O “Habeas Corpus” no Direito Processual Penal

I. Introdução

O intuito deste artigo é o estudo das espécies, formas e natureza do habeas corpus, sua história, evolução e aplicação nos dias atuais.

Sua relevância no direito pátrio é imensa, tanto por sua ampla aplicabilidade, quanto por sua essência, uma vez que se trata do Instituto que se presta para salvaguardar a liberdade do indivíduo que padece de constrangimento ou que está na iminência de padecer, sendo o remédio processual que visa à garantia de liberdade.

II – Origem

A origem do instituto do habeas corpus é questão divergente entre os doutrinadores, mas é apontada por muitos como sendo o Capítulo XXIX da Magna Carta (ou Magna Charta Libertatum), da Inglaterra, datada de 19 de junho de 1215, outorgada pelo Rei João sem Terra, por pressão do clero, condes e barões.[1]

Apesar das muitas pressões que envolveram sua origem, era frequentemente desrespeitado e foi revogado no mesmo ano de sua outorga. Porém, no ano de 1216, foi restabelecido pelo filho do Rei João sem Terra, que, em razão de seu falecimento, ascendeu ao trono naquele ano. Mas ainda assim, as ofensas à liberdade permaneciam em face dos muitos subterfúgios de que se lançava mão para se prolongar a detenção. [2]

Após um longo período, no ano de 1679, também na Inglaterra, é criado o “Habeas Corpus Act”, concedido apenas quando se tratasse de pessoas privadas da sua liberdade em razão de crime, não se aplicando em nenhum outro caso de prisão ilegal. [3]

Há ainda quem afirme que a origem desse instituto é datada desse mesmo ano, 1679, porém na Espanha, no reinado de Carlos III. [4]

O instituto anterior, entretanto, foi ampliado em 1816, com um novo “Habeas Corpus Act”, que permitia a sua incidência para a defesa pronta e rápida de liberdade pessoal, inclusive contra ato de particular.[5]

No Brasil, segundo o Ilustre doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, o instituto surgiu de forma implícita na Constituição Imperial de 1824, que proibia as prisões arbitrárias. E, expressamente, no Código de Processo Criminal de 1832, que, em seu artigo 340, previa que todo cidadão que entendesse estar, ele mesmo ou outrem, sofrendo prisão ou constrangimento em sua liberdade, tinha o direito de pedir a concessão de uma ordem de Habeas Corpus em seu favor, ou a favor de outrem. Travava-se do chamado Habeas Corpus liberatório.

No decorrer do ano de 1871 o instituto foi estendido às hipóteses em que o sujeito se encontrava apenas ameaçado na sua liberdade de ir e vir. Ou seja, surgia então no Brasil, o habeas corpus preventivo, não conhecido nem mesmo na Inglaterra[6].

A lei 2.033 de 20 de setembro de 1871 concedeu o caráter preventivo ao instituto, estendendo-o também para os estrangeiros.

A Constituição Republicana de 1891, pela primeira vez instituiu o Habeas Corpus, elevando seu status ao de uma garantia constitucional. Foi estabelecida no parágrafo segundo de seu artigo 72 a extensão do habeas corpus ao amparo dos direitos pessoais e não só à liberdade física. [7]

Segundo Tourinho, tal artigo, exatamente por não falar em liberdade de locomoção, era passível de interpretação no sentido de ser cabível o remédio sempre que a liberdade física fosse condição necessária para que o paciente pudesse exercer algum direito.

Em 1926, ano em que ocorreu uma reforma constitucional, foi dada nova redação ao artigo 72 da Carta Magna, que passou a ter o seguinte texto: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofre violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção”. Com tal modificação, os demais direitos subjetivos, que antes podiam ser salvaguardados por meio do referido instituto, não puderam mais ser objeto de tal remédio. [8]

A Constituição de 1934, por sua vez, suprimiu a expressão “locomoção”. À mesma época, surgiu o Mandado de Segurança, que visava amparar outros direitos. [9]

A Carta de 1946 restringiu o direito à proteção da liberdade ambulatória, e a de 1967, em seu artigo 150, parágrafo 20, manteve a mesma redação.

Atualmente a previsão legal do instituto, no direito positivo brasileiro, está preceituada no art. 647 do Código de Processo Penal, bem como no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988.

A atual Constituição Federal dispõe sobre o habeas corpus no artigo supracitado que: “(…) conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

III – Conceito

A expressão habeas corpus tem sua origem no latim e indica a essência do instituto, que, em seu sentido literal significa “tome o corpo”. Isto é, tome a pessoa presa e a apresente ao juiz, para que seja procedido o seu julgamento.[10]

“Ter corpo, ou tomar o corpo, é uma metáfora, que significa a liberdade de ir e vir, o poder de locomoção, o uso dessa liberdade de locomoção livremente, salvo restrições legais a todos impostas indistintamente” [11]

Posteriormente a expressão passou a ser entendida como a “ordem de libertação”, uma vez que tal instituto jurídico é destinado a tutelar a liberdade física do indivíduo, a liberdade de ir, ficar e vir. [12]

IV – Natureza Jurídica do “habeas corpus”

O habeas corpus está contemplado na Constituição Federal no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais.

Primeiramente, cumpre esclarecer que, segundo Alexandre de Moraes, os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais.

Ainda segundo o autor, a previsão de tais direitos coloca-se em elevada previsão hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico.

Especificamente sobre o habeas corpus, cumpre esclarecer que o direito constitucional à liberdade seria o direito. Já o habeas corpus é um dos meios de se garantir esse direito, daí a razão dele estar inserido no referido capítulo da Lei Maior. [13]

O habeas corpus é uma garantia constitucional que se obtém por meio de processo e é destinado a tutelar, de maneira eficaz e imediata, a liberdade de locomoção. É medida que tutela o direito de permanecer, de ir e vir, de não ser preso (a não ser no caso de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, consoante determina o artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal); o direito de não ser preso por dívida, salvo nos casos do depositário infiel e do alimentante inadimplente (como previsto no inciso LXVII do mesmo artigo); o direito de não ser extraditado nas hipóteses previstas pela Carta Magna; o direito de freqüentar todo e qualquer lugar, ressalvadas as restrições impostas quando da concessão do sursis ou suspensão condicional do processo; o direito de viajar, ressalvadas as restrições impostas pelos artigos 328 367 do Código de Processo Penal.

E apesar de estar o instituto encartado no Código de Processo Civil como recurso, e, muito embora ele possa desempenhar tal função, o habeas corpus é na realidade uma ação. [14]

Por se tratar de ação, está sujeito às mesmas condições a que esta se subordina: possibilidade jurídica de pedido, interesse de agir e legitimidade “ad causam”. Haverá a possibilidade jurídica do pedido quando houver violência ou coação legal ao exercício do direito de locomoção. Quanto à ilegalidade, qualquer pessoa pode impetrá-lo, seja maior ou menor, louco ou não, nacional ou estrangeiro. Até mesmo o analfabeto, que deverá pedir para alguém assinar o pedido.

Pode impetrá-lo também a pessoa jurídica, não sendo possível, no entanto, que seja impetrado em seu favor, pela razão de lhe faltar liberdade ambulatória.

Até mesmo o órgão do Ministério Público pode deduzir uma pretensão liberatória, embora normalmente deduza uma pretensão punitiva. É o que determina expressamente o artigo 654 do Código de Processo Penal: “O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.”

O parágrafo segundo deste mesmo artigo, permite, ainda, ao juiz, expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

O juiz não poderá impetrá-lo, a não ser que seja ele mesmo o paciente, porque sua função não é a de postular. [15]

Por fim, o interesse de agir ocorrerá somente quando não existe mais a coação ou a via do habeas corpus for totalmente inadequada. [16]

V – Legitimidade passiva

O texto da lei que prevê o habeas corpus não se refere de forma expressa à “autoridade”, que representaria o Estado. Já no inciso seguinte, ao cuidar do mandado de segurança, estabelece que este será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Portanto, é pacífico que o instituto habeas corpus pode ser impetrado contra ato de particular, caso contrário, teria expressamente vedado tal possibilidade. Além disso, a Constituição Federal prevê como fator de violência ou coação não apenas o abuso de poder, mas também a ilegalidade, podendo esta ser praticada por qualquer um. [17]

Ainda é possível sua impetração em face do particular, pois o abuso de poder pode constituir ilícito penal (violência arbitrária, abuso de poder, entre outros), portanto a restrição alegada seria insuficiente para excluir a possibilidade de impetração do habeas corpus nessa hipótese. [18]

Quanto ao que se refere às autoridades públicas, normalmente pertencem à Polícia ou ao Judiciário, embora não esteja afastada a hipótese de constrangimento por parte de outros funcionários. [19]

Uma vez efetuada prisão ou instaurado inquérito policial por meio de portaria do Delegado de Polícia, será este o apontado como autoridade coatora no habeas corpus. Entretanto, se o inquérito policial foi instaurado por requisição do Juiz de Direito, será ele apontado como a autoridade coatora. O mesmo se aplica quando o Juiz de Direito defere requerimento do Ministério Público com a mesma finalidade, ou quando determina a realização de diligências por ele requerida. [20]

Isso de deve ao fato de, quando se tratar de ordem judicial, não pode a autoridade policial, que está obrigada a atendê-la, ser considerada a autoridade coatora.

No entanto, quando se tratar de inquérito policial instaurado pelo recebimento de peças encaminhadas pelo Juiz de Direito, com base no artigo 40 do Código de Processo Penal, a coação é do delegado de polícia, por não estar ele obrigado àquele procedimento inquisitorial, mas apenas à diligência para verificação da ocorrência do ilícito penal. Também será a autoridade coatora, o delegado de polícia que recebe os autos do inquérito policial, por meio de despacho judicial, para que seja dado prosseguimento aos mesmos. Além disso, o mero despacho de expediente no inquérito policial, não torna o juiz autoridade coatora. [21]

O Juiz de Direito tornar-se-á autoridade coatora, além das hipóteses acima previstas, também quando tem a possibilidade de fazer cessar o constrangimento ilegal com a concessão ex officio do habeas corpus e não o faz.

O Promotor de Justiça é autoridade coatora quando requisita a instauração de inquérito policial, determina o indiciamento ou outras diligências constritivas ou, ainda, expede requisições ou notificações para o comparecimento. [22]

VI – O recurso “ex officio”

O artigo 574, inciso I do Código de Processo Penal determina que se o Juiz de Direito conceder a ordem de habeas corpus, seja mediante provocação ou de ofício, estará obrigado a submeter sua decisão ao exame de instância superior.

VII – O constrangimento ilegal

O constrangimento será ilegal se o caso concreto subsumir-se nas hipóteses elencadas em alguma das figuras descritas num dos sete incisos do artigo 648 do Código de Processo Penal.

VIII – Da Competência

A impetração do habeas corpus deve ser apresentada perante o órgão judicial superior àquela de quem parte a coação, conforme determina o parágrafo primeiro do artigo 650 do Código de Processo Penal: “A competência do juiz cessará sempre que a violência ou a coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição”.

No mesmo sentido é a súmula 606 do Superior Tribunal de Justiça: “Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.”

Desse modo, se a coação parte do Delegado de Polícia, a competência para apreciar o habeas corpus será do juiz criminal. Findo o inquérito e remetidos os seus autos ao Juízo, passa o juiz a ser a autoridade coatora, sendo o órgão de segundo grau o competente para apreciar a sua ilegalidade.

O Superior Tribunal Federal tem competência para processar e julgar originariamente o habeas corpus quando o paciente for o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador Geral da República, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (conforme determinado nas alíneas “b” e “c” do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal). Ainda, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.

Terá o Superior Tribunal de Justiça competência para processar e julgar o habeas corpus quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a” do inciso I do artigo 105 da Constituição Federal.

Quando a autoridade coatora for Juiz Federal, o habeas corpus deverá ser impetrado ao Tribunal Regional Federal a que estiver vinculado o juiz, conforme determina o artigo 108, inciso I, alínea “d” da Constituição Federal.

Se o constrangimento ilegal partir de qualquer autoridade militar federal e se relacionar com crime cujo processo seja da competência da Justiça Militar Federal, o habeas corpus só poderá ser impetrado perante o Superior Tribunal Militar, uma vez que os Conselhos de Justiça não têm competência para a concessão do direito.

Compete ao Tribunal Federal processar e julgar habeas corpus em matéria criminal da sua competência, ou quando o constrangimento ilegal ocorrer por parte de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos à outra jurisdição, consoante determina o artigo 109, inciso VII, da Constituição Federal.

IX – O pedido de liminar em sede de habeas corpus

A liminar em pedido de habeas corpus é uma construção jurisprudencial, que possibilitou maior eficácia ao direito de liberdade. O primeiro pedido de liminar em sede de habeas corpus foi concedido, segundo TOURINHO, em favor do Governador de Goiás, Mauro Borges, pelo relator Gonçalves de Oliveira, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, aduzindo: “Se no mandado de segurança pode o Relator conceder a liminar até em casos de interesses patrimoniais, não se compreenderia que, em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas, a liminar, no habeas corpus preventivo, não pudesse ser concedida.”[23]

X – Processamento

A petição do habeas corpus será primeiramente analisada no que tange aos seus requisitos extrínsecos, previstos no artigo 654 do Código de Processo Penal.

No caso de não preenchimento das formalidades legais, bem como se houver carência de ação, o juiz poderá rejeitar a petição liminarmente. No entanto, a rejeição in limine deve ser cercada de máxima cautela, uma vez que o que estará em jogo será a liberdade do paciente. [24]Nesse sentido, o acórdão n. 2, em que embora a ordem de habeas corpus tenha sido denegada, não foi em razão da falta dos requisitos, que foram devidamente sanados.

No entanto, o juiz pode conceder prazo para que sejam preenchidas as formalidades legais e regularizado o pedido.[25] Quando o pedido é dirigido ao tribunal a própria lei dispõe que: “faltando qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que lhe for apresentada a petição.”

Preenchidas as formalidades legais, o juiz receberá a petição e, se julgar necessário e estiver preso o paciente, determinará que ele se apresente em dia e hora previamente designados, conforme prevê o artigo 656 do CPP. A lei prevê, ainda, que se o paciente estiver impossibilitado de comparecer perante o juiz por motivo de doença, o juiz poderá ir ao local em que ele se encontra.

Por força do artigo 657, caput, o detentor do paciente não poderá impedir que a ordem de comparecimento seja cumprida, a menos que não esteja ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção. Caso esteja sob sua guarda, estará obrigado a declarar à ordem de quem o paciente se encontra preso. Se não o fizer, o artigo 656, parágrafo único dispõe que será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e providenciará o juiz a retirada do paciente da prisão, para que ele se apresente em juízo.

Caberá a aplicação de multa, conforme dispõe o artigo 655, ao carcereiro, diretor da prisão, ao escrivão, ao oficial de justiça ou a autoridade policial ou judiciária que procrastinar a expedição da ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou sua soltura, sem prejuízo de outras penas em que incorrer.

Entretanto, embora a legislação remeta às origens do instituto, na prática não se expede ordem de apresentação e nem se interroga o paciente. O juiz apenas requisita informações da autoridade apontada como coatora, embora tal providência só seja prevista expressamente quando se trata de impetração perante o tribunal. [26]

É inadmissível a dispensa de informações da autoridade, pois poderá ser alegado falta de justa causa. Conforme se verifica no acórdão n. 1,2 e 3, as informações, devidamente fundamentadas prestadas pela autoridade apontada como coatora, é fator determinante para que o pedido seja devidamente apreciado.

Somente em casos excepcionais, em que a ilegalidade do constrangimento é demonstrada sem a menor dúvida é que se pode dispensar as informações para a concessão da ordem de habeas corpus. [27]

Impetrado o habeas corpus em 1º grau de jurisdição, perante o juiz de primeiro grau, o Ministério Público, não sendo o impetrante ou a autoridade coatora, não intervirá antes de proferida a decisão. No Tribunal, no entanto, o Ministério Público terá vista dos autos por dois dias, após a informação prestada pela autoridade coatora.

Segundo Mirabete, não é admissível a inserção de assistente de acusação no processo de habeas corpus, pois o Ministério Público, nesse caso exerce o papel de fiscal da lei, não existindo acusação.

Prestadas as informações pela autoridade coatora, o juiz profere a decisão, que deve ser fundamentada e obedecer aos requisitos do artigo 381 do Código de Processo Penal, no que lhe for aplicável.

O constrangimento ilegal não será caracterizado pelo excesso de prazo se é o próprio réu quem está causando óbices ao término da fase processual. Nesse sentido é o acórdão de número 5 do anexo.

XI – Conclusão

O habeas corpus, enfim, é um Instituto que se presta para salvaguardar a liberdade de todo ser humano que sofre constrangimento ou que está na iminência de sofrê-lo.

Pode ser requerido por qualquer pessoa, inclusive em favor de terceiros. É um remédio constitucional muito utilizado, podendo, inclusive, ser impetrado antes de oferecida a denúncia ou após o trânsito em julgado da ação penal.

Por se tratar de garantia de um direito humano fundamental, o momento para ser impetrado é: a qualquer um. Estamos amparados a qualquer tempo por tal instituto, que visa o impedimento de qualquer injustiça cometida contra a nossa liberdade.

Informações Sobre o Autor

Anna Carolina Franco Coellho

Estudante de Direito na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, de São Paulo/SP. Estagiária de Direito na França Ribeiro Advocacia Ltda. – Estagiária de Direito na área Contenciosa Tributária Federal Battaglia & Kipman Escritório de Advocacia – Estagiária nas áreas: Cível e Trabalhista. ADEPI (Associação de Defesa da Propriedade Intelectual) – Estagiária de Direito na área de Defesa da Propriedade Intelectual); Guilherme Sant’anna Advocacia