O instituto do auxílio-doença previdenciário e suas particularidades

Fundamentação legal: artigos 59 a 64 da Lei nº 8.213 /1991 c/c artigo 201, I da CF/1988 e c/c artigos. 71 a 80 do Dec. 3048/1999

Beneficiários – Todos os segurados (obrigatórios e facultativos).

Conceito:

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Pontos Específicos

Quem é o responsável pelo pagamento do Benefício? 15 Dias/Empresa, 16º dia em diante o Inss.  E é justamente aqui que reside uma das maiores revisões e erros cometidos pelos empregadores. Ocorre que até o 15º dia o beneficio é entendido como licença médica ficando a cargo do empregador realizar o seu pagamento enquanto salário, contudo, se a doença perdurar por mais de 16 dias o que era entendido como licença médica a cargo do empregador se transforma em benefício previdenciário, ficando a cargo do empregador dividir o pagamento do primeiro mês com o INSS, sendo que os 15 primeiros dias a empresa paga metade do beneficio e do 16º dia em diante o pagamento do beneficio fica a cargo do INSS. Desta forma, o pagamento realizado não tem o condão de salário não devendo incidir nenhum desconto previdenciário sobre este, nem por parte da empresa nem por parte do empregador, senão vejamos o que os nossos Tribunais estão decidindo acerca da matéria:

“STJ. Empregado. Doença. Afastamento. Primeiros quinze dias. Pagamento pela empresa. Contribuição previdenciária. Não-incidência. Salário-maternidade. Contribuição previdenciária. Incidência. A 2ª Turma do STJ ressaltou a jurisprudência da casa e firmou o entendimento de que não incide a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial. (…Omissis…)  Foi relatora a Minª. ELIANA CALMON. (Resp. 853.730 – Decisão de junho de 2008)”

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. Julgado II- A Turma reiterou seu entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros 15 dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial, pois não há prestação de serviço no período. Precedentes citados: REsp 786.250-RS, DJ 6/3/2006; REsp 720.817-SC, DJ 5/9/2005, e REsp 479.935-DF, DJ 17/11/2003. REsp 1.086.141-RS,) Foi relator Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/12/2008.” 

Doença/Enfermidade Preexistente

Outra particularidade trazida pela norma é a que aloca que não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Assim ao interpretar a norma temos que o segurado pode sim adentrar no sistema já portador de uma doença, desde que, tal enfermidade não retire sua capacidade para o trabalho.

Desse modo o que deve ser observado para a concessão do benefício é a Data do Início da Incapacidade – DII e não a Data do Início da Doença – DID. Posto que nada impede  que o segurado adentre ao sistema já portador de uma doença ou lesão desde que esta não incapacite para o trabalho, contudo, uma vez instaurada a incapacidade oriunda do agravamento ou não, da lesão ou doença, este fará jus ao benefício na forma da Lei.

Exercício de Várias Atividades Concomitantes

Outro ponto bastante intrigante é que se o segurado exercer várias atividades e a incapacidade se der em apenas uma delas, segundo a norma capitulada no artigo 73 do Decreto 3.048/99, o auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo.

Assim, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. (artigo 73 § 1º do Decreto 3.048/99)

 No entanto, se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas elas. (artigo 73 § 2º do Decreto 3.048/99)

Contudo se constatada, durante o recebimento do auxílio-doença concedido nos termos do artigo 73, a incapacidade do segurado para cada uma das demais atividades, o valor do benefício deverá ser revisto com base nos respectivos salários-de-contribuição, observado o disposto nos incisos I a III do art. 72 do Decreto 3.048/99. (artigo 73 § 3º do Decreto 3.048/99)

Como já narrado anteriormente no capítulo relativo a Renda Mensal do Benefício se ocorrer a hipótese  de o segurando exercer várias atividades, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo desde que somado às demais remunerações nas outras atividades recebidas resultar valor superior a este. (artigo 73 § 4º do Decreto 3.048/99)

Inobstante ao que já fora alegado se o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades. (artigo 74 do Decreto 3.048/99)

Avaliação da Doença/Enfermidade para fins Previdenciários

Caberá à empresa que dispuser de serviço médico próprio ou em convênio o exame médico e o abono das faltas correspondentes aos primeiros quinze dias de afastamento. Já quando a incapacidade ultrapassar quinze dias consecutivos, o segurado será dirigido à perícia médica do INSS. (artigo 75 § 2º e §3º do Decreto 3.048/99)

Se o segurado for colocado em alta médica e vier a se afastar do seu labor pela mesma doença/patologia dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso. (artigo 75 § 3º do Decreto 3.048/99)

Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento. Contudo, se o retorno à atividade tiver ocorrido antes de quinze dias do afastamento, o segurado fará jus ao auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período. (artigo 75 § 4º e § 5º do Decreto 3.048/99)

Requerimento e Pagamento do Benefício

A previdência deverá processar de ofício o benefício quando tiver ciência da incapacidade do segurado, mesmo se este ainda não houver requerido. (artigo 76 do Decreto 3048/99), desse modo se por ventura o INSS vier a saber que um segurado seu esta enfermo este deve conceder o benefício de plano, tal comunicação pode ocorrer de qualquer forma que cientifique a Autarquia do ocorrido, sendo umas dos meios mais comuns a Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT.

Contudo, normalmente para se fazer jus ao beneficio o segurado deverá requerer o mesmo diretamente nas agências do INSS, sendo facultado à empresa protocolar requerimento de auxílio-doença ou documento dele originário de seu empregado ou de contribuinte individual a ela vinculado ou a seu serviço, na forma estabelecida pelo INSS (artigo 76-A do Decreto 3.048/99), sendo certo que a empresa que adotar o procedimento previsto no caput do artigo 76-A terá acesso às decisões administrativas a ele relativas.

O segurado empregado em gozo de auxílio-doença é considerado pela empresa como licenciado. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença nos moldes do artigo 80 do Decreto 3.048/99 – caput e parágrafo único.

 Auditoria Médica Avaliatória

O segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (artigo 77 do Decreto 3.048/99)

Assim feita a perícia médica obrigatória e constatada a recuperação da capacidade para o labor, o auxílio-doença deverá ser cessado. No entanto se a  perícia atestar pela incapacidade total o mesmo deverá ser cessado e em seu lugar deverá ser alocado a aposentadoria por invalidez ou ainda se da perícia resultar o diagnostico que o segurado ficou sequelado, mais ainda detém a capacidade para o trabalho mesmo que de forma reduzida o auxílio doença cessa, e nasce o auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

 Da Alta Médica Programada

A Autarquia Previdenciária poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

Tal procedimento a meu ver é odioso e perverso, posto que feri por completo o devido processo legal  previsto no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal,  qual determina que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. E como tal preceito encontra-se gravado dentro do rol dos direitos e garantias fundamentais, este, possui uma força coercitiva enorme, posto que o mesmo se destina a assegurar direitos intransponíveis do cidadão. Assim, cancelar o benefício sem que o mesmo saiba e participe do processo cancelatório, macula como já narrado o devido processo legal. Tal procedimento se dá normalmente através de uma carta onde o INSS, aloca o dia em que o beneficio cessará, alegando para tanto que em tal data o segurado não estará mais adoentando ou enfermo e caso ainda se sinta doente o mesmo poderá recorrer da decisão de cancelamento, requerendo daí sim, uma nova perícia. Lembrando que tal dispositivo na carta de cancelamento não afasta o desrespeito ao devido processo legal, posto que o segurado deveria saber que havia um processo de cancelamento em curso e não só ser avisado após a decisão tomada.

Ademais, seria cômico senão fosse trágico, que um sistema de computador possa estabelecer antecipadamente a data em que o trabalhador lesionado deva voltar ao trabalho, num claro exercício de futurologia, pois se o programa utilizado não possuir poderes paranormais para se ver futuro, como saber o dia em que o segurado ficará bom? A resposta para tal indagação é NÃO SE PODE SABER QUANDO ALGUEM FICARÁ BOM DE UMA DOENCA OU ENFERMIDADE SEM UM EXAME MÉDICO IN LOCO.

Para se reforçar o posicionamento que a alta médica programada só pode ser dada através do procedimento médico pericial, trazemos a discussão um julgado do STJ que expressa bem o que narramos:

“STJ. Auxílio-doença. Gozo. Perícia médica. Ausência do segurado. Cassação do benefício. Processo administrativo prévio. Obrigatoriedade. Em decisão unânime, a 5ª Turma do STJ entendeu que, para a suspensão do benefício de auxílio-doença, é necessária a instauração de regular procedimento administrativo a fim de evitar atuação arbitrária da Administração. Segundo o relator, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, o segurado em gozo de auxílio-doença deverá se submeter à inspeção de saúde, que poderá apresentar as seguintes conclusões: continuação das condições geradoras de benefício, permanecendo o seu tratamento e o pagamento; incapacidade de se recuperar para qualquer atividade, com concessão de aposentadoria por invalidez; e habilitação para desempenho da mesma atividade, ou de outra, sem redução da capacidade laborativa, cessando o pagamento do auxílio-doença. “O auxílio-doença somente poderá ser cancelado pelo INSS nessas situações legalmente determinadas. Não estando a hipótese dos autos (ausência do segurado na perícia médica) incluída nesse rol, a decisão de suspensão do benefício deverá ser precedida de regular procedimento administrativo”, afirmou. (Rec. Esp. 1.034.611 – decisão de julho de 2008)” ( Grifo Nosso)

Sem contar que é o mais completo absurdo cancelar um beneficio por incapacidade sem a devida perícia médica, pois sem esta, como se saber se o segurado encontra-se bom ou não.

Reabilitação Profissional

O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (artigo 79 do Decreto 3.048/99)

Renda Mensal Inicial

O valor da Renda Mensal Inicial (sobre o qual irá incidir o percentual de 91%), irá variar de acordo com a data de inscrição do segurado na Previdência Social ou do requerimento do benefício e corresponderá a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição da seguinte forma:

“a) Segurados inscritos até 28.11.1999 – o salário de benefício corresponderá à média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos monetariamente, a partir do mês 07/94.

b-) Segurados inscritos a partir de 29.11.99 – o salário de benefício corresponderá à média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo do segurado, ou seja, desde a primeira contribuição até a última paga.”

Contudo, nos casos em que o segurado conte com menos de 144 contribuições mensais no período contributivo, o salário de benefício corresponderá à soma dos salários de contribuição dividido pelo número de contribuições apurado, ou seja, será utilizado a soma total dos salários de contribuição divididos pelo número total de meses, aqui não se apurará os 80% maiores salários, nos termos do artigo 32 § 20º do Decreto 3.048/99.

Muito embora a Lei 8.213/91 não aloque tal forma de cálculo, restando assim perguntar: O decreto pode acrescentar algo que a Lei não coadunou numa clara prática legisladora? A resposta para esta questão a meu ver é não, pois o decreto só pode regulamentar algo que a lei trouxe e não criar a própria norma.

Carência

A carência exigida para o auxílio doença é de 12 meses, contudo, se a doença ou enfermidade for oriunda de acidentes de qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, não será necessário o cumprimento da carência nos termos da norma;

Aqui surge uma nova dúvida, qual a diferença daquele que se acidenta e fica incapaz para o trabalho temporariamente e aquele que é acometido de uma doença/enfermidade e também fica incapacitado para o labor? A meu ver nenhuma, posto que ambas encontram-se dentro do campo da infortunística, ou seja, ninguém em sã consciência quer ficar adoentado ou enfermo. Desta sorte, creio que a carência pedida para as doenças comuns não deva existir em inteligência ao princípio da equidade, posto que, como narrado não existe diferenciação entre uma e outra. E mais o que a hipótese de incidência do fato gerador do benefício quer proteger é a incapacidade temporária para o trabalho, que ocorre em ambos os casos, quer seja, por causas comuns, quer seja, por causas acidentais. 

Contagem de tempo para efeito de Carência e Tempo de Contribuição

A contagem do auxílio doença para fins de computo de carência é tema dos mais polêmicos inseridos no campo previdenciário, posto que, a Autarquia Previdenciária não reconhece tal período como pagamento de carência, muito embora, a meu ver este entendimento encontra-se absolutamente equivocado frente ao escopado no artigo 29 § 5º e § 55, inciso II da Lei 8.213/91, neste mesmo sentido colaciono notícia vinculada ao tema onde a Turma Nacional de Uniformização se posicionou no mesmo sentido aqui embatido, senão vejamos:

“A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) decidiu em reunião, em 23 de junho de 2008, conhecer e dar parcial provimento a pedido de uniformização que reconhece como período de carência, para fins de concessão de aposentadoria por idade, o tempo durante o qual a autora da ação esteve em gozo de auxílio- doença.”

“O pedido de uniformização não foi admitido na origem (Osasco – SP – 3ª Região). O acórdão proferido nesta instância adota o entendimento no sentido de que o período decorrente do auxílio-doença não pode ser computado como período de carência. O precedente da Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul (Processo nº 2005.71.95.016354-7), invocado pela autora do pedido, adota entendimento diametralmente oposto.”

“O dissenso jurisprudencial entre as Turmas Recursais foi dirimido pela TNU. O relator do processo, juiz federal Sebastião Ogê Muniz, entendeu que a Lei nº 8.213, de 1991, garante o direito requerido pela beneficiária. Em seu relatório, Ogê cita os artigos 29, parágrafo 5º e 55, inciso II da referida lei.”

“O artigo 29, parágrafo 5º, estabelece que, “Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.”

“O artigo 55, inciso II, que trata da comprovação do tempo de serviço, considera que “O tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez”, entra na contabilidade na hora de concessão da aposentadoria por idade.”

“À luz dessas normas, o tempo de fruição do auxílio-doença deve ser contado como tempo de serviço ou de contribuição (conforme o caso), e a renda mensal do benefício, se for o caso, deve ser tratada como salário-de-contribuição”, argumenta o relator.”

“Em seu voto, o juiz Sebastião Ogê cita também ementas de mandados de segurança previdenciários julgados pelo TRF da 4ª Região (REOMS 2006.72.02.010085-9) e pelo TRF da 2ª Região (Processo nº 2000.02.01.055659-6), que adotam o mesmo entendimento.”

“Não obstante haja, também, julgados em sentido diverso, adoto o entendimento expresso nos precedentes antes mencionados, por considerá-los como estando em consonância com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213, de 1991”.

“A TNU ordenou a devolução dos autos à Turma Recursal de origem para nova análise do caso, vinculada, porém, à tese jurídica aprovada.”

Fonte: PORTAL DA JUSTIÇA FEDERAL, Junho de 2008.”

Quadro Resumo

Renda Mensal do Benefício	Data do Recebimento	Duração	Período de Carência
– Será de 91% do salário de benefício. Esse percentual vale também para os benefícios de origem acidentária. – Para o segurado especial o valor será de um salário mínimo. Se comprovar contribuições para o sistema terá a RMI calculada com base no SB.	– empregado: a contar do 16º dia do afastamento e demais segurados a contar da data da incapacidade; – Demais segurados, do início da incapacidade. – Todos os segurados, da data do requerimento quando feito após o 30° dia após o afastamento da atividade.	– Cessa pela recuperação da capacidade laborativa – Cessa pela morte do segurado; – Cessa pela comprovação de incapacidade total, nascendo em seu lugar a aposentadoria por invalidez.	– 12 contribuições mensais, com ressalvas. – Exceção: Se a invalidez for acidentária e/ou doença profissional/trabalho – segundo a lei ver discussão sobre o tema no trabalho.