1. O fenômeno do teletrabalho
Em relatório sobre a situação do Teletrabalho na União Européia no ano de 1998, a Comissão Européia traz a informação de que as melhores estimativas indicariam o total de 4 milhões de trabalhadores exercendo alguma espécie de Teletrabalho, o que corresponderia a 2,5% da força de trabalho européia. Esse número representaria o dobro da quantidade verificada no ano de 1996.
Segundo a Fundação Européia para Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho (EUROFOUND), o teletrabalho é um fenômeno que está a crescer em todos os estados-membros da União Européia. A percentagem média de trabalhadores envolvidos no teletrabalho nos 27 estados-membros da UE aumentou de cerca de 5% em 2000 para 7% em 2005. Alguns países apresentam taxas de crescimento consideravelmente superiores, sendo mais na República Checa e na Dinamarca, países onde cerca de um em sete trabalhadores está regularmente envolvido em teletrabalho.
No 1º Foro sobre Teletrabalho, realizado pelo Centro Interamericano para el Desarrollo del Conocimiento en la Formación Profesional da Organização Internacional do Trabalho (CINTERFOR), em 2008, em Buenos Aires, destacou-se, entre outros pontos, a necessidade de se buscar novas e eficazes respostas: a) liberalização do comércio e dos mercados de capitais; b) programas de ajuste estrutural e a integração econômica; as novas tecnologias e as importantes trocas que tem tido lugar na organização do trabalho; c) o trabalho a domicílio e o teletrabalho.
A partir de dados gerais sobre o acesso dos brasileiros a computadores e a Internet levantados por diferentes pesquisas de diferentes instituições (PNAD/IBGE, TIC Domicílios, TIC Empresas, Painel IBOPE/NetRatings), a Sociedade Brasileira de Teletrabalho e Teleatividades (SOBRATT) tem realizado alguns cruzamentos que permitem fazer uma estimativa também genérica de que o Brasil, conta com aproximadamente 10 milhões e seiscentos mil teletrabalhadores em 2008.
Em maio de 2011, realizou-se o I Seminário de Teletrabalho na Cidade de São Paulo, no qual órgãos da Prefeitura e da Federação das Indústrias de São Paulo (FIESP) discutiram o teletrabalho e a empregabilidade de pessoas com deficiência física ou mental.
Também tramitam no Congresso Nacional projetos de lei sobre o tema, sendo que além de disciplinarem a matéria, um deles prevê uma reserva de 20% dos postos de trabalho na modalidade em domicílio ou teletrabalho aos portadores de deficiência.[1]
Atualmente, a presença do trabalhador não é mais tão necessária nos locais físicos onde se tenha o estabelecimento da empresa, com a presença do empregador ou de seus prepostos a dirigir a prestação pessoal dos serviços.
Este fenômeno é decorrência das inovações tecnológicas e da expansão econômica mundial, “que provocaram a descentralização do trabalho, a propagação e modernização do trabalho a distância, que deixou de ser apenas o trabalho em domicílio tradicional, a fiscalização do serviço sem a presença física do fiscal, a flexibilização das jornadas, a preponderância da atividade intelectual sobre a manual, a ponto de considerar-se que as sociedades atuais não são mais terciárias (comércio) e sim quaternárias (informações/telecomunicações). O trabalho a distância é o gênero que compreende várias espécies, uma delas o teletrabalho. Outras modalidades de trabalho a distância podem ser mencionadas, como o trabalho em domicílio tradicional e aquele desenvolvido fora do centro de produção mediante o uso de instrumentos também tradicionais como o telefone, o bip, o rádio etc.”[2]
Na visão de Domenico de Masi,[3] o teletrabalho é “um trabalho realizado longe dos escritórios empresariais e dos colegas de trabalho, com comunicação independente com a sede central do trabalho e com outras sedes, através de um uso intensivo das tecnologias da comunicação e da informação, mas que não são necessariamente sempre de natureza informática.”
O teletrabalho para a OIT, é o “trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora”.
É o “trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones de comunicar con ellos por medio de las nuevas tecnologías”.[4]
Para Luiz de Pinho Pedreira Silva,[5] teletrabalho é “a atividade do trabalhador desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da rede principal da empresa, de forma telemática. Total ou parcialmente, porque há teletrabalho exercido em parte na sede da empresa e em parte em locais dela distantes.”
O termo “telemática” compreende: “Direito de informática. 1. Tecnologia que abrange o fax, que transmite imagens por via telefônica; o modem, que requer modulação, ao converter a informação digital que sai de um computador em sinais que viajam pela linha telefônica, e demodulação, ao realizar processo inverso quando esses sinais chegarem ao outro computador. Pelo modem (modulation e demodulation) podem conectar computadores distantes por uma linha telefônica; o videotexto, que possibilita consultar dados (como, por exemplo, horário e preço de passagens; acesso à conta bancária; encomenda de produtos etc.) por linha telefônica, televisor equipado com um decodificador apropriado ou por placa de microcircuitos instalada no computador. 2. Procedimento da elaboração das informações a distância e movimento de circulação automática dos dados informativos, que ocorrem no diálogo com os calculadores eletrônicos, utilizando
os terminais inteligentes, capazes de receber e transmitir (Frosini).”[6]
Assim, os elementos característicos do teletrabalho[7] são: a) atividade realizada a distância, ou seja, fora dos limites de onde os seus resultados são almejados; b) as ordens são dadas por quem não tem condições de controlá-las fisicamente. O controle é ocasionado pelos resultados das tarefas executadas; c) as tarefas são executadas por intermédio de computadores ou de outros equipamentos de informática e telecomunicações.
2. O teletrabalho: vantagens e desvantagens econômicas e jurídicas
Do ponto de vista do empregador, o fenômeno do teletrabalho tem as seguintes vantagens: economia de espaço nas fábricas e escritórios, de energia, de intervalos de jornada, aumento da produtividade, surgimento de novos produtos, internacionalização e descentralização da produção.
Em suma, é uma forma de redução dos custos e aumento da produtividade.
Por outro lado, o teletrabalho pode representar um perigo considerável quanto à segurança de dados. Não é possível ao empregador resguardar quem terá acesso ao monitor que esteja no local onde está situado o trabalhador. Isto poderá representar um acesso não autorizado aos segredos técnicos, comerciais e industriais do empregador.
Quanto aos teletrabalhadores, o fato de laborar em sua residência poderá representar uma maior disponibilidade de tempo para os seus familiares, racionalização das suas atividades profissionais, como também uma forma de redução de gastos com transporte, alimentação e perda de tempo nos seus deslocamentos, notadamente nos grandes centros urbanos, com a inclusão de trabalhadores portadores de deficiências físicas ou mentais.
Em contrapartida, o teletrabalho pode implicar na redução de direitos trabalhistas, com a existência de relações autônomas ou de relações precárias de trabalho e sua informalização, com a ampliação dos obstáculos para aplicação e fiscalização da legislação trabalhista e de acordos e convenções coletivas de trabalho e ainda uma confusão das despesas do lar com as despesas para a realização do trabalho, além dos problemas de meio ambiente inadequado para o trabalho, com prejuízos à saúde do trabalhador.
Do ponto de vista profissional, poderá reduzir a troca de informações e experiências entre colegas de trabalho, com prejuízo de novas oportunidades profissionais.
Até mesmo para a prestação jurisdicional adequada poderá haver obstáculos, por problemas de competência territorial, principalmente, no teletrabalho transnacional, e produção de provas.
3. Modalidades
As modalidades de teletrabalho (classificação) são agrupadas por vários critérios.
Em relação ao critério locativo, tem-se o teletrabalho em domicílio, teletrabalho em telecentros, teletrabalho nômade e teletrabalho transnacional.
O trabalho em domicílio corresponde ao trabalho tradicional realizado em domicílio do empregado ou em qualquer outro local por ele escolhido
Já o teletrabalho realizado em telecentros (centro satélite ou centro local de teleserviço) é uma forma de organização das atividades em um espaço devidamente preparado para o desempenho do teletrabalho, que podem ou não pertencer à empresa.
No trabalho nômade (também conhecido como móvel), o teletrabalhador não tem local fixo para a prestação dos serviços, o que pode ser verificar, e.g., com o trabalhador externo.
Tem-se ainda o teletrabalho transnacional, o qual é realizado em partes, por trabalhadores situados em países distintos, com trocas de informações e elaboração de projetos em conjunto.
Em relação ao critério temporal, pode ser permanente, quando o tempo de trabalho fora de empresa exceda a 90% do tempo trabalhado. Por sua vez, o alternado é aquele em que se consome 90% da carga horária no mesmo local. E ainda o suplementar ocorre quando o teletrabalho é freqüente, mas não diário, sendo pelo menos uma vez por semana (dia completo).
Pelo critério comunicativo, tem-se o teletrabalho off line (desconectado) ou on line (conectado).
4. Natureza Jurídica
Em tese, “certas características do teletrabalho, como a desconcentração, a flexibilidade de horário, a ausência física do empregador ou seu representante para a fiscalização e a de consistir em contabilidade, consultas, traduções etc., não integrando a atividade principal da empresa, têm levado alguns a pensar que ele configura sempre trabalho autônomo.”[8]
Contudo, com destaca Pinho Pedreira,[9] o teletrabalho “não imprime, por si mesmo, o selo da autonomia à relação jurídica entre o teletrabalhador e aquele a quem este presta serviços. Adverte, a propósito, Jean-Emmanuel Ray: ‘O teletrabalho é modalidade de organização da atividade e não um estatuto particular’. E Rosario Gallardo Moya completa, referindo-se aos teletrabalhadores: ‘… a qualificação jurídica desses trabalhadores não é única, mas dependerá do modo como se leve a cabo a prestação, isto é, do seu conteúdo obrigacional. Em caráter geral pode-se afirmar que o vínculo entre o que presta um serviço de teletrabalho e o que o recebe tanto poderá ser de natureza comercial, quanto civil ou trabalhista…’”.
A natureza jurídica da relação depende do complexo fático que envolva as partes em uma situação de teletrabalho.
O teletrabalho é mais uma forma de organização da atividade do empresário, do que, necessariamente, um novo tipo de trabalho, com uma auto-regulamentação.
A economia apresenta uma série de mecanismos jurídicos que são adotados para a tomada do teletrabalho, como, por exemplo: terceirização dos serviços de transmissão de dados, prestação de serviços por trabalhadores autônomos etc.
Em qualquer das suas modalidades, o teletrabalho poderá ser prestado de forma autônoma ou subordinada (relação de emprego).
O que irá dizer se o trabalho é subordinado ou não é a visualização em concreto de como os serviços são prestados, adotando-se o princípio da primazia da realidade.
Serão averiguadas as condições concretas de execução da prestação dos serviços, constatando-se, pelas suas peculiaridades, se há ou não a presença de controle, direção e fiscalização quanto ao trabalho prestado.
No teletrabalho, “a subordinação acaba ficando mitigada. Em alguns casos, poderá se verificar muito mais autonomia do que subordinação. São diluídas as ordens de serviço. Um executivo pode não ter a quem dar ordens de serviço, pois não há escritório, trabalho interno, subordinados etc. O trabalhador não terá exatamente jornada de trabalho, pois não se sabe a hora que começa e a que termina de prestar serviços, salvo se houver controle específico nesse sentido. Acaba criando a nova tecnologia uma nova forma de subordinação, pois o empregado pode até não ficar subordinado diretamente ao empregador, mas indiretamente. Passa a existir uma telessubordinação ou parassubordinação, como já se verifica na Itália em relação a trabalhadores autônomos. Na telessubordinação, há subordinação a distância, uma subordinação mais tênue do que a normal. Entretanto, o empregado pode ter o controle de sua atividade por intermédio do próprio computador, pelo número de toques, por produção, por relatórios, pelo horário da entrega dos relatórios ou do serviço etc. Se houver uma ligação on-line do empregado com o computador central da empresa, o empregador poderá fiscalizar o empregado. O trabalhador prestaria serviços como se estivesse dentro da empresa. A autonomia do trabalhador poderá ser medida pelo fato de que o empregador é que dele depende tecnicamente e não o contrário, porque só o trabalhador é que sabe como se faz o programa do computador. Muitas vezes é uma pessoa altamente especializada.”[10]
No Brasil, em recente alteração legislativa, a CLT passou a prever que não haverá distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego, sendo que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio (art. 6º, CLT, com a redação da Lei 12.551/2011).
Por sua vez, considera-se trabalhador em domicílio a pessoa que presta os serviços na sua habitação ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunera, tendo direito, pelo menos, a um salário mínimo mensal (art. 83, CLT).
No âmbito da OIT, a Convenção 177 (1996) trata do “trabalho a domicílio”, assim considerando a figura do trabalhador a domicílio aquele que: a) em seu domicílio ou em outros locais que escolha, distintos dos locais de trabalho do empregador; b) em troca de uma remuneração; c) com o fim de elaborar um produtor ou prestar um serviço conforme as especificações do empregador, independentemente de quem proporcione o equipamento, os materiais e outros elementos utilizados por ele, a menos que essa pessoa tenha um grau de autonomia e de independia economica necessário para ser considerado trabalhador autônomo em virtude da legislação nacional ou de decisões judiciais (art. 1º).
Segundo a própria OIT, uma pessoa que tenha a condição de assalariado não ser considerará trabalhador a domicílio para efeitos da Convenção 177 pelo mero fato de realizar ocasionalmente seu trabalho como assalariado em seu domicílio, em vez de realizá-lo em seu lugar de trabalho habitual.
Os estados-membros que ratificarem a Convenção 177 devem promover a igualdade de tratamento entre os trabalhadores domésticos e assalariados, tendo em conta as características do trabalho em domicílio, buscando: a) o direito dos trabalhadores em domicílio para estabelecer ou participar de organizações de sua escolha e participar de suas atividades; b) proteção contra a discriminação; c) proteção da segurança e saúde no trabalho; d) remuneração; e) proteção da seguridade social; e) acesso à formação; f) idade mínima para admissão no emprego; g) proteção à maternidade.
5. Teletrabalho na jurisprudência trabalhista
Na análise de casos concretos, a jurisprudência de nossos tribunais tem equiparado o teletrabalhador à figura do trabalhador a domicílio.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HOME OFFICE: ENQUADRAMENTO E EFEITOS JURÍDICOS. OUTROS TEMAS: SUBSTITUIÇÃO. ACÚMULO DE FUNÇÕES. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. HORAS DE SOBREAVISO. FÉRIAS INTERROMPIDAS. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. O teletrabalho e o trabalho em domicílio (home office) tornaram-se freqüentes nas últimas décadas em face da invenção, aperfeiçoamento e generalização de novos meios comunicacionais, ao lado do advento de novas fórmulas organizacionais e gerenciais de empresas e instituições. Isso não elimina, porém, necessariamente, a presença de subordinação na correspondente relação socioeconômica e jurídica entre o trabalhador e seu tomador de serviços, desde que ultrapassado o conceito tradicional desse elemento integrante da relação empregatícia em favor de sua dimensão objetiva ou, até mesmo, em favor do conceito de subordinação estrutural. Dentro deste novo, moderno e atualizado enfoque da subordinação, os trabalhadores em domicílio, mesmo enquadrando-se no parâmetro do home office, podem, sim, ser tidos como subordinados e, desse modo, efetivos empregados. Não obstante, não se pode negar que, de maneira geral, em princípio, tais trabalhadores enquadram-se no tipo jurídico excetivo do art. 62 da CLT, realizando o parâmetro das jornadas não controladas de que fala a ordem jurídica trabalhista (art. 62, I, CLT). Por outro lado, a possibilidade de indenização empresarial pelos gastos pessoais e residenciais efetivados pelo empregado no exercício de suas funções empregatícias no interior de seu home office supõe a precisa comprovação da existência de despesas adicionais realizadas em estrito benefício do cumprimento do contrato, não sendo bastante, em princípio, regra geral, a evidência de certa mistura, concorrência, concomitância e paralelismo entre atos, circunstâncias e despesas, uma vez que tais peculiaridades são inerentes e inevitáveis ao labor em domicílio e ao teletrabalho. Finalmente, havendo pagamento pelo empregador ao obreiro de valores realmente dirigidos a subsidiar despesas com telefonemas, gastos com informática e similares, no contexto efetivo do home office, não têm tais pagamentos natureza salarial, mas meramente instrumental e indenizatória. Na mesma linha, o fornecimento pelo empregador, plenamente ou de modo parcial, de equipamentos para a consecução do home office obreiro (telefones, microcomputadores e seus implementos, etc.) não caracteriza, regra geral, em princípio, salário in natura, em face de seus preponderantes objetivos e sentido instrumentais. Agravo de instrumento desprovido” (TST − 6ª T − AIRR 62141-19.2003.5.10.0011 − Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado – DJ 16/4/2010).
“RELAÇÃO DE EMPREGO. A prestação de serviços na residência do empregado não constitui empecilho ao reconhecimento da relação de emprego, quando presentes os pressupostos exigidos pelo artigo 3º da CLT, visto que a hipótese apenas evidencia trabalho em domicílio. Aliás, considerando que a empresa forneceu equipamentos para o desenvolvimento da atividade, como linha telefônica, computador, impressora e móveis, considero caracterizada hipótese de teletrabalho, visto que o ajuste envolvia execução de atividade especializada com o auxílio da informática e da telecomunicação” (TRT – 3ª R – RO 977/2009-129-03-00.7 – Rel. Jesse Claudio Franco de Alencar – DJe 26/11/2009 – p. 97).
“COMPETÊNCIA TERRITORIAL. TRABALHO PRESENCIAL NO EXTERIOR E VIRTUAL NO PAÍS SUBORDINAÇÃO AO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA NO BRASIL. COMODIDADE DO TRABALHADOR. PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA JURISDIÇÃO. 1 – Em depoimento pessoal o reclamante recorrente esclareceu ao Juízo que ‘foi contratado por telefone,… Quando residia em Curitiba para trabalhar 30 dias em Luanda, Angola e 14 dias no Brasil’. Portanto, inequivocamente, o foro da contratação do reclamante recorrente é a localidade de Curitiba, Estado do Paraná. Embora o reclamante recorrente afirme que trabalhava no Brasil em sistema de ‘home office’ em Curitiba/PR, Salvador/BA e Belo Horizonte/MG, nenhuma das reclamadas possui estabelecimento na localidade de Belo Horizonte. O teletrabalho ocorre em ambiente virtual e, como tal, não é situado no espaço, não se alterando, portanto, a definição de localidade em Direito do Trabalho estabelecida segundo os princípios jurídicos da lex loci executionis contractus (Súmula nº 217 do TST), da loci regit actum e do forum rei sitae (foro da situação do estabelecimento da empresa, no exterior). A transnacionalização do trabalho e a virtualização da prestação dos serviços não dilui os contornos do espaço territorial do solo brasileiro e nem dissolve o vínculo que o empregado tem com a localidade em que se encontra situada a empresa que o emprega, no Brasil. Desta forma a definição da competência territorial da Justiça do Trabalho para a hipótese do trabalhador brasileiro que presta serviços presenciais no exterior e teletrabalho em solo brasileiro, é ditada por interpretação analógica (artigo 8º, caput, da CLT) do preceito do artigo 651, § 1º, da CLT, que estabelece a regra da competência territorial para hipótese do trabalhado externo (prestado por agente ou viajante comercial), fixando-a na localidade em que a empresa tenha agência ou filial no Brasil, à qual esteja subordinado o empregado na execução do contrato de trabalho presencialmente no exterior e em ambiente virtual no Brasil. 2 – O ordenamento jurídico carece de regras claras e precisas sobre a definição da competência territorial, especialmente diante dos questionamentos jurídicos relevantes do presente processo, que envolve a prestação parcial de trabalho presencial no exterior e a prestação parcial de trabalho virtual no Brasil, pelo que rejeitamos os argumentos recursais no sentido de que a competência territorial possa e deva ser estabelecida por comodidade do empregado no foro do seu domicílio, posto envolver questões fundamentais do exercício da jurisdição, dentre elas a soberania nacional, o princípio jurídico da eficiência da Administração da Justiça (artigo 37, caput, CF/88), a garantia da razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (artigo 5º, inciso LXXVIII, CF/88) para ambos os litigantes, pois só a lei pode conferir tratamento privilegiado a qualquer das partes litigantes, para tanto devendo fundamentar a exceção legislativa imposta ao princípio da isonomia de tratamento que emana do artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, e cujos termos de cumprimento são ditados para o processo pelos demais incisos da mesma norma constitucional” (TRT − 3ª R – RO 435/2010-016-03-00.3 – Rel. Milton V. Thibau de Almeida – DJe 18/10/2010 – p. 49).
“VÍNCULO DE EMPREGO. PROFESSOR. CURSOS À DISTÂNCIA. Como bem destaca a r. sentença recorrida, o reclamante foi contratado intuitu personae para trabalhar no assessoramento dos cursos à distância. A intermitência invocada pela reclamada não descaracteriza o vínculo jurídico de emprego entre o professor e a instituição de ensino, por não ser imprescindível que o empregado compareça ao estabelecimento de ensino todos os dias, especialmente no presente caso concreto, por ter sido contratado o reclamante para trabalhar na execução do Projeto Pedagógico dos Cursos à Distância instituído pela Universidade reclamada, portanto só comparecendo às atividades presenciais com a freqüência que lhe for determinada pelo empregador, o que não descaracteriza a ‘não-eventualidade’ do vínculo jurídico contratual que preside o relacionamento jurídico entre as partes. Em se tratando de ensino à distância não é imprescindível a presença física do empregado no estabelecimento de ensino diariamente para que haja a configuração da relação de emprego, como ocorre com o trabalho externo e com o teletrabalho. Quem se insere num Projeto Pedagógico de Cursos à Distância, trabalha para o empregador em casa, participa de uma equipe de teletrabalho ou que seja contratado para trabalhar on line sozinho em casa, tem plenamente preenchido o requisito da não eventualidade necessária para a proclamação judicial da existência do vínculo jurídico de emprego. Os cursos à distância até podem ter curta duração, ser seqüenciados ou ser descontinuados, o que depende exclusivamente do poder de comando empresário e não da vontade individual dos professores contratados. A atividade empresarial de educação superior adotada pela reclamada é permanente, como instituição de ensino superior privada – uma Universidade particular – , cuja característica de permanência fundamenta o princípio jurídico da continuidade da relação de emprego, de molde a afastar a suposta eventualidade por ela invocada” (TRT − 3ª R − 3ª T − RO 00423-2009-042-03-00-1 RO − Rel. Milton V. Thibau de Almeida – DJe 8/2/2010).
“RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO AUTÔNOMO. O trabalho do homem livre acompanhou o movimento pendular da economia, segundo a tendência de cada época – liberal ou intervencionista. O trabalho subordinado e o trabalho autônomo foram, durante séculos, os pontos extremos de uma mesma linha, na qual se inseriram obrigatoriamente os diversos fatores da produção, inclusive o custo da mão-de-obra. Durante cerca de cinqüenta anos viu-se, no Brasil, por força da CLT, a progressiva aglutinação jurídica em torno do trabalho subordinado, fruto até de uma exigência do sistema fordista da produção. Nos últimos anos, contudo, tem-se presenciado um forte movimento em sentido inverso, em decorrência das substanciais mudanças na forma de prestação de serviços – teletrabalho, microinformática, robotização, trabalho a domicílio – sem que se atente para o determinismo do art. 3º da CLT. Neste contexto, se o trabalho não eventual é prestado com pessoalidade, por pessoa física, com onerosidade, resta ao intérprete examinar a subordinação. Esta, cada vez mais, vem se diluindo diante da quebra da estrutura hierárquica da empresa fordista e suas características deslocaram-se da esfera subjetiva para a esfera objetiva, sem se falar que a desprestigiada dependência econômica volta a ganhar importância. Preenchidos estes pressupostos, o contrato de emprego se assume por inteiro. (TRT − 3ª R – 4ª T – RO 00750.2003.047.03.00.0 – Rel. Luiz Otávio Linhares Renault – DJMG 7/8/2004 – p. 9).
6. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho no teletrabalho no Brasil
6.1. Morfologia
Do ponto de vista morfológico do contrato de trabalho, a contratação poderá ser por escrito ou verbal ou até mesmo de forma tácita, como também determinada ou indeterminada (art. 443, CLT).
6.2. Cláusulas Específicas
No teletrabalho, o contrato de trabalho possui peculiaridades e, por conta disso, podem ter cláusulas específicas, as quais devem se expressas, decorrentes do tipo de informação a que o empregado tem acesso, tais como: “a) cláusula de não-concorrência durante um certo tempo, mediante o pagamento de uma indenização; b) cláusula de exclusividade, para não divulgar dados de interesse do empregador. Pessoas não autorizadas não poderiam ter acesso a dados, incluindo, por exemplo, a esposa do empregado e seus filhos etc.; c) cláusula de utilização pessoal e exclusivamente em serviço do material do empregador, como para proteção a disquetes, da memória do computador etc.”[11]
6.2.1. A questão da reversibilidade
O empregado contratado para laborar nas dependências físicas da empresa poderá ser ou não transferido para laborar em sua residência?
Na legislação trabalhista, toda e qualquer alteração contratual, para ser válida, necessita a concordância expressa do trabalhador, além de ser benéfica ao mesmo, pena de ser tida como nula (art. 468, CLT). Trata-se de um desdobramento do próprio princípio protetor (art. 9º, CLT).
Como assevera Pinho Pedreira,[12] a “transferência do trabalho para sua casa ultrapassa os limites do poder de direção, e, portanto poderá ser efetuada com a modificação das cláusulas do contrato de trabalho, o que depende do consentimento de ambas as partes.”
Para evitar eventual nulidade quanto à transferência do local de trabalho, as partes, de antemão, no ato da contratação, podem estabelecer a cláusula da reversibilidade, ou seja, “que permite ao empregado designado para o teletrabalho, assim como ao empregador, exigir o retorno ao trabalho interno se a experiência houver sido frustrante.”[13]
6.3. A invenção no teletrabalho
No Direito de Propriedade Industrial, invenção é a “coisa criada, no âmbito industrial, pelo engenho humano protegido por título denominado certificado de autoria de invenção, que dá ao inventor direito a uma remuneração, cujo montante depende da soma economizada anualmente pela aplicação da invenção.”[14]
De acordo com a Lei 9.279/96, as invenções podem ser: a) serviço (arts. 88 e 89); b) livre (art. 90); c) estabelecimento (art. 91).
A invenção de serviço ocorre quando a invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador, já que são decorrentes do contrato de trabalho, cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado (art. 88, caput).
A retribuição pelo trabalho na invenção de serviço limita-se ao salário ajustado, salvo disposição contratual expressa em contrário (art. 88, § 1º).
Considera-se desenvolvida na vigência do contrato, até prova em contrário, a invenção ou o modelo de utilidade cuja patente seja requerida pelo empregado até um ano após a extinção do vínculo empregatício (art. 88, § 2º).
Poderá o empregador, titular da patente, conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa (art. 89, caput). Nesse caso, a participação não se incorpora ao salário (art. 89, parágrafo único).
A invenção livre pertencerá exclusivamente ao empregado quando por ele desenvolvida, desde que seja desvinculada do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador (art. 90).
A propriedade na invenção de estabelecimento será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário (art. 91, caput).
Quando houver mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário (art. 91, § 1º).
O empregador tem o direito exclusivo de licença de exploração, assegurando ao empregado a justa remuneração (art. 91, § 2º).
Na falta de acordo, a exploração do objeto da patente deverá ser iniciada pelo empregador dentro do prazo de um ano, contado da data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta de exploração por razões legítimas (art. 91, § 3º).
No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de condições, poderá exercer o direito de preferência (art. 91, § 4º).
A Lei 9.609/98 dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no país.
Salvo estipulação em contrário, pertence exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos (art. 4º, caput, Lei 9.609).
Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado estará limitada à remuneração ou ao salário convencionado (art. 4º, § 1º).
Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público (art. 4º, § 2º).
O tratamento previsto no art. 4º, Lei 9.609, também será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados (art. 4º, § 3º).
6.4. Jornada de trabalho extraordinária
Pela redação do art. 6º, CLT, (Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011), não se tem a distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, sendo que são equiparados os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
A equiparação se faz em termos da subordinação jurídica. Isto não significa dizer necessariamente que os empregados à distância, que adotem os meios telemáticos e informatizados de comando, estejam vinculados, necessariamente, sujeitos a controle de jornada. A existência de controle de jornada de trabalho não é requisito essencial para a configuração da subordinação jurídica.
Não se pode esquecer que o trabalho realizado a distância é uma modalidade de trabalho externo, portanto, de acordo com o art. 62, I, da CLT, não tem direito à percepção de hora extra se a atividade externa exercida pelo empregado for incompatível com a fixação de horário de trabalho.
Vale dizer, não terá direito à percepção da jornada suplementar, se ficar evidenciado que os meios telemáticos e informativos de comando, controle e supervisão não indiquem, por exemplo, que: (a) o empregado esteja submetido a uma jornada de jornada pré-determinada; (b) a execução das tarefas atribuídas ao empregado implique em tanto tempo para a sua consecução e que tenha um determinado prazo para a sua realização; (c) o trabalhador é obrigado a retornar a qualquer contato de forma imediata; (d) se tenha a obrigação para o empregado de ficar “ligado”, de forma virtual, por 24 horas diárias; (e) se tenha uma carga diária de tarefas; (f) programas de controle de acesso e de jornada de trabalho.
6.5. Intervalo Especial
Como ocorre com a atividade do digitador, o teletrabalho também possui similaridades com os serviços de mecanografia.
Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 minutos de trabalho consecutivo, o empregado tem direito a um repouso de 10 minutos não deduzidos da duração normal do trabalho (art. 72, CLT).
Esse intervalo reputa-se interrupção do contrato individual de trabalho. Por outro lado, é importante mencionar que ele também não é absorvido pela previsão do art. 71 da CLT – intervalo para refeição.
A jurisprudência considera que o art. 72 é exemplificativo e não taxativo. Portanto, tem concedido o intervalo de 10 minutos a cada noventa trabalhado para profissões que desempenham funções semelhantes às profissões ali mencionadas.
Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo (Súm. 346, TST).
O Ministério do Trabalho, por intermédio da Portaria 3.435, alterou a NR 17 da Portaria 3.214, que trata da ergonomia, fixando um intervalo, a não ser descontado da jornada de trabalho, para os digitadores, de 10 minutos para cada 50 trabalhados (NR 17.7.4, d).
Nas atividades de processamento de dados, a Portaria 3.741 determinou a observância de um intervalo remunerado de 10 minutos a cada 50 trabalhados, excetuando hipótese de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Esses dois intervalos também são tidos como interrupções do contrato individual de trabalho. Se não são concedidos, devem ser pleiteados como horas extras.
Informações Sobre os Autores
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Advogado. Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Ex-coordenador do Curso de Direito da Faculdade Integrada Zona Oeste (FIZO). Ex-procurador chefe do Município de Mauá. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Autor de várias obras jurídicas em co-autoria com Francisco Ferreira Jorge Neto, com destaques para: Direito do Trabalho (4ª ed., no prelo) e Direito Processual do Trabalho (3ª ed., 2007), todos pela Lumen Juris.
Francisco Ferreira Jorge Neto
Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Coordenador e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu do Pró-Ordem em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho em Santo André (SP). Professor Convidado: Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP. Autor de livros, com destaques para: Direito do Trabalho (5ª edição) e Direito Processual do Trabalho (4ª edição), publicados pela Lumen Juris, em co-autoria com Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
