O fenômeno da personalização do direito administrativo

Palavras-chave: Personalização do Direito Administrativo – Estado Social – Interesse Público.

Sumário: 1. Introdução; 2. Da Conceituação do Direito Administrativo em um Intinerário Abreviado. 2. O Surgimento do Estado Social. 3. Do Fenômeno da Personalização do Direito Administrativo. 4. Conclusão 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O fenômeno da personalização do Direito Administrativo é uma contraposição a base conceitual, que leva em consideração a distinção ente a atividade jurídica e a atividade social do Estado.

Assim, com o surgimento do Estado Democrático de Direito, fundado em um Estado Social, ocorrera, segundo a moderna doutrina do Direito Administrativo, uma mudança na noção de interesse público, dando origem ao referido fenômeno de personalização do Direito Administrativo.

Tal construção dogmática, a partir da redefinição do papel estatal, defende que o interesse público confunde-se com a atividade da Administração Pública na realização da democracia e dos direitos fundamentais.

Assim, a acepção clássica que propugnava pela superioridade dos interesses do Estado, frente aos interesses dos indivíduos, ante essa nova acepção doutrinária do Direito Administrativo, não mais pode prevalecer.

2. DA CONCEITUAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO EM UM ITINERÁRIO ABREVIADO.

A soma dos critérios teleológico, residual e da distinção da atividade jurídica da atividade social do Estado, inspirou Hely Lopes Meirelles a compor um conceito de Direito Administrativo.

Assim, o doutrinador concebeu-o como um conjunto harmônico de princípios e regras que vai disciplinar os órgãos, agente, a atividade administrativa tendentes a realizar de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo estado (MEIRELLES, 1998, p. 35)

Por seu turno, Celso Antonio Bandeira de Mello (MELLO, 2008, p. 37) definiu o Direito Administrativo da seguinte forma: “ramo do direito público que disciplina a função administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem”.

De outra parte, ainda, Portanto, Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (NETO; TORRES, 2012, p. 30), conceituam o Direito Administrativo da seguinte forma:

“O Direito Administrativo se apresenta como o ramo do Direito Público que envolve normas jurídicas disciplinadoras da Administração Pública em seu dois sentidos, enquanto atividade administrativa propriamente dita e enquanto órgãos, entes e agentes que possuem a atribuição de executá-la. Enquanto arcabouço de regras disciplinadoras da Administração Pública, o Direito Administrativo é um conjunto de princípios e normas que limitam os poderes do Estado.”

Portanto, a idéia é a que não o Direito Administrativo, mas sim, o Direito Constitucional quem determina os fins do Estado.

Ao Direito Administrativo, por seu turno, caberá realizar tais fins.

Portanto, retomando a definição de Direito Administrativo, concebida por Hely Lopes Meirelles, assim como, a definição proposta por Celso Antonio Bandeira de Mello, além da definição apresentada por Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto, algumas considerações podem ser feitas.

Em um primeiro aspecto, a atividade administrativa é realizada pelo Estado de forma direta, significando que independe de provocação. Caso contrário, se realizada de forma indireta precisaria ser provocada. Tal circunstância, portanto, diferencia, a função administrativa, da função jurisdicional.

Em prosseguimento, levando-se em conta outra ponderação, tem-se que a atividade administrativa deverá realizar os fins desejados pelo Estado, de forma concreta.

Assim, a atividade administrativa é aquela que traz efeitos concretos. Por exemplo, a nomeação de um servidor. Ao revés, afasta a atuação abstrata do Estado, afeta ao Poder Legislativo.

Finalmente, conclui-se que a realização da atividade administrativa se faz de maneira imediata.

Portanto, o Direito Administrativo realiza a função jurídica do Estado de forma imediata. Esclareça-se, nesse aspecto, que a função mediata traz a lume a função social do Estado.

Portanto, nessa acepção clássica, a função social do Estado não está adstrita ao Direito Administrativo, e sim, está afeta à função política do Estado, a partir da qual se faz a escolha de sua função social.

Tal derivação é apontada por Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (NETO; TORRES, 2012, p. 29), ao explicar que:

“Enquanto a função política (ou e Governo) está relacionada à superior gestão da política estatal (como ocorre no veto presidencial, na cassação política de um parlamentar ou em algumas decisões do Tribunal Constitucional), a função administrativa está relacionada à execução das normas jurídicas para atendimento direito e imediato do interesse da coletividade, através de comportamentos infralegais, submetidos a um regime jurídico próprio (o administrativo), a uma estrutura hierárquica e ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.”

Ainda, vislumbre-se o aspecto normativo que emerge das três definições, apontando, respectivamente, o Direito Administrativo como um conjunto de normas, sejam regras ou princípios, com a missão de limitar e disciplinar os poderes estatais.

De outra parte, situando historicamente o Direito Administrativo, Odete Medauar (MEDAUER, 2010, p. 31) explica que o seu surgimento pode ser localizado a partir da segunda metade do século XIX, vinculado à concepção do Estado de Direito, com supedâneo nas idéias políticas então existentes, as quais representavam um contraponto aos ideários do Estado Absolutista.

Portanto, o Direito Administrativo a partir dessas visões, apresenta-se como um conjunto de regras que fixam os parâmetros de ação para a Administração Pública, protegendo os indivíduos da ação do Estado.

2. O SURGIMENTO DO ESTADO SOCIAL

O Estado Social surge como resultado da reforma do modelo clássico do Estado Liberal.

Tem sua gênese a partir da década de 1920, ligado a três experiências políticas e institucionais, essas baseadas em três acontecimentos históricos. A saber: a Revolução Russa de 1917, a reconstrução da Alemanha, após a Primeira Guerra; e a Revolução Mexicana e suas conseqüências, como por exemplo, a fundação do PRI – Partido Revolucionário Institucional.

Por seu turno, o embasamento teórico do Estado Social, fixando as bases do garantismo social, advém de três documentos derivados dos fatos históricos relatados, quais sejam: a Constituição de Weimar de 1919; a Constituição Mexicana de 1917 e a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, na Rússia revolucionária de 1918.

Tal panorama é apresentado por Marcus Orione Gonçalves e Érica Paula Barcha Correia (GONÇALVEZ e CORREIA, 2008, p. 21), os quais apontam que: “Diante da ameaça socialista do início do século, o Estado capitalista teve se reestruturar. A sua resposta, desde o primeiro instante de dificuldade, foi a adoção de um Estado de bem-estar social”.

A conformação de tal modelo estatal caracteriza-se pela conjugação das garantias das liberdades individuais com o reconhecimento dos direitos sociais.

Nesse sentido, ainda; evidenciando o caráter histórico que permeou aquele momento, a partir da inserção de valores de justiça nas Constituições liberais, Fabio Konder Comparato (COMPARATO, 2008, p. 181.), ao tecer comentários à Constituição Mexicana, evidencia que:

“O que, importa, na verdade, é o fato de que a Constituição mexicana, em reação ao sistema capitalista, foi a primeira a estabelecer a desmercantilização do trabalho, ou seja, a proibição de equipará-lo a uma mercadoria qualquer, sujeita à lei da oferta e da procura no mercado. Ela firmou o princípio da igualdade substancial de posição jurídica entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, criou a responsabilidade dos empregadores por acidentes de trabalho e lançou, de modo geral, as bases para a construção do moderno Estado Social de Direito. Deslegitimou, com isso, as práticas de exploração mercantil do trabalho, e portanto da pessoa humana, cuja justificativa se procurava fazer, abusivamente, sob a invocação da liberdade de contratar.”

Portanto, ocorreu a superação da ideologia liberal clássica, a partir da luta de classes sociais que se encontravam em posições antagônicas na cadeia de fruição dos bens econômicos.

O alcance de um novo modelo Estatal abriu espaço para o surgimento dos direitos sociais. Assim, por exemplo, veio a lume, uma primeira concepção de seguridade social, com lastro na intervenção estatal, com o fito de garantir iguais oportunidades a todos.

Essa temática é abordada por Ronald Dworkin (DWORKIN, 2005, p. IX.), o qual pondera que:

“Podemos dar as costas à igualdade? Nenhum governo é legítimo a menos que demonstre igual consideração pelo destino de todos os cidadãos sobre os quais afirme seu domínio e aos quais reivindique fidelidade. A consideração igualitária é a virtude soberana da comunidade política – sem ela o governo não passa de tirania – e, quanto as riquezas de nações muito prósperas, então sua igual consideração é suspeita, pois a distribuição das riquezas é produto de uma ordem jurídica: a riqueza do cidadão depende muito das leis promulgadas em sua comunidade – não só as leis que governam a propriedade, o roubo, os contratos e os delitos, mas suas leis de previdência social, fiscais, de direitos políticos, de regulamentação ambiental e de praticamente tudo o mais.”

Por tais razões, o Estado Social, fundado sob o postulado do reconhecimento e efetivação dos direitos sociais, rompeu com o paradigma anterior, representado pelo Estado Liberal.

Tal ponderação é propugnada por Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2009, p. 185), que em sua doutrina, explica que:

“Como estamos em plena idade do Estado social, a busca desesperada de reconhecimento e efetivação dos direitos sociais parece representar a tarefa mais árdua e importante dessa forma de Estado. Só nos resta portanto ser pragmáticos e realistas tocante à doutrina que sustenta as Constituições no Estado contemporâneo. Já não se pode admitir que seja ela a mesma doutrina do velho e clássico liberalismo. Sobre as ruínas deste, apagada a memória do passado, se intenta doravante erguer um singular social-liberalismo, cujos conteúdos confusos se diluem na imprecisão dos conceitos. Mais sólida e menos vaga todavia é a doutrina do Estado social.”

O Estado, portanto, passa a chamar para si a solução dos problemas sociais, a partir da ruptura de determinados aspectos da ordem política, social, jurídica e econômica existentes até então.

Surge o conceito de Constituição dita dirigente, apresentando como característica marcante, a prescrição de programas políticos, com caráter vinculante aos Poderes Públicos, conformando-se como “um projeto de ação aberto no tempo, com os olhos voltados para o futuro, carecendo sempre de outras providências normativas que a complemente” (FERNANDES, 2012, p. 83).

E, é justamente nesse momento que surgem as chamadas normas programáticas as quais têm como desiderato a disposição sobre os direitos sociais e direitos econômicos, com o intento de buscar-lhes efetivação (FERNANDES, 2012, p. 82).

Assim, imantado por uma axiologia que busca celebrar a dignidade da pessoa humana, o Estado Social tem a preocupação garantir padrões mínimos de sobrevivência a toda a sua população.

Clarificando tais aspectos, Marisa Ferreira dos Santos (SANTOS, 2004, p. 99) pontua que:

“Essa intervenção do Estado nas estruturas sociais, por meio da garantia dos direitos sociais está diretamente ligada ao Estado Democrático, pela preservação dos direitos e garantias fundamentais.

O Estado de bem-estar pretende garantir padrões mínimos de vida digna para o indivíduo e a comunidade, considerando como necessidades básicas a expansão do emprego, a saúde, a educação.”

Supera-se, portanto, o paradigma político fulcrado em um Estado garantidor da ordem, para uma concepção ideológica calcada em um Estado prestador de serviços, doravante nominado Estado Social.

Tal acepção de Estado supera o individualismo exagerado que caracterizou o Estado Liberal, tendo como característica definidora o atendimento ao interesse público.

3. DO FENÔMENO DA PERSONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A noção conceitual do Direito Administrativo somente pode ser construída a partir da consideração do interesse público, visto que os poderes administrativos possuem caráter instrumental e estão adstritos a um fim.

Assim, a elucidação do que seja o interesse público é essencial para se descobrir a significação do Direito Administrativo, visto que esse ramo do Direito, com base principiológica explícita, possue como alicerces fundantes dois princípios apenas, segundo se pode concluir, a partir da doutrina administrativista; representada, por exemplo, por Celso Antonio Bandeira de Melo.

Dessa forma, os princípios que conformam a atividade administrativa tratam-se do princípio da supremacia do interesse público e do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Quanto ao primeiro princípio, como explica José dos Santos Carvalho Filho (FILHO, 2009, p. 35), este está ligado à consideração de que a ação do Estado somente se justifica quando voltada para o benefício da coletividade, ainda que o mesmo atue tendo em mira o atendimento de algum interesse estatal imediato. O fim último sempre deverá ser o interesse público, visto que, o destinatário da atividade administrativa não é o indivíduo em si, mas sim todo o grupo social num todo.

Por seu turno, quanto ao princípio da indisponibilidade do interesse público, a sua significação está associada à proibição da autoridade se deixar ficar em um estado inercial, sem atender as providências pertinentes à atividade administrativa, visto que, como explica o professor José dos Santos Carvalho Filho (FILHO, 2009, p. 37) “não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros”.

Nesse sentido ainda, Odete Medauar  (MEDAUER, 2010, p. 134) explica que:

“Segundo tal princípio, é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de qualquer outro motivo. Por exemplo: desatende ao princípio a autoridade que deixar de apurar a responsabilidade por irregularidade de que tem ciência; desatente ao princípio a autoridade que deixar de cobrar débitos com a Fazenda Pública.”

Assim, considerando tais assertivas, a “expressão interesse público pode ser associada a bem de toda coletividade, à percepção geral das exigências da vida na sociedade” (MEDAUAR, 2010, p. 134).

Apesar de o interesse público constituir-se em um conceito aberto, cuja significação está mais afeta a uma derivação que considere o caso em concreto, a noção apresentada por Odete Medauar, como ela mesmo explica (MEDAUAR, 2010, p. 134), está vinculada uma visão tradicional, que remete a uma época que não mais se verifica na realidade atual.

E nesse sentido, considere-se que a evolução do Direito Administrativo se deu a partir da mudança do paradigma estatal, que pela conformação da sociedade atual, busca se converter em Estado Democrático de Direito, como superação possível dos paradigmas anteriores.

Assim, como nos é explicado por Bernardo Gonçalves Fernandes (FERNANDES, 2012, p. 74), se a promessa de concessão de cidadania não se realizou por conta da ruptura do Estado Liberal, pelo surgimento do Estado Social; e por sua vez, pela não efetivação das propostas do Estado Social; busca-se o resgate dessas propostas, sem se valer de supostos ou pressupostos dirigentes ou planificadores.

Essa nova conformação estatal molda os ditames em que se embasam o Direito Administrativo, notadamente, quanto ao conceito de interesse público.

Assim, Ronny Charles Lopes Torres e Fernando Ferreira Baltar Neto (NETO; TORRES, 2012, p. 45) explicam que:

“A posição de supremacia entre o Poder Público e o administrado é vista sobre novo prima. A doutrina moderna diferencia o interesse público primário, representado pelo interesse da sociedade, materializada pela proteção ao ambiente democrático e aos direitos fundamentais, do interesse público secundário, representado pelo interesse da máquina administrativa, enquanto pessoa ou órgão.

Se o interesse público primário ainda resguarda primazia, em relação aos interesses individuais, é também verdade que hoje, colisões entre o interesse do particular e o interesse público secundário (interesse da máquina administrativa, enquanto pessoa detentora de direitos e deveres), são solucionadas de acordo como os princípios, as normas e os elementos fáticos concretos, por vezes privilegiando o indivíduo, em detrimento da Administração.”

Portanto, a Constituição, como reflexo dessa nova conjuntura estrutural, preconiza os direitos fundamentais como condições procedimentais aptas a gestar o processo democrático, fulcrado na concessão de préstimos a todos os indivíduos, numa perspectiva totalizante, que leve em consideração, principalmente, os desvalidos.

Assim, em nossos dias, a única acepção justificável de interesse público é aquela que leva em consideração a harmonização entre os direitos e garantias do indivíduo, com o interesse Estatal.

Por tal razão, Odete Medauar (MEDAUAR, 2010, P. 134) aponta a relativização da “percepção geral das exigências da vida em sociedade”, com a “idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifício a priori de nenhum interesse”.

Qualquer conclusão em sentido contrário não se justifica, na medida em que a dignidade da pessoa humana, conforme previsão do artigo 1º, III, da Constituição Federal, constitui-se em fundamento da República Federativa do Brasil. E nesse sentido, não se pode instrumentalizar o ser humano.

Em suma, o fim do Estado é o ser humano, e não o contrário.

Ademais, a Constituição deve ser interpretada como uma unidade, de modo que não se pode estabelecer a prevalência dos interesses públicos em relação aos interesses privados ou vice-versa, considerando que tais interesses fazem parte do mesmo diploma normativo em igual hierarquia.

4. CONCLUSÃO

Com o surgimento do Estado Democrático de Direito, a partir do fundamento do Estado Social, supera-se o paradigma político fulcrado em um Estado garantidor da ordem, para uma concepção ideológica calcada em um Estado prestador de serviços.

Tal acepção de Estado supera o individualismo exagerado, caracterizador do Estado Liberal, inaugurando uma axiologia que busca celebrar a dignidade da pessoa humana, a partir da garantia de padrões mínimos de sobrevivência a toda a sua população.

Entretanto, se a promessa de concessão de cidadania não se realizou por conta da ruptura do Estado Liberal, pelo surgimento do Estado Social; e por sua vez, pela não efetivação das propostas do Estado Social, um novo paradigma estatal, construído pela fusão dos ideários anteriores, molda os ditames em que se embasam o Direito Administrativo, notadamente, quanto ao conceito de interesse público, dando origem ao referido fenômeno de personalização do Direito Administrativo.

Tal construção dogmática, a partir da redefinição do papel estatal, defende que o interesse público confunde-se com a atividade da Administração Pública na realização da democracia e dos direitos fundamentais.

Assim, propugna por uma acepção de interesse público que leve em consideração a harmonização entre os direitos e garantias do indivíduo, com o interesse Estatal.

O cerne de tal construção dogmática tem assento na concepção constitucional que apresenta a dignidade da pessoa humana como seu princípio fundante, de modo a se concluir que o indivíduo deve ser o fim do Estado, e não o Estado constituir-se um fim em si mesmo.

E, além disso, tal acepção é ainda fundamentada na consideração unitária da Constituição, em que não se pode vislumbrar uma prevalência entre interesses públicos e privados.

 

Referências
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalvez e CORREIA Érica Paula Barcha. Curso de Direito da Seguridade Social: Editora Saraiva, 2008.
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 14ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
NETO, Fernando Baltar; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. O Princípio da Seletividade das Prestações de Seguridade Social. São Paulo: Editora Ltr, 2004.