O fenômeno da mutação constitucional e os casos ocorridos no Brasil

Resumo: A mutação constitucional tem sido muito discutida nos últimos anos, principalmente após algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que a abordam o tema. Mutação constitucional, em linhas gerais, é o fenômeno em que uma é atribuída a uma norma nova interpretação, sem alteração de seu texto. É feita uma abordagem crítica durante o texto apontando seus principais aspectos e suas consequências ao ordenamento jurídico brasileiro.[1]

Palavras-chave: mutação constitucional; interpretação.

Abstract: The constitutional mutation has been much discussed in the last years, mainly after some decisions of the Federal Supreme Court that approach the subject. Constitutional mutation, broadly speaking, is the phenomenon in which one is attributed to a new standard interpretation, without changing its text. A critical approach is taken during the text pointing out its main aspects and its consequences to the Brazilian legal system.

Keywords: Constitutional mutation; interpretation

Sumário: Introdução. 1. Mutação Constitucional. 2. Limites para a mutação constitucional. 3. Os casos emblemáticos que o STF buscou dizer se tratar de mutação constitucional. Conclusão. Referências.

Introdução

Mutação constitucional pode ser entendida como atribuir a uma norma nova interpretação sem alteração do texto, modificando-se o entendimento acerca do tema que a norma antes explicitava. Ou por ter uma interpretação mais restritiva à época, ou por necessitar de mudança de entendimento. É tradicionalmente chamado de alteração informal da Constituição, por não utilizar o Poder Legislativo através das emendas constitucionais.

Ana Cândida define a mutação como:

“(…) alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, por meio ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados uns dos outros, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas” (FERRAZ, 1986, p.09)

O argumento para que a mutação constitucional ocorra, é a de que a Constituição Federal necessita acompanhar as mudanças na sociedade. Assim, o Supremo Tribunal Federal, como “guardião” da Constituição Federal de 1988, buscando acomodar a atividade interpretativa, altera o sentido das normas sem imperfeição. No entanto, não é o que se observa pelas últimas decisões acerca do tema.

1. Mutação Constitucional

Já é recorrente o entendimento de que o texto sem o intérprete/aplicador do direito o texto não atinge a sua finalidade, é necessário que se faça uma interpretação aliada aos fatos para que então surja a norma que será aplicada.

A aplicação correta da mutação constitucional deve acompanhar a busca pela resposta hermeneuticamente correta, o resultado constitucionalmente correto, não se utilizando de ativismo judicial para fundamentar as decisões judiciais.

Assim, quando se chegar à conclusão que uma norma precisa de revisão de seu sentido, de seu alcance, é necessário que o Tribunal Constitucional se alicerce nos valores da Constituição, e mude o entendimento para benefício para os que se servem da Constituição, e, não, em prejuízo.

Sobre jurisdição constitucional, João Mauricio Adeodato fala:

“Mas o sistema vai muito além dessas bases textuais, é uma conclusão direta: o sentido e o alcance dos termos, a coerência argumentativa e os conflitos não estão ali nesse livro que se chama ‘a Constituição’ e, nem por isso, deixam de fazer parte do universo constitucional. Ao conjunto de interpretações, argumentações e decisões apreciadas pelo Judiciário, em questões que envolvem os textos constitucionais, dá-se a denominação de jurisdição constitucional (Verfassungsgerichtbarkeit). Observe-se que a jurisdição constitucional, por sua vez, é também composta de textos, decisórios, os quais vêm somar-se aos textos do livro constitucional e servir de partida para novas interpretações, argumentações e decisões” (ADEODATO, 2009, p.140)

Importante salientar que a Constituição de 1988 se instituiu o Estado Social Democrático de Direito, dessa forma, o aplicador/intérprete, deve utilizar os valores insculpidos na Constituição Federal para dirimir conflitos sociais e pautar a sua interpretação.

A mutação constitucional interpretativa não pode causar insegurança jurídica. Dessa forma, a mutação só deve ocorre através de reforma do texto pelo poder constituinte derivado, ou, através de métodos hermenêuticos de interpretação.

Há quem afirme que não existe uma mutação da Constituição, e sim uma contextualização da Constituição, conforme:

 “Mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Este novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular’’ (VIEIRA apud BARROSO, 2009, p. 43)

É por óbvio afirmar que não há como distanciar norma (dotada de interpretação), texto normativo (CF) e a contextualização destes, a fim de existir um sistema harmônico. A mutação Constitucional vai modificar a norma, mas não o texto, acompanhando as modificações do contexto social.

Assim, o operador, intérprete não pode se submeter a interpretação que foi dada a lei na época de sua promulgação, e segundo Hans-Georg Gadamer, “Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei”. Isso não significa que cada um vai ser dada a possiblidade de interpretar como quiser. Como afirma Lenio Streck, “não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”.

A mutação constitucional é utilizada quando, por exemplo, uma determinada situação não estava presente na Constituição no momento de sua promulgação, assim, adiciona-se o enquadramento da situação à norma através da mutação, ou seja, atribui-se novo sentido a norma, sem a alteração, e sem a necessidade de alteração via emenda, operando-se uma extensão do sentido da norma, sempre aliada aos seus princípios e valores.

As mutações constitucionais, conforme Marcello Vitor Rocha Cota afirma, citando Konrad Hesse, “para que seja reconhecida uma mutação constitucional, deve-se reconhecer uma correlação lógica entre a mudança no plano fático e a realidade regulada pela norma (alteração no plano fático tem que estar diretamente relacionada à realidade), bem como só poderá ser reconhecida a mutação caso não ultrapasse os limites assinalados pelo próprio texto da norma (programa normativo). Caso haja violação de algum destes requisitos, inexiste a mutação constitucional e requer-se, para que ocorra a mudança, uma reforma na constituição (alteração formal).” 

2. Limites para as mutações constitucionais

Existem limites para as mutações, Segundo Wellington Márcio Kublisckas:

“As mutações constitucionais não geram deformações maliciosas nem subversões traumatizantes na ordem estabelecida. Nesse sentido, as mutações constitucionais somente serão tidas como legítimas quando forem introduzidas de modo a desenvolver, atualizar ou complementar as normas constitucionais escritas, mas não poderão contrariá-las, sob pena de ser tidas como mutações inconstitucionais. Em outras palavras, elas não podem afetar nem o texto e nem o espírito da Constituição”( KUBLISCKAS, 2009, p.97)

Também é importante salientar, no tocante ao tema mutação constitucional, que a mutação não é fundamentada no Poder Constituinte Originário, tampouco no Poder Constituinte Derivado, haja vista que a mutação não pretende criar uma nova Constituição, bem como também não pretende alterar o texto escrito da Constituição vigente. A mutação constitucional tem o condão de operar como uma espécie de complemento à Constituição. Através da mutação constitucional podem ser sanadas obscuridades do texto da Constituição causadas por uma determinada circunstância, ou contexto. A mutação constitucional tem como finalidade preencher os “vazios” constitucionais que possam vir a surgir, sempre de forma a continuar o que foi traçado pelo Poder Constituinte Originário, repisa-se, sem alterar o texto da Constituição.

A forma mais comum de mutação constitucional vista no Brasil, se dá através da interpretação judicial. Essa mutação observada na interpretação que os magistrados utilizam-se para aplicar as normas constitucionais aos casos concretos, consiste em atribuir novo sentido à norma constitucional, sem mudar seu texto, e em razão de questões contextuais, como por exemplo, mudanças históricas, fatores sociais ou políticos, entre outros.

A mutação constitucional por via da interpretação judicial ocorre basicamente pois as mudanças sociais e políticas naturais da sociedade, não estavam presentes quando a Constituição foi redigida, o Poder constituinte Originário não havia como prever em 1988, como a sociedade do Brasil em 2017 iria estar moldada, o texto constitucional não possui por só, respostas meramente dedutivas para todos os problemas da sociedade. É aí que entra a mutação constitucional pela interpretação judicial, o juiz atribui novo sentido a uma determinada norma constitucional, aplicando a Constituição aos casos modernos.

É claro que, existem limites para a aplicação da mutação constitucional. O poder judiciário, ao interpretar a constituição, não pode ultrapassar os limites estabelecidos pelos princípios constitucionais, essa interpretação deve se dar dentro do limite estabelecido pelo programa da constituição, deve ocorrer em conformidade com o “espírito” da constituição, sem em hipótese alguma deformar o que prega a Constituição. Como Lênio Streck disse, não podemos considerar a interpretação judicial meramente como um ato de vontade do juiz, a interpretação deve se dar dentro dos limites do programa constitucional, a Constituição deve ser vista, e aplicada, como se esta fosse (na verdade é, ou ao menos deveria ser) o “espírito” do povo.

Não pode ser esquecido também, que a Constituição vincula toda a legislação infraconstitucional, portanto, devem ser consideradas inválidas todas as formas de mutação constitucional que por ventura venham a interpretar a Constituição contra a própria Constituição, como no caso de reformas neoliberais e coisas do tipo.

Enfim, a mutação constitucional deve ser vista como uma ferramenta de atualização da Constituição, nunca como uma “desculpa” para que o juiz decida de acordo com única e exclusivamente com base em sua moral pessoal e sua vontade, há limites para a interpretação da constituição, e esse limite consta no próprio texto constitucional, e caso haja violação ao programa constitucional por via da mutação constitucional, surge o papel da função constituinte difusa, de forma a sempre dar continuidade ao que foi traçado pelo Poder Constituinte Originário.

3. Casos emblemáticos em que o STF buscou dizer se tratar de mutação constitucional

Sobre controle de constitucionalidade, o Brasil adota o sistema misto, em que o STF é responsável exclusivo do controle abstrato, e o STF e os demais órgãos judiciais podem realizar o controle de forma concreta.

Conforme Dalton Santos Morais:

“(…) apesar da sistematização constitucional por um controle de constitucionalidade misto, sob o qual devem conviver harmonicamente os controle abstrato e concreto de normas, realizados respectivamente sob as vias concentrada e difusa, atualmente, vem-se lançando, doutrinária e jurisprudencialmente, as bases para o que se denomina "controle difuso abstrativizado" de constitucionalidade, onde as decisões emanadas pelo plenário do STF, em demandas de natureza subjetiva, teriam eficácia geral e não restrita entre as partes da lide”(MORAIS, 2009)

Assim, ponderando a aplicabilidade do art. 52, X da CF, que prevê que compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. O Ministro Gilmar mendes, na Reclamação Constitucional nº 4335/AC, que tratou sobre a inconstitucionalidade da impossibilidade de progressão de regime de condenados por crimes hediondos afirmou que o instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado estaria superado,  uma vez que na jurisdição constitucional já são dotadas de caráter erga omnes, uma vez sendo o STF o guardião da CF, teria ocorrido uma mutação constitucional no art. 52, x,  sendo o Senado somente comunicado das decisões para que publique no Diário do Congresso o ato vinculado.  Assim, indagando sobre a possibilidade de suspender, de forma liminar, eficácia de ato normativo, e até mesmo emenda constitucional, porque necessitaria de resolução do Senado Federal para que na declaração de inconstitucionalidade em controle concreto e difuso tivesse eficácia erga omnes.

Conforme Lucas Burli de Macêdo:

“(…) característica do controle difuso de constitucionalidade como precedente, e, portanto, obrigatório para os julgadores hierarquicamente inferiores, que devem segui-lo, pois. Como destacamos, o precedente não tem efeitos sistêmicos ou objetivos, como o controle concentrado, e não nulifica a norma inconstitucional, tão somente exprime que a jurisprudência não a reconhecerá como válida e não a aplicará em suas em suas decisões – o que, sem dúvidas, acabará por influenciar nas relações dos particulares e dos poderes públicos – tornando-se verdadeiro critério substancial para avaliação do acerto da decisão’’ (MACÊDO, 2013)

O STF, ao afirmar que o ato do Senado somente serve para a publicação da sua decisão, e, portanto, do seu efeito erga omnes, acaba retirando a própria desenvoltura do Direito, e tornando o precedente imutável.

O ato do Senado é ato político, que impede o surgimento de novas relações que se utilizem da norma declarada inconstitucional.

Assim, conforme Sérgio Resende de Barros:

"A intervenção do Senado no controle difuso é um engenhoso meio jurídico-político de atender ao princípio da separação de poderes, entre cujos corolários está o de que só lei pode revogar lei. Esse princípio tem de ser mantido no controle difuso, pois faz parte de sua lógica. A lógica do controle concentrado é outra: admite a corte constitucional como legislador negativo, o que é inaceitável no controle difuso. Cada modo de controle deve manter sua lógica para conviver em harmonia. Se não, o misto se torna confuso. Exatamente para manter a lógica do controle difuso, coerente com a separação de poderes, é que se teoriza que o Senado subtrai exiqüibilidade à lei, porém não a revoga (…)"(BARROS, 2003)

As mutações constitucionais, que não são obras do Poder Reformador, acabam por modificar a interpretação do texto, assim, alterando-se a norma. É necessário cuidado quando o tema for mutação constitucional, os últimos momentos políticos do Brasil sugerem que não existem mais limites para mudanças de paradigmas.

Agora, sobre a possível mutação ocorrida no art. 226 da CF, que estabelece em seu texto, que a família é a base da sociedade, possuindo proteção do Estado, afirmando que família é a união de homem e mulher, excluindo as pessoas do mesmo sexo de estabelecer união.

A Lei 9.278/96 que regulamenta o art. 226 da Constituição, reconhece e protege a união estável, dando a esta os mesmos efeitos do casamento, e, por consequência os mesmos direitos que acompanham o casamento. O STF, ao analisar a ADPF 132 e a ADI 4.277, reconheceu que o art. 1.723 do Código Civil, que versa sobre a união estável, deve ser aplicado conforme o art. 226 da Constituição, estendendo seus efeitos aos casais homoafetivos.

Não há como negar que a decisão do STF se deu em conformidade com diversos princípios insculpidos na Constituição, como a dignidade da pessoa humana, igualdade entre os indivíduos, entre outros.

Mesmo assim, ao julgar o referido caso, o STF, realizou uma espécie de mutação constitucional às avessas, em desrespeito à segurança jurídica e a separação dos poderes.

A referida decisão, contrariou expressamente o texto contido no art. 226 da Constituição, que traz explicitado em seu texto que será reconhecida a união entre homem e mulher.

Em contrapartida, cabe mencionar que quando da promulgação da CF, o pensamento a respeito do tema, bem como a liberdade sexual da sociedade como um todo não se dava da mesma forma como hoje, aliado as bancadas religiosas dos poderes legislativo e executivo que historicamente, são um obstáculo à concessão destes tipos de direitos, como a união homoafetiva. O fato é que isto não pode servir como desculpa para que se interprete a Constituição contra ela mesma, e nem que o poder judiciário tome decisões que deveriam ser dos outros poderes.

Do ponto de vista jurídico a decisão da Corte se deu de forma equivocada, uma vez que, mesmo que tenha acertado com relação ao aspecto social e revolucionário da decisão, não há como negar que a decisão interpretou a CF contra o texto da própria CF. O STF não pode usurpar, ou, tomar as rédeas de coisas que não são de sua competência, devendo deixar a cargo do Legislativo e do Executivo a incluir o tema de forma concreta.

Assim, o Legislativo já poderia ter emendado a Constituição, fazendo-se inserir no texto, a expressão a união “entre pessoas”, por exemplo, não estabelecendo o gênero da união. Não há como negar que os tempos são outros, há a necessidade de se adequar a Constituição a nova realidade.

Conclusão

Dessa maneira, pode-se concluir que mesmo que a decisão tenha se dado em conformidade com o contexto da sociedade no geral, foi completamente equivocada do ponto de vista jurídico.

Há de se compreender que os ministros do STF não são os donos da Constituição, eles não devem interpretar a Constituição de forma absolutamente contrária ao que nela está determinado. Nenhuma razão pessoal, econômica, política, ou até mesmo social, como a do caso em questão, justificam que simplesmente se relativize a Constituição. A interpretação da Constituição não é um ato de vontade dos juízes, especialmente dos ministros do STF.

Na realidade, o STF, representado por seus ministros, deve se constituir como o guardião da Constituição, não pretendemos discutir se a finalidade pretendida pelos ministros ao julgarem o caso do casamento homoafetivos é boa ou ruim, o que pretendemos explicitar é que a mudança da Constituição não pode se dar através de interpretações advindas do âmago pessoal dos juízes, tampouco por pressão popular.

Há de se entender que o respeito à constituição é uma verdadeira ferramenta de efetivação da democracia. Existem formas de alterar normas constitucionais, previstas na própria Constituição.

Deste modo, não compreendemos que tenha ocorrido mutação constitucional na decisão ora discutida, ao menos não da forma como deveria ocorrer.

Mesmo que por motivos nobres, o STF não possui o condão de usurpar a competência dos demais poderes da república. A matéria em questão deveria ter seu entendimento alterado via emenda constitucional, e não por interpretação da Constituição contra a própria Constituição, como ocorreu. O ativismo judicial não pode ser considerado como uma ferramenta de efetivação da justiça, por mais nobres que possam os motivos parecerem.