O instituto da maioridade penal e a criminalidade no Brasil

Resumo: O presente trabalho aborda o polêmico tema da redução da maioridade penal e consequente imputabilidade de pessoas, até então, consideradas incapazes do ponto de vista criminal. Para um melhor deslinde do assunto, analisamos o tratamento constitucional conferida à temática, bem como os reflexos de eventual redução da menoridade penal. Por fim, examinados, em apertada síntese, projetos de emendas à constituição tendentes a alterar os atuais parâmetros para fins de imputabilidade penal.

Palavras-chave: Maioridade penal. Ato infracional.

Abstract: This work addresses the controversial issue of reducing the age of criminal responsibility and consequent of people hitherto considered incapable at the criminal point of view. To better disentangle the issue, we analyze the constitutional treatment given to the subject, as well as reflections eventually reduce the criminal minority. Finally, we examined, in brief summary, draft amendments to the constitution intended to change the current parameters for the purpose of criminal responsibility.

Keywords: Criminal majority. Infractional act.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos constitucionais acerca da maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro. 1.1.  Exame do art. 228 do diploma constitucional. 1.1.1.  O termo inicial da maioridade penal à luz da realidade brasileira. 1.1.2. Instituto da maioridade penal x termo inicial da maioridade penal. 1.2. Intangibilidades das cláusulas pétreas. 1.3. Análise do instituto da maioridade penal. 2. Aspectos legais do instituto da maioridade penal no brasil. 2.1. Ato infracional. 3. Aspectos sociais da criminalidade no brasil: enfoque na maioridade penal. 4. Propostas de emenda à constituição para modificar a maioridade penal. 4.1. Proposta de emenda à constituição nº 3/01. 4.2. Proposta de emenda à constituição nº 9/04. 4.3. Proposta de emenda à constituição nº 18/99. 4.4. Proposta de emenda à constituição nº 20/99. 4.5. Proposta de emenda à constituição nº 26/02. 4.6. Proposta de emenda à constituição nº 90/03. Considerações Finais. Referências.

Introdução

A temática da redução da maioridade penal é um tema bastante complexo e que tem levantado diversos posicionamentos na doutrina. Desse modo, o presente trabalho tem por escopo trazer elementos jurídicos para essa discussão e contribuir com subsídios para formação de uma opinião mais crítica.

Essa obra teve como objeto de estudo científico, a análise aprofundada acerca da maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro; e como questão de exame, colocamos a seguinte indagação: a redução da maioridade penal pode contribuir para a diminuição da criminalidade no cenário brasileiro?

1. Aspectos constitucionais acerca da maioridade penal no ordenamento jurídico brasileiro

No presente capítulo buscaremos analisar os dispositivos constitucionais que regulam a matéria, verificando a possibilidade da modificação da idade para fins de aplicação da lei penal diante dos preceitos insertos na Constituição federal de 1988.

1.1 Exame do art. 228 do diploma constitucional

A doutrina clássica afirma que a norma constitucional que trata da maioridade penal, prevista no Capítulo VII da Constituição, não integra o rol dos direitos e garantias individuais (art. 5º) por duas razões: a primeira, porque não figura no rol das garantias individuais; a segunda, porque não é de conteúdo material, por não se tratar de direito supra-estatal.

No entanto, hoje em dia é harmônico o entendimento de que existem direitos e garantias individuais que não integram o rol do art. 5º da Magna Carta, garantias essas advindas com a evolução da sociedade. O argumento relacionado ao aspecto formal, dessa forma, mostra-se insubsistente. Nesse tom, segundo a teoria material dos direitos fundamentais, esta espécie de direitos é identificada pelo conteúdo, e não em virtude do local em que se encontram.

Já sob o enfoque material, deve-se fazer uma análise minuciosa entre o instituto da maioridade penal e o termo inicial do mesmo, conforme adiante será apresentado.

1.1.1 O termo inicial da maioridade penal a luz da realidade brasileira

Atualmente, no que tange às técnicas legislativas, defende-se a não utilização de termos relacionados a critérios temporais no texto constitucional, salvo quando indispensável, objetivando-se evitar o engessamento normativo perante o progresso social.

É cada vez mais frequente menores de 18 anos, geralmente adolescentes, praticarem atos infracionais, demonstrando total discernimento acerca da proibição de suas ações.

Não bastasse isso, a maturidade intelectual do ser humano tem evoluído no sentido de ser mais frequente o fato de experiências, antes vividas apenas por adultos maiores de 20 anos, serem vivenciadas por pessoas cada vez mais jovens, até mesmo por crianças.

Esse fato foi percebido pelo legislador federal, posto a modificação da personalidade plena realizada em 2002 com o advento do novo Código Civil, reduzindo o patamar de vinte e um anos para dezoito.

Com base nesse progresso social, deve o Poder Constituinte Derivado adequar o termo inicial da maioridade penal aos dias atuais, sem que haja necessidade de uma alteração constitucional.

Não se mostra razoável que o termo inicial para a maioridade penal – 18 anos de idade – petrifique o ordenamento jurídico no que pertine ao sistema da responsabilização penal brasileiro, pois é missão do Direito seguir a progresso social, de modo que não é concebível que se empreste a esse termo inicial de 18 anos o manto da cláusula pétrea.

1.1.2 Instituto da maioridade penal x termo inicial da maioridade penal

Merece destaque a grande diferenciação entre o instituto da maioridade penal e o seu termo inicial. Inicialmente, é fundamental entender que o instituto da maioridade penal é norma tanto formal quanto materialmente constitucional, posto que inserido na Norma Ápice de nosso sistema jurídico.

Esse instituto tem por escopo conferir uma garantia constitucional dada todo e qualquer cidadão contra o arbítrio do poder estatal, tratando-se, portanto, de cláusula pétrea. Entretanto, há que se distinguir o instituto de seu termo inicial.

A maioridade quanto instituto relaciona-se especificamente à garantia abstrata de o cidadão só ser penalmente responsabilizado por suas ações a partir de certo momento. Por outro lado, o termo inicial da maioridade penal não comporta blindagem constitucional, seja porque não se refere a um direito supralegal, ou mesmo natural, seja porque a mutabilidade da sociedade assim impõe.

No primeiro aspecto, que diz respeito a não se tratar de direito supralegal, ou natural, o termo inicial da maioridade não possui momento predefinido, haja vista Estados soberanos distintos possuírem diferentes momentos de sua configuração.

Não bastasse isso, a própria evolução social impõe a relativização de seu início, posto que, com a evolução tecnológica, o nível de maturidade das crianças e adolescentes tem crescido exponencialmente.

Segundo o Min. Gilmar Mendes, na ADPF 33-MC (DJ de 06/08/2004), as cláusulas pétreas traduzem a idéia de perpetuidade, onde assegurou serem as mesmas "garantias da eternidade". Essa perpetuidade deve ser alocada ao instituto da maioridade penal, mas não ao seu termo inicial.

1.2 Intangibilidades das cláusulas pétreas

Entendida a diferenciação entre o instituto da maioridade penal e seu termo inicial, cabe, ainda, indagar a essência da garantia individual da maioridade penal. Conforme demonstrado, o artigo 228 da Carta magna não só traz a garantia individual como prevê seu termo inicial – 18 anos.

Diante disso, deve o intérprete buscar a essência do instituto, para que possa resolver o problema da constitucionalidade ou não da redução – do termo inicial – da maioridade penal.

O núcleo dessa segurança constitucional reside na preservação ad aeternum de uma aferição razoável da mínima capacidade para o cidadão ser penalmente responsabilizado, ou seja, apenas do instituto da maioridade penal. Dessa forma, a maioridade penal enquanto instituto seria cláusula pétrea, tendo seu núcleo essencial assegurado pela Constituição Federal.

Entretanto, mesmo as normas constitucionais rotuladas como cláusulas pétreas não estão determinadas de forma intocável. Ao tratar dessas cláusulas o ilustre ministro Gilmar Ferreira Mendes alerta que

“Os sectários da chamada teoria relativa (Relative Theorie) entendem que o núcleo essencial há de ser definido para cada caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de caráter restritivo. O núcleo essencial seria aferido mediante a utilização de um processo de ponderação entre meios e fins (Zweck-Mittel-Prufung), com base no princípio da proporcionalidade. O núcleo essencial seria aquele mínimo insuscetível de restrição ou redução com base nesse processo de ponderação. Segundo essa concepção, a proteção do núcleo essencial teria significado marcadamente declaratório.”

Ou seja, nem mesmo o argumento de que a limitação à maioridade penal imposta pela constituição seria cláusula pétrea se mostra argumento idôneo a impedir qualquer modificação em seu conteúdo, haja vista a proteção conferida ter sido exclusivamente ao seu núcleo essencial.

Fora do alcance desse núcleo essencial está o termo inicial para essa responsabilização, já que este deve ser alterado sempre que a evolução social assim o determinar, portanto, não abarcado pelo dispositivo 60, § 4º, da Constituição Federal.

1.3 Análise do instituto da maioridade penal

Diante do exposto no item anterior, concluímos que a redução da maioridade penal é constitucional, devendo, para tanto, os parlamentares não só alterarem a legislação infraconstitucional, bem como a própria Constituição Federal republicana. A garantia do instituto da maioridade penal não pode ser suprimida do diploma legal, pois é cláusula pétrea, diferentemente do seu termo inicial.

No que pertine ao termo inicial da maioridade para fins penais, o legislador infraconstitucional adotou o critério biológico estrito. Nesse sentido, o professor e Promotor de Justiça, Fernando Capez, assinala que nesse critério

“Só interessa a existência da perturbação mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado, pouco importando se, no momento do crime, o agente tinha ou não capacidade de entendimento e de autodeterminação”.

Dessa forma, o que é levado em consideração é, tão somente, a idade do agente no momento de sua conduta delitiva.

O termo inicial para aferição da maioridade do agente pode ser modificado, devendo variar de acordo com o progresso social e do próprio Direito, sendo essa alteração constitucional, enquanto que o instituto da maioridade penal deve permanecer intacto, sempre presente na ordem jurídica.

A título de exemplo, passamos a citar a maioridade penal em alguns países, segundo tabela publicada no sítio eletrônico do Ministério Público do Paraná:

· Argentina – 18 anos;

· Alemanha – entre 18 e 21anos, a depender do discernimento do infrator;

· Bélgica – 18 anos, podendo haver revisão da presunção de irresponsabilidade para alguns delitos a partir dos 16 anos;

· Canadá – 18 anos, podendo os menores a partir de 14 anos ser julgados como adultos em casos de crimes praticados com extrema violência;

· Colômbia – 18 anos;

·Chile – 18 anos;

· Estados Unidos – a maioridade penal varia conforme a legislação estadual, todavia, na maioria dos Estados, a partir do 12 aos os infratores podem ser submetido a tratamento idêntico ao de adultos;

· Itália – entre 18 e 21 anos;

· Japão – 21 anos;

·  Nicarágua – 18 anos;

· Noruega – 18 anos;

· Portugal – entre 16 e 21 anos;

· Rússia – 14 anos para crimes graves e 16 anos para os demais;

·  Suécia – entre 15 e 18 anos;

·  Turquia – 15 anos;

·  Uruguai – 18 anos;

· Venezuela – 18 anos.

2 Aspectos legais do instituto da maioridade penal no brasil

Conforme apresentado no capítulo anterior, o instituto da maioridade penal adotado no Brasil cuida de matéria constitucional, sendo considerado cláusula pétrea, já que versa sobre direitos individuais do cidadão. No entanto, no que tange ao seu termo inicial, competirá ao intérprete autêntico – legislador – estabelecer a idade penal mais adequada aos anseios sociais.

Nesse norte, este capítulo demonstrará os aspectos legais que o referido instituto enfrenta dentro do nosso ordenamento jurídico.

2.1 Ato infracional

Como é sabido, o Código Penal, em seu art. 27, estabelece que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, estando sujeitos às normas estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. A conduta delituosa praticada por criança ou adolescente é tecnicamente denominada de ato infracional. Para o mencionado estatuto, criança é o menor até 12 anos incompletos, já o adolescente é aquele na faixa etária entre 12 a 18 anos incompletos.

O ECA, no artigo 103, traz a seguinte definição: “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.”

Segundo Luiz Antonio Miguel Ferreira:

“Toda infração prevista no Código Penal, na Lei de Contravenção Penal e Leis Penais esparsas (ex. Lei de tóxico, porte de arma), quando praticada por uma criança ou adolescente, corresponde a um ato infracional. O ato infracional em obediência ao princípio da legalidade, somente se verifica quanto à conduta do infrator se enquadra em algum crime ou contravenção previstos na legislação em vigor”

Praticado um ato infracional por um adolescente, a ele será aplicada medida sócio-educativa, instituto de natureza híbrida, pois, se por um lado visa sancionar o infrator diante de sua conduta reprovável, por outro a medida é dirigida para uma resposta pedagógica, sem a qual não poderá ser aplicada.

Caso o ato infracional seja praticado por criança, não é possível a aplicação de medida socioeducativa, uma vez que o art. 112, caput, do ECA, ao apresentar o rol taxativo das medidas, deixa claro que elas somente serão cabíveis em se tratando de adolescentes. Ademais há previsão no art. 105 do mesmo estatuto no sentido de que às crianças que cometem ato infracional se aplicam as medidas protetivas estabelecidas no art. 101, também do ECA.

Nesta acepção, verificamos não existir diferenças entre crime e ato infracional, senão no que pertine ao sujeito ativo e a consequente sanção. Em ambos os casos, ocorre a prática de uma conduta contrária às normas de Direito Penal, lesando bens jurídicos, por tratar-se de crime ou contravenção. 

Tendo em conta a peculiar situação de formação e desenvolvimento e o fato de ser inimputável, ao menor, como foi dito, não se aplica pena. Sua conduta infracional é respondida com medidas de caráter sócio-educativo constantes nos incisos I a VII do art. 112, podendo ser cumuladas com as medidas protetivas do art. 101, incisos I a VI. Assim, ao adolescente infrator são aplicadas as seguintes medidas:       

a)    Advertência – consiste na repreensão verbal, com o propósito de alertar o adolescente e seus genitores ou responsáveis para os riscos do envolvimento no ato infracional;

b)    Obrigação de reparar o dano – em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade judiciária poderá determinar que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou por outra forma, compense o prejuízo da vítima;

c)    Prestação de serviços à comunidade – consiste na prestação de serviços, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como programas comunitários ou governamentais;

d)    Liberdade assistida – caso em que há o acompanhamento do infrator por um orientador durante um período mínimo de seis meses, para supervisionar a promoção social do adolescente e de sua família, sua matrícula, freqüência e aproveitamento escolares, além de sua profissionalização e inserção no mercado de trabalho;

e)    Regime de semi-liberdade – sem prazo fixo, mas com liberação compulsória aos 21 anos, o regime permite a realização de tarefas externas, sem precisar de autorização judicial; são obrigatórias a escolarização e a profissionalização; pode ser usado também como fase de transição entre a medida de internação (regime fechado) e a liberdade completa (art.120);

f)     Internação – é a mais severa de todas as medidas previstas por privar o adolescente de sua liberdade, sendo aplicada somente aos casos mais graves, em caráter excepcional.

3 Aspectos sociais da criminalidade no Brasil: enfoque na maioridade penal

Ao analisar o crescente aumento da criminalidade em nosso país, notadamente dos denominados atos infracionais praticados pelos menores de idade, ditos inimputáveis pela legislação penal pátria, estudiosos das mais diversas áreas – Antropologia, Sociologia, Filosofia, Direito – dedicam parte de seu tempo procurando delimitar os fatores desencadeantes de tal lamentável constatação.

Pobreza, desemprego, falta de lazer, ausência de perspectivas profissionais, narcotráfico, lares desfeitos, alcoolismo e consumo de drogas são sempre os primeiros fatores a serem lembrados como possíveis etiologias da violência, além da corrupção e falta de ética presente em todos os escalões do poder público, configurando uma falha que gera total descrença em uma possível punição dos culpados.

Em 22 de abril de 2013, foi veiculada a seguinte informação no sítio eletrônico Agência Brasil:

“Os atos infracionais praticados por adolescentes aumentaram aproximadamente 80% em 12 anos, ao subir de 8 mil, em 2000, para 14,4 mil, em 2012 – diferentemente do que ocorre em relação aos crimes praticados por maiores de 18 anos, que vêm diminuindo na última década na cidade de São Paulo. Para o promotor de Justiça Thales de Oliveira, que atua na Vara da Infância e Juventude de São Paulo, essa situação evidencia a necessidade do endurecimento das punições a adolescentes.”

No mesmo sentido, em 30 de julho de 2013, o sítio eletrônico R7 Notícias publicou a seguinte informação:

“Um levantamento realizado pela Corregedoria do MPDF (Ministério Público do Distrito Federal), a pedido da Promotoria de Justiça de Defesa da Infância e da Juventude, mostra que nos cinco primeiros meses de 2013, menores de 18 anos de idade praticaram 1.299 atos infracionais no Distrito Federal. Roubo, tráfico de drogas e homicídios lideram a lista, com 693, 329 e 168 ocorrências, respectivamente. A esses atos infracionais análogos a crimes se seguem as tentativas de homicídio, de roubo e o latrocínio.

Para o promotor de Justiça Renato Barão Varalda, o consumo de drogas, sobretudo o crack, e a falta de políticas públicas que ofereçam assistência aos jovens podem contribuir para o aumento de ocorrências.” 

Nesse tom, percebe-se que a participação crescente de menores de 18 anos na autoria de crimes contra a vida e patrimônio no Brasil gerou uma forte controvérsia nos meios jurídicos e da população em geral. A discussão pauta-se em torno da redução da idade de imputabilidade do nosso Código Penal.

Podemos relacionar tais resultados ao conhecimento da prática de ataques patrimoniais, estupros e assassinatos, atribuídos a menores de idade. A reação consiste, inicialmente, na provocação de um especial temor, em razão da maior proximidade dos fatos delitivos da sociedade, deixando de ser mero fator periférico.

Outro aspecto que não pode passar despercebido é a impunidade. Beccaria já alertava quanto a isso. Mais importante que a duração ou tipo de sofrimento imposto pela pena, é a certeza de sua aplicação. Cuida-se, portanto do aspecto positivo da prevenção geral da pena. Nesse sentido, leciona o ilustre Cezar Roberto Bittencout:

“A finalidade preventiva seria agora alcançada através de uma mensagem dirigida a toda a coletividade social, em prol da ‘internalização e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurídico-penais na consciência dos cidadãos’. A pena passa, então, a assumir uma finalidade pedagógica e comunicativa de reafirmação do sistema normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico”

Hoje a sensação geral de impunidade é fortalecida em razão da incapacidade do Estado em cumprir com seu dever de garantir a segurança do cidadão.

Como exemplo de tal constatação, temos o caso do Estado do Rio de Janeiro, no qual, para cada 100 casos de assassinato apenas dois são solucionados pela Polícia Militar e mais um pela Polícia Civil, também conhecida como Polícia Judiciária, encarregada de realizar as investigações.

Estatísticas mostram o grau de descrença na Segurança Pública. O Legislativo e a Justiça tornaram-se igualmente alvo da insatisfação.

Ao pensarmos nas possíveis soluções para tal caos apontamos como medidas fundamentais, na implementação da pacificação social, o investimento maciço na educação e na segurança no sentido da prevenção e coibição das práticas criminosas, respectivamente. Nesse sentido, constatamos que, na prática, estamos muito distantes da solução efetiva da criminalidade crescente, uma vez que, os profissionais de tais áreas estão entre os mais mal remunerados quando comparados com aqueles pertencentes ao Judiciário e Legislativo, por exemplo.

Nesse aspecto O “Jornal da Ciência”, publicado pela respeitável Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência – SPBC (Edição 2385 de 14 de outubro de 2003), informa que, no Brasil, “os professores têm salários piores do que profissionais de outras carreiras que exigem formação equivalente, revela a publicação Estatística do Professor Brasileiro”, divulgada pelo Ministério de Educação.

Devemos analisar, ainda que, no que se refere aos fatores inicialmente mencionados, a falta de recursos e a miséria sejam considerados fatores influenciadores do crime, os mesmos não podem ser considerados determinantes da prática criminosa.

Embora as ações – matar, seqüestrar, estuprar, vender e usar drogas – sigam uma frequência padronizada de preponderância, existe algo de muito diferente nessas condutas delitivas. O elemento distintivo é o agente. Dentre os autores dos crimes mais perversos estão jovens universitários, muitos deles criados em famílias dotadas de alto poder aquisitivo. A posição econômica lhes facultou a possibilidade de freqüentar os melhores colégios e obter matrícula em um curso superior. Entre eles é comum o domínio de mais de um idioma. São proprietários ou dispõem de carros e excelentes condições de vida.

O que chama a atenção em tais casos é que os motivos e as formas cruéis com que são praticados não encontram paralelo na nossa sociedade.

A triste verdade é que a maioria da população deste país mora em condições sub-humanas, é pobre e possui pouca escolaridade. A quase totalidade, contudo, jamais praticou um crime, embora travem diariamente luta para sobreviver com os baixos salários. Sendo assim, podemos afirmar que a pobreza e rusticidade não são condicionantes do crime.

Nesse passo, os argumentos relativos à redução da maioridade penal em ambos os sentidos são relevantes. De um lado a certeza de que os adolescentes possuem plena consciência do que fazem, embora o Código Penal os considere inimputáveis. No lado diametralmente oposto aqueles que advogam novos sistemas, como as penas alternativas e redução da atividade sancionatória, ponderando que a redução da menoridade apenas servirá para trazê-los mais cedo para o interior das prisões.

Esse fato assusta os governantes, cada vez mais preocupados em não investir no sistema prisional. Tudo indica que a pergunta que tem sido feita gira em torno da preocupação com o aumento do custo da manutenção dos presídios em confronto com o aumento da população carcerária.

A violência praticada pelos menores, nas ruas ou não, revela manifesto equívoco da política pública em tentar manter a prevalência da ordem sobre a justiça. A nova onda de criminalidade, notadamente entre os menores de idade, é na verdade conseqüência dos abusos e omissões praticados pelos que detém o poder.

Tal fato representa grave ironia do sistema, posto que o próprio Estado desrespeita norma por ele mesmo editada, qual seja, a constante do art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao não fornecer direitos essenciais das crianças e adolescentes, como educação, cultura, lazer, dentre outros.

O que não tem sido dado à nação perceber é o fato de não ser a criança ou o adolescente quem está em situação irregular, mas sim o Estado, pois não atende aos seus deveres básicos.

 O Estado, e nesse aspecto estão incluídos os três Poderes, 23 anos após a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda não acolheu determinação da lei de ter a criança prioridade em qualquer situação.

 Diz o Art 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 1990:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

Conforme preceitua o Parágrafo único do referido estatuto:

“Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude”

Qual a política definida para retirar esses menores das ruas? Que política foi traçada e executada para, nos termos da lei, agir sobre pais e mães que submetem seus filhos a pedir esmolas? Qual a política para evitar a prática precoce de atos sexuais por essas crianças, com gestações clinicamente condenáveis, além da prostituição?

Nesse passo, apropria sociedade carrega parte da culpa em decorrência de sua apatia face à inércia dos governantes e legisladores. O Estado tem a obrigação de estabelecer e executar uma política social dirigida à criança e ao adolescente.

A solução da questão, portanto, não se restringe necessariamente à redução da maioridade penal. Contudo, há a possibilidade de, caso ela venha a ocorrer, surtir efeitos positivos na sua aplicação.

O sistema atualmente em vigor não frutificou. Ele foi originário das normas do nosso Código Penal que entrou em vigor logo após a II Guerra Mundial. Verificado o fracasso, experiências se sucederam e hoje explica a Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal (1983) que, desviada a conduta do menor de 18 anos, “o reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não a pena criminal.” É o caminho indicado na lei, no caso do menor que, por não haver sido devidamente instruído, revele-se naturalmente antissocial.

 Exatamente vinte anos depois, o Prof. Cezar Roberto Bitencourt, afirmou:

“Enfim, para se admitir a redução da idade para responsabilidade penal exige-se competência e seriedade, aspectos nada comuns no tratamento do sistema repressivo penal brasileiro como um todo. Aliás, a incompetência e a falta de seriedade no trato dessas questões têm sido a tônica da nossa realidade político-criminal”

As freqüentes rebeliões, onde a ocorrência de mortes não é rara, nos estabelecimentos gerenciados pela antiga Fundação do Bem Estar do Menor – FEBEM, deixaram claro as condições sub-humanas de vida dos menores. Maus tratos, espancamentos e uso de drogas nos locais onde, esperava-se, ocorreria a ressocialização dos menores infratores. No todo, condições piores que nos presídios.

A população, temerosa dos atos de agressão praticados pelos menores, não consegue compreender o fato de que a lei brasileira adotou o conhecido critério biológico no que pertine aos menores infratores. Pertinentes as palavras do doutrinador Celso Delmanto ao afirmar que

“Ainda que o jovem com idade inferior a 18 anos seja casado ou emancipado, ou mesmo que se trata de um superdotado com excepcional inteligência, a presunção legal persiste pelo seu caráter absoluto, que não admite prova em contrário. Assim, ainda que o menor pratique um fato típico e ilícito, jamais poderá ser responsabilizado na esfera penal.”

Com o fim do Império adotamos, na lei penal, os 18 anos como idade limite a inimputabilidade. Discute-se hoje uma alteração para 16 anos. A primeira questão a ser respondida é em que medida essa conduta reduzirá a criminalidade? A prevenção geral positiva não apresenta suficiente efetividade em nosso ordenamento jurídico. Já que mesmo em relação ao considerados imputáveis, as penas dos crimes violentos em nossa legislação são consideradas demasiadamente brandas, quando em comparação a países tidos por mais desenvolvidos.

A questão gravita, e aí deve ser centrada, em torno da ação pública, direcionando as políticas sociais e de toda a sociedade civil, na cobrança e execução das atividades especificamente voltadas para esse problema. Ao falar apenas na redução da maioridade penal, sem abordar temas correlatos, o cidadão deixa de perceber que a falha maior reside no próprio governo e, novamente, se perde em debates vazios.

4 Propostas de emenda à constituição para modificar a maioridade penal

Diante da crescente criminalidade envolvendo crianças e adolescentes como sujeitos ativos de crimes e, por conseqüência, aumento do clamor público em prol de uma alteração na idade fixada para a maioridade penal, o Poder Legislativo nacional, materializado pelo Congresso Nacional, que possui a prerrogativa constitucionalmente imposta de efetuar mudanças na seara penal por meio de leis, não poderia ficar indiferente aos interesses da sociedade.

Por isso, há alguns projetos de lei tramitando nas duas Casas do Congresso Nacional como o objetivo de alterar o termo inicial da maioridade penal, hoje estabelecida em nosso país aos 18 (dezoito) anos, como anteriormente exposto.

Como já analisado, basicamente, há duas correntes de opinião, tanto na sociedade como na doutrina jurídica. A primeira advoga pela manutenção da idade atual fixada como indexador para divisão entre inimputáveis e imputáveis. Já a segunda é mais ampla, pois, apesar de pautar pelo consenso de que a idade atual deve ser reduzida, há divergências sobre qual idade seria ideal para sua fixação.

Tendo em vista o grande interesse social que há sobre a modificação da idade mínima para verificação da imputabilidade penal, vários projetos de emenda à Constituição surgiram, porém, a grande maioria encontra-se arquivada, por motivos que vão desde a violação direta ao texto da Constituição Federal ou mesmo por violação ao Regimento Interno de alguma das Casas legislativas ou do Congresso Nacional.

4.1 Proposta de emenda à constituição nº 3/01

A proposta nº 3, de 2001, busca tornar imputáveis para quaisquer infrações penais os delinquentes com dezesseis anos ou mais de idade, com a condição de que, se menor de dezoito anos, seja constatado seu amadurecimento intelectual e emocional e o agente seja reincidente.

Nesta PEC, a crítica que se fez na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que culminou no seu arquivamento, foi a inclusão da reincidência para aplicação da norma penal ao maior de dezesseis e menor de dezoito anos. Não se percebeu a utilidade prática dessa adição, pois condicionaria a produção de efeitos jurídicos penais da constatação técnica do discernimento a um dado objetivo, a repetição delituosa.

4.2 Proposta de emenda à constituição nº 9/04

A referida proposta, de 2004, prevê a imputabilidade para qualquer menor de dezoito anos, desde que tenha praticado crime hediondo ou de lesão corporal grave e seja constatado que possui idade psicológica igual ou superior a dezoito anos, com capacidade para entender o ato ilícito cometido e determinar-se de acordo com esse entendimento. Essa proposta foi rejeitada por vincular a presunção biopsicológica do discernimento à natureza do crime, no caso, crime hediondo e lesão corporal grave.

4.3 Proposta de emenda à constituição nº 18/99

A PEC nº 18, de 1999, prevê que nos casos de crimes contra a vida ou o patrimônio cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, são imputáveis os infratores com dezesseis anos ou mais de idade. Encontra-se arquivada baseando-se no seguinte argumento: “Tal estratégica legislativa desconsidera os dois elementos supracitados que devem ser considerados para a imputabilidade penal: o entendimento da ilicitude do fato e a autodeterminação de acordo com tal entendimento. Não faz sentido presumir essa dupla capacidade, que é do agente, olhando-se para a natureza do crime.”

4.4 Proposta de emenda à constituição nº 20/99

De autoria do ex-Senador José Roberto Arruda, buscando alterar o artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo para 16 (dezesseis) anos a idade para imputabilidade penal seja qual for o crime cometido, entretanto, estabelece a condição de que se o infrator for menor de (18) dezoito anos, seja constatado seu amadurecimento intelectual e emocional.

A proposta de emenda à Constituição em referência já foi objeto de análise pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, cuja relatoria ficou a cargo do senador Demóstenes Torres, que exarou o parecer sob o número 478 datado de 26 de abril de 2007. O relator manifestou entendimento favorável à PEC 20/99 com a seguinte emenda (nº 01, CCJ):

“Dê-se ao art. 228 da Constituição Federal, de que trata o art. 1º da Proposta de Emenda à Constituição nº 20, de 1999, a seguinte redação:

Art 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Parágrafo único. Os menores de dezoito e maiores de dezesseis anos:

I – somente serão penalmente imputáveis quando, ao tempo da ação ou omissão, tinham plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, atestada por laudo técnico, elaborado por junta nomeada pelo juiz;

II – cumprirão pena em local distinto dos presos maiores de dezoito anos;

III – terão a pena substituída por uma das medidas socioeducativas, previstas em lei, desde que não estejam incursos em nenhum dos crimes referidos no inciso XLIII, do art. 5º, desta Constituição.”

Tal redação, porém, foi posteriormente modificada pela “Emenda 02 – Plen” CCJ, que passou a instituir o seguinte texto:

“Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput deste artigo no caso de prática de crime definido como hediondo. (NR)”.

Esta redação, entretanto, foi rejeitada, tendo em vista o parecer nº 1.108 de 2009, também da lavra do senador Demóstenes Torres, que fundamentou seu entendimento no sentido de que a redação verificada estava demasiadamente aberta, dando margens a possíveis interpretações e entendimentos que violariam o real sentido da norma constitucional.

4.5 Proposta de emenda à constituição nº 26/02

A PEC nº 26, de 2002, estabelece que os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos de idade são imputáveis, em caso de crime hediondo ou qualquer crime contra a vida, se ficar constatado, por laudo técnico elaborado por junta nomeada pelo juiz competente, a capacidade do agente de entender o caráter ilícito de seu ato. Encontra-se arquivada, pois incorre no mesmo erro verificado na PEC nº 18/1999, escolhendo os crimes hediondos e os crimes contra a vida. Além disso, esquece-se de incluir, em sua parte final, que o laudo técnico examine também a capacidade de autodeterminação do agente, e não apenas de entendimento.

4.1.2 Proposta de emenda à constituição nº 90/03

De autoria do Senador Magno Malta, buscando incluir parágrafo único no artigo 228, da Constituição Federal, para considerar penalmente imputáveis os maiores de 13 (treze) anos que tenham praticado crimes definidos como hediondos.

Esta PEC foi objeto de análise pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, cuja relatoria ficou a cargo do senador Demóstenes Torres. Trata-se do Parecer sob nº 478, de 26 de abril de 2007, no qual se externa o entendimento de que a proposta sob exame seja rejeitada por vincular a presunção biopsicológica do discernimento à natureza do crime, no caso, crime hediondo.

Considerações Finais

A sociedade brasileira atual vem passando por significativas mudanças nas últimas décadas, o que culminou na defasagem de alguns artigos do Código Penal, que, frise-se, entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 1942.

O cenário de violência, consequentemente, aprofundou-se em todos os níveis sociais, todavia houve crescente participação de pessoas menores de dezoito anos em crimes, muitas vezes, hediondos e que causaram grande impacto na sociedade.

Diante da realidade fática que se verifica, não há como aceitar passivamente o argumento de que uma pessoa, apenas por ser menor de dezoito anos de idade, seja imatura ao ponto de não discernir o certo do errado, ou fraca psicologicamente ao ponto de aceitar e praticar um ato criminoso, baseando-se unicamente na idade natural do sujeito ativo do delito.

Também não é possível chegar a extremos, como em alguns países, a exemplo dos Estados Unidos, onde alguns Estados impõem a idade de 12 anos a partir da qual a pessoa já poderá responder criminalmente por seus atos.

Por outro lado, não é possível chegar a idade ideal, visto que as pessoas não são iguais e os crimes, dependendo das circunstâncias, necessitam de soluções diferentes para que haja justiça na aplicação do tipo e quantidade de sanção penal.

Entretanto, diante da análise social e jurídica, verifica-se que a fixação da idade em 18 (dezoito) é inadequada como patamar para verificação da maioridade penal, sendo, portanto, necessário reduzi-la.

Todavia, não será a mera modificação legislativa que surtirá efeito a médio e longo prazo em benefício da sociedade, pois o fato de condenar uma pessoa com dezesseis anos, por exemplo, e executar uma pena restritiva de liberdade em uma penitenciária sem nenhuma condição digna que possibilite sua reinserção ao convívio sadio com a sociedade não é a melhor alternativa.

Há a necessidade de que, caso haja a redução da imputabilidade penal para 16 (dezesseis) anos ou qualquer outra idade, surja um novo modelo de sistema penitenciário, onde não haja a inclusão de pessoas maiores de dezesseis e menores de dezoito anos no mesmo ambiente prisional onde estejam presos com idade igual ou maior que dezoito anos, além de efetivas condições de ressocialização.