Resumo: As considerações aqui apostas partem do julgamento proferido pelo STF no RE 363.852/MG, buscando identificar especificamente as normas prejudicadas pelo vício da inconstitucionalidade reconhecido na decisão; individualizando-se tais normas, explicitar-se-ão as dificuldades a serem enfrentadas pelos contribuintes que buscarem o Poder Judiciário para o ressarcimento dos valores recolhidos com base no comando normativo inconstitucional, notadamente no que se refere ao prazo prescricional para a repetição. Será demonstrado também que a declaração de inconstitucionalidade tem um alcance limitado, notadamente após a publicação da Lei n. 10.256, de 9 de julho de 2001, observadora da EC 20/98, por isso atualmente impositiva da contribuição previdenciária devida pelos empregadores rurais, pessoas naturais, e que não teve sua inconstitucionalidade analisada pelo STF. Por fim, restará indicada a atual posição jurisprudencial sobre o tema, mitigadora da decisão proferida no recurso extraordinário, haja vista o correto entendimento sobre as normas efetivamente declaradas inconstitucionais.
Palavras-chave: Funrural, Contribuição Previdenciária, Empregador Rural, RE 363.852/MG, Lei 10.256.
ABSTRACT: The considerations are based on the betting judgement rendered by the Supreme Court in RE 363.852/MG in order to specifically identify the rules affected by the defect of unconstitutionality; individualizing such standards will be explaining the difficulties to be faced by taxpayers who seek the Judiciary for the reimbursement of the amounts collected as unconstitutional legislative command, especially with regard to the time limitation for the replay. It will be demonstrated also that the declaration of unconstitutionality is of limited scope, notably after the publication of Law No. 10256 of July 10, 2001, Observer of the EC 20/98, so now imposing social security contribution payable by rural employers, individuals, and that its constitutionality was not considered by the Supreme Court. Finally, there will indicate the current position on the subject of jurisprudence, the decision rendered in mitigating extraordinary appeal, given the correct understanding of the rules effectively declared unconstitutional.
Key words: Funrural, Social Security Contributions, Rural Employer, RE 363.852/MG, Lei 10.256.
Sumário: 1. Considerações Iniciais. 2. O leading case representado pelo RE 363.852/MG. 3. A delimitação do conteúdo normativo analisado pelo STF: alteração no arcabouço legislativo. 4. A limitação temporal do eventual direito à repetição do indébito. 5. A emenda constitucional 20/98: o amparo à Lei n. 10.256/01. 6. O posicionamento da jurisprudência quanto à questão. 7. Conclusão.
1. Considerações Iniciais
O presente artigo traz breves considerações envolvendo importante precedente jurisprudencial relativo à decisão proferida pelo E. STF no RE 363.852/MG. Em artigo anterior, buscou-se delimitar o objeto da inconstitucionalidade declarada no acórdão, esclarecendo equívocos quanto à terminologia apresentada (FUNRURAL), definindo claramente qual contribuição deixou de ser exigida dos contribuintes.
Já nas presentes considerações o enfoque será dado estritamente com base na legislação analisada pelo STF no controle difuso de constitucionalidade, admitindo-se que o voto condutor do acórdão em comento entendeu especificamente pela inconstitucionalidade do artigo 1º. da Lei nº 8.540/92, que alterou dispositivos da Lei nº 8.212/91 (Lei de Custeio da Previdência Social).
Sem retirar a importância do precedente, demonstrar-se-á abaixo que a decisão do STF, da forma como exposta, aborda arcabouço jurídico não mais vigente, o que, em primeiro momento, teria o condão de limitar os efeitos da decisão em relação aos contribuintes que buscarem o Poder Judiciário no intuito de se restituírem do tributo declarado inconstitucional.
Também serão indicados posicionamentos jurisprudenciais que mitigam a declaração do STF, considerando que admitindo que a alteração da legislação impositiva da exação restringe os efeitos do controle difuso de constitucionalidade verificado no recurso extraordinário em comento.
2. O leading case representado pelo RE 363.852/MG
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em fevereiro deste ano (ainda não finalizado, haja vista recurso de embargos de declaração oposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional), entendeu pela inconstitucionalidade da contribuição previdenciária cobrada dos empregadores rurais pessoas naturais (ou pessoas físicas, como prefere a legislação fiscal), cuja sistemática de cobrança foi alterada pela Lei nº 8.540/92, que por sua vez alterou a chamada Lei de Custeio da Previdência Social. A essa exação deu-se o nome equivocado de FUNRURAL[1].
O precedente jurisprudencial originou-se de Mandado de Segurança impetrado em 1998, ou seja, 12 anos antes da leitura dos votos de todos os Ministros componentes do pleno do tribunal[2]. O writ foi interposto por pessoa jurídica responsável pela retenção, quando da aquisição da produção rural, de percentual de 2,1% (dois vírgula um por cento) calculados sobre o valor total da transação comercial.
Como sabido, no recurso extraordinário o Supremo Tribunal Federal, em processo subjetivo, debruçou-se sobre a contribuição previdenciária a cargo dos produtores rurais, pessoas físicas, com empregados (Lei 8.212/91, art. 12, V, letra “a”) incidente sobre a “receita bruta proveniente da comercialização de sua produção” (mesma lei, art. 25, inciso I) e cujo respectivo recolhimento está cometido, nos termos do art. 30, incisos III e IV, ainda da chamada “lei de custeio”, à empresa adquirente, consumidora ou consignatária, a qual deve reter na fonte a aludida contribuição e repassá-la ao cofres da Seguridade Social, mais precisamente da previdência social[3].
Questionou-se a alteração feita pelo art. 1º. da Lei n. 8.540/92 no art. 25 da Lei n. 8.212/91, cuja redação ficou a seguinte:
“Lei nº 8.212/91
Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 8.540, de 1992).
I – dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Incluído pela Lei nº 8.540, de 1992).
II – um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.540, de 1992).”
Imperioso frisar que a redação modificada previa apenas o segurado especial como sujeito passivo da incidência tributária representada pela comercialização da produção rural, de sorte que a contribuição previdenciária devida pelo empregador rural, pessoa natural (referido pelo artigo 12, inc. V, alínea “a” do texto modificado) tinha como base de cálculo a folha de salários, com alíquota de 20% – aliás, como todos os empregadores, nos termos do art. 22, inc. I, lido em conjunto com o art. 15, inc. I, da mesma norma.
O mandamus teve a segurança concedida pelo STF, que elencou, dentre as principais inconstitucionalidades (extraídas a partir da leitura do voto condutor acórdão, proferido pelo Ministro Marco Aurélio):
a) por não terem sido instituídas por lei complementar, apesar de caracterizar-se como nova fonte de custeio da seguridade social;
b) ofender a regra do art. 195, § 8º da Carta Magna quanto ao tratamento a ser dispensado ao segurado especial;
c) ofensa ao princípio da isonomia, pela instituição de desarrazoada distinção entre empregadores urbanos e rurais, e entre estes e os segurados especiais; e
d) bis in idem com relação à COFINS, cuja base de cálculo seria a mesma, sem autorização constitucional para isso.
A decisão inegavelmente ocasionou uma corrida dos contribuintes da referida contribuição previdenciária aos tribunais, para fins de repetição dos valores recolhidos com base na legislação tida por inconstitucional.
Entretanto, longe de negar a importância do precedente jurisprudencial, que inequivocamente confere certeza ao direito alegado, necessárias algumas ponderações sobre o exato alcance da decisão em exame.
3. A delimitação do conteúdo normativo analisado pelo STF: alteração no arcabouço legislativo
Como se depreende da leitura do voto condutor da decisão em comento, a análise de constitucionalidade proferida pelo Excelso Pretório envolveu a contribuição previdenciária do produtor rural pessoa natural prevista no art. 25 da Lei 8.212/91, dispositivo incluído pela Lei n.º 8.540/92, que permaneceu em vigor até 11/01/1997, com redação atualizada pela Lei n. 9.528/97.
Dessa forma, não foi posta à análise a constitucionalidade da atual norma que rege a matéria, qual seja, a Lei n. 10.256/2001 que, dentre outras alterações na forma de tributação previdenciária do setor rural, deu nova redação ao art. 25 da Lei 8.212/91.
A súmula do julgamento é esclarecedora neste sentido:
“O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. (..) Plenário, 03.02.2010”. (grifos e destaques nossos)
Como se vê, apesar de proferida recentemente, a decisão analisou realidade jurídica diversa da atual, na qual vigoram as alterações determinadas pela EC 20/98, sendo que a imposição tributária da contribuição previdenciária discutida é fixada pela Lei n. 10.256/01.
4. A limitação temporal do eventual direito à repetição do indébito
Do fato acima demonstrado, conclui-se claramente que o último recolhimento feito com base na legislação determinada inconstitucional pelo STF ocorreu há cerca de 9 anos, mais precisamente antes de 10 de julho de 2001, data na qual entrou em vigor a Lei 10.256/01.
Dado esse lapso temporal, o contribuinte que buscar seus direitos terá que combater a invariável alegação de prescrição dos créditos tributários que pretende repetir, já que todos os eventuais recolhimentos da contribuição previdenciária prevista no art. 25 da Lei 8.212/91, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 8.540/92, ocorreram há mais de cinco anos – lembrar que a prescrição do crédito tributário é quinquenal, nos termos do art. 168, inc. I, do CTN, com a interpretação autêntica que lhe conferiu o art. 3º da Lei Complementar 118/2005.
Dessa forma, com base eminentemente na declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o empregador rural, pessoa natural, não teria mais condições de repetir a sua contribuição previdenciária, haja vista o decurso do prazo prescricional, salvo reconhecimento da tese prescricional[4] cognominada “5 + 5”, sedimentada no Superior Tribunal de Justiça; entretanto, mesmo admitindo o prazo prescricional que lhe é mais favorável, o contribuinte teria um prazo mínimo para repetir suas contribuições previdenciárias, que seriam aquelas recolhidas anteriormente a julho de 2001, limitadas a dez anos anteriores à propositura de eventual ação de repetição de indébito.
A não ser que o contribuinte intente a demanda buscando debater a inconstitucionalidade da Lei n. 10.256, o que é possível, mas cujo resultado é difícil de prever, haja vista que o argumento de autoridade consubstanciado no RE 363.852/MG é inaplicável ao caso, podendo ser utilizado apenas como argumento subsidiário.
Veja-se, portanto, as inúmeras dificuldades do contribuinte para ressarcir-se do que pagou indevidamente, caso seja considerado apenas a força do procedente consubstanciado no RE n. 363.852/MG, de modo que a corrida aos tribunais verificada após a publicação da referida decisão não está moldada em bases sólidas.
5. A emenda constitucional 20/98: o amparo à Lei n. 10.256/01
Como visto em trecho acima transcrito, o julgado que declarou a inconstitucionalidade do art. 1º. da Lei n. 8.540/92 deixou bem claro quais as normas tidas como nulas, bem como estabeleceu a condição para a constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária dos empregadores rurais pessoas físicas, tendo como base de cálculo a comercialização da produção: a edição de lei nova, tendo por base a EC 20/98.
Assim, após a EC 20/98, que incluiu o vocábulo “receita ou faturamento” no art. 195, I, b da CF/88 e acrescentou o §9º ao mesmo artigo, a Lei 10.256/01 deu nova redação ao art. 25 da Lei 8.212/91:
“Art. 25. A contribuição do empregador rural pessoa física, em substituição à contribuição de que tratam os incisos I e II do art. 22, e a do segurado especial, referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social, é de: (Redação dada pela Lei nº 10.256, de 2001).
I – 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
II – 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento das prestações por acidente do trabalho.” (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Este dispositivo legal ampara a cobrança da contribuição incidente sobre o resultado proveniente da comercialização da produção e, como demasiadamente demonstrado acima, não foi objeto de análise pelo STF no RE 363.852.
Não há como negar que a exigência da contribuição previdenciária a cargo do empregador rural pessoa física é feita atualmente pela lei de 2001. E nesse sentido, necessário assinalar que a inconstitucionalidade identificada pelo STF no artigo 25 da Lei 8.212/91 já foi superada por legislação superveniente. Não é demais lembrar que o aludido RE 363.852 foi interposto nos autos do Mandado de Segurança nº 1998.38.00.033935-3, distribuído em 27/08/1998; ora, a impetração ocorreu antes da alteração procedida pela Lei 10.256/2001, motivo pelo qual a lide, na instância extraordinária, foi decidida à luz da legislação vigente à época, sem o influxo da alteração normativa verificada.
No contexto normativo atual, resta evidente que a modificação procedida pela Lei 10.256/2001 adequou os ditames do art. 25 da Lei 8212/91 às regras da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo a explicitar que os produtores rurais pessoas físicas com empregados passaram, em substituição à contribuição sobre a folha de salários, a contribuir em favor da Previdência Social somente sobre a “receita bruta decorrente da comercialização da produção” – base imponível legítima e possível, sobremaneira após a EC 20/98 – razão pela qual, encontrando suporte na própria Constituição de 1988, há dispensa de veiculação mediante lei complementar, afastando-se, assim, a regra do §4º do art. 195 da CF.
Dispensa-se a lei complementar pois a sua fonte já está prevista na Constituição, qual seja, a receita bruta, o que invariavelmente corresponde ao resultado da comercialização da produção rural – ora, a EC 20/98 introduziu o vocábulo “receita” como possível base de cálculo das contribuições destinadas à Seguridade Social. Por esse motivo, como leciona Ricardo Alexandre,
“a exigência de utilização de lei complementar só é aplicável para a criação de novas contribuições (não previstas expressamente na Constituição Federal de 1988). Para a criação daquelas cujas fontes já constam da Constituição, vale a regra geral: a utilização de lei ordinária. Esse entendimento é pacífico no STF.” (ALEXANDRE, 2007, p. 72, destaques no original)
Sobre o posicionamento do STF relativamente à questão, elucidativo o seguinte excerto, extraído da ementa do RE 150.755/PE:
“(…) 7. Conforme já assentou o STF (RREE 146733 e 138284), as contribuições para a seguridade social podem ser instituídas por lei ordinária, quando compreendidas nas hipóteses do art. 195, I, CF, só se exigindo lei complementar, quando se cuida de criar novas fontes de financiamento do sistema (CF, art. 195, par. 4) (…).”
6. O posicionamento da jurisprudência quanto à questão
O entendimento acima narrado, sobremaneira acerca da inaplicabilidade do precedente jurisprudencial às atuais contribuições previdenciárias devidas pelo empregador rural pessoa física vem sendo admitido pelos Tribunais Regionais Federais, notadamente da 1ª., 3ª. e 4ª Regiões. Salienta-se que todas as decisões não analisaram o mérito da demanda, sendo proferidas em sede de agravo de instrumento ou suspensão de liminar.
Nesse sentido, o Desembargador Federal Cotrim Guimarães, do TRF/3ª. Região, exarou seu posicionamento da seguinte forma:
“(…) Portanto, após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 e da Lei nº 10.256/01, não se pode mais falar em violação à isonomia ou de necessidade de lei complementar, posto que o empregador rural não contribui mais sobre a folha de salários, contribuição esta substituída pelo valor da receita proveniente da comercialização da sua produção, fonte de custeio trazida pela emenda constitucional anteriormente citada, o que afasta a aplicação do disposto no §4º do artigo 195.”
O TRF/4ª Região segue na mesma toada, como verificamos na seguinte ementa, já contemplando julgamento do mérito da demanda, que analisa inclusive o prazo prescricional para repetição do indébito:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA EMPREGADOR. PRESCRIÇÃO. LC 118/05. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1- O STF, ao julgar o RE nº 363.852, declarou inconstitucional as alterações trazidas pelo art. 1º da Lei nº 8.540/92, eis que instituíram nova fonte de custeio por meio de lei ordinária, sem observância da obrigatoriedade de lei complementar para tanto. 2- Com o advento da EC nº 20/98, o art. 195, I, da CF/88 passou a ter nova redação, com o acréscimo do vocábulo “receita”. 3- Em face do novo permissivo constitucional, o art. 25 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 10.256/01, ao prever a contribuição do empregador rural pessoa física como incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, não se encontra eivado de inconstitucionalidade. 4- O prazo prescricional para a repetição do indébito tributário é de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário, consoante previsto no art. 168, caput, e inciso I, do CTN. 5- Segundo o disposto no artigo 3º da LC 118/05, para fins de interpretação da regra do prazo prescricional da repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, a extinção do crédito tributário deve ser considerada como ocorrida na data do pagamento antecipado do tributo. 6- Para os recolhimentos ocorridos até 08/06/2005, aplica-se o prazo prescricional de 10 anos anteriores ao ajuizamento, limitado ao prazo máximo de cinco anos a contar da data da vigência da lei nova, e para os pagamentos havidos após 09/06/2005, o prazo prescricional é de cinco anos.” (TRF4, AC 0002422-12.2009.404.7104, g.n.)
Ainda sobre as decisões vinculadas ao TRF/4ª. Região, importante citar julgado que determinou a improcedência prima facie do pedido (Código de Processo Civil, art. 285-A) de repetição da contribuição previdenciária ora analisada, processo de autos nº 2010.71.56.000710-1, prolatado pelo Juizado Especial Federal de Santana do Livramento/RS.
Por fim, mas não menos importante, o TRF/1ª. Região proferiu decisão suspendendo a medida liminar concedida num caso que envolvia associação representativa de mais de dois mil produtores (Suspensão de Liminar n. 291310620104010000/MT), liminar essa que autorizava os filiados da entidade a não recolher o Funrural – contribuição previdenciária devida pelos empregadores rurais, pessoas físicas. A cassação da liminar levou em conta os argumentos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no sentido de que a norma de 2001 não foi atingida pela decisão do Supremo, restando claro que o contexto e extensão da decisão do STF devem ser analisados e entendidos em seus limites e circunstâncias. Recomenda-se a leitura deste acórdão, sendo imprescindível para a correta compreensão da disputa que se trava perante os tribunais.
7. Conclusão
A declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso no RE 363.852/MG deve ser vista com ressalva pelo contribuinte que pretende buscar o Poder Judiciário para tentar reaver os tributos pagos indevidamente, pois o STF enfrentou a inconstitucionalidade de normas não mais vigentes. Em suma, considerou-se realidade jurídica não mais verificada, ou melhor, que foi alterada desde a publicação da Lei n. 10.256/2001.
Assim, a repetição do indébito, levando-se em consideração apenas o RE 363.852/MG, terá que enfrentar alegações no sentido de sua prescrição qüinqüenal. Mesmo o improvável reconhecimento da conhecida tese dos “5+5” determinará a repetição de pequena parte do período onde os recolhimentos deveriam ter sido feitos.
Nada impede que os interessados demandem ao Poder Judiciário uma nova arguição de inconstitucionalidade, qual seja, a da Lei 10.256/2001; entretanto, acreditamos na inviabilidade dessa tese, haja vista que esta norma introduziu validamente a contribuição previdenciária dos empregadores rurais, pessoas naturais, tendo como base de cálculo a receita bruta da comercialização da produção rural.
Esse, aliás, representa o entendimento de parcela significativa da jurisprudência afeta ao julgamento da matéria, no sentido de que a Lei 10.256/01 extirpou quaisquer vícios, porventura existentes, relativamente ao art. 25 da Lei 8212/91, motivo pelo qual entendemos, salvo melhor juízo, que não se mostra viável a pretensão do afastamento da contribuição ali prevista, a incidir sobre a “receita bruta decorrente da comercialização da produção”, já que a base imponível – ainda que se argua a distinção entre “faturamento” e “receita” e que essa base seria equiparável a esta última – está em conformidade com o texto do art. 195 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 20/98, tendo sido veiculada pelo instrumento normativo adequado: a lei ordinária.
Informações Sobre o Autor
Julio Cezar Pessoa Picanço Junior
Especialista em Processo Civil pela UNISUL. Pós-graduando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. Procurador da Fazenda Nacional em Franca/SP
