurado” (CASTRO e LAZZARI, 2014, p. 738).

Ainda, conforme Savaris: “A conversão do tempo especial em comum significa considerar o tempo especial como se fosse comum, com acréscimo assegurado pelo regulamento.” (SAVARIS, 2016, p. 591).

Portanto, se o segurado não consegue completar 15, 20 ou 25 anos de atividade exclusivamente especial, poderá utilizar este mesmo tempo e convertê-lo em períodos de tempo comum para então fazer jus ao benefício pleiteado.

Porém, há que se ressaltar o fato de ser impossível a conversão de período comum em especial. Conforme esclarece Barros Júnior: “A legislação permite a conversão de tempo especial em comum, sendo absolutamente vedada a conversão de tempo comum em especial”. (BARROS JÚNIOR, 2012, p. 162).

Assim, no caso específico tratado no presente artigo, o frentista de posto de combustível que tiver sua atividade especial reconhecida pode exercer o seu direito a contagem diferenciada decorrente do exercício de atividade especial convertendo esse tempo em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, quando não for possível o enquadramento de todo período como atividade especial.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo principal a analise das possibilidades de se reconhecer o exercício da atividade especial do frentista de posto de combustível para os fins de aposentadoria especial ou conversão desse período em comum para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A aposentadoria especial tem como principal finalidade compensar o segurado em virtude de ter desenvolvido sua atividade laborativas expostos a agentes agressivos químicos, biológicos ou físicos prejudiciais a saúde e a integridade física.

Através de uma evolução história, verificou-se que a concessão da aposentadoria especial sofreu uma séria de alterações legislativas com as mais variadas exigências para o reconhecimento da atividade especial.

Antes da Lei 9.032/95, não havia qualquer referência aos requisitos da habitualidade, permanência, não ocasionalidade e não intermitência como também não havia a exigência de laudo técnico.

No entanto, a partir da Lei 9.032/95 surgiram novos requisitos para concessão do benefício a exemplo da carência mínima de 180 contribuições, exposição atestada por perfil profissiográfico do trabalhador “PPP” amparado em laudo técnico, como também a exigência de que para o enquadramento da atividade como especial deve levar em consideração a lei em vigor ao tempo em que o serviço foi prestado.

No caso do frentista de posto de gasolina, foi possível concluir que, o serviço por ele prestado pode ser enquadrado como sendo de atividade especial. No entanto, tal reconhecimento dever se dar judicialmente através de regulamentação expedida pelo Ministério do Trabalho e emprego utilizados os critérios da NR-16, que estabelece o que são atividades e operações perigosas. Bem como o reconhecimento da atividade especial, em virtude do contato com hidrocarbonetos, cuja avaliação deve se dar de forma qualitativa, mesmo após 02/12/1998, considerando as disposições constantes do Anexo 13 da NR-15 do MTE.