O Juizado Especial e a inversão do ônus da prova

Sumário: 1. Considerações iniciais sobre prova; 2.A inversão do ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor; 3. A inversão judicial do ônus probante; 3.1. Requisitos da inversão; 3.1.1. Hipossuficiência; 3.1.2. Verossimilhança; 3.2. Momento da inversão; 4. O Juizado Especial: peculiaridades; 5. A inversão do ônus probante no Juizado Especial; 6. Bibliografia.

1. Considerações iniciais sobre prova

O ordenamento jurídico, como um todo harmônico e dinâmico, possui uma série de princípios que visam à manutenção da transparência, pureza e segurança de seus institutos. Encontra sua sustentação na Constituição Federal e, em cada uma de suas ramificações encerra peculiaridades em conformidade com aquela.

Modernamente, consolida-se a idéia do direito processual constitucional, reiterando-se a natureza pública do processo, calcado, principalmente, em dois princípios basilares[1], dos quais advêm os demais princípios, regendo e garantindo a segurança durante o iter processual, bem como a sua validade, quais sejam: o devido processo legal[2] e o acesso à justiça[3].

Constata-se da análise da dinâmica do ordenamento jurídico que a toda pretensão alegada, seja em que ramo jurídico for, cabe a prova do fato. Existe uma “Teoria Geral das Provas” disciplinando quais os meios de prova são hábeis e possíveis dentro do procedimento. Tal teoria visa a uniformizar e tornar mais estreito e imparcial o convencimento do juiz, no sentido de que o Magistrado deve se ater aos meios de prova efetivamente produzidos no procedimento, motivando e justificando sua decisão segundo o princípio da persuasão racional.

A questão da prova é regida, regra geral, pelo art.333 do CPC que assim estabelece:

A inércia do réu diante das alegações do autor faz com que presumam-se verdadeiros os fatos narrados na inicial, ou seja, operam-se os efeitos da revelia. Via de conseqüência o réu suportará as conseqüências da demanda, vez que a prova dos fatos é um ônus processual[5] e não uma mera faculdade.

Por outro lado, se o autor simplesmente alega fatos na inicial e o réu procede com uma negativa ampla do ocorrido,  não sendo produzidas provas no procedimento, o autor suportará a demanda, vez que aqui também vige a essência do art. 333, qual seja, incumbe a quem beneficiar a prova do fato alegado, e não o fazendo, tal parte perderá a demanda.

2. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.

Com a experiência jurídica corrente constatou-se uma supremacia do fornecedor de bens e serviços sobre o consumidor. Diante desta realidade o legislador, no momento da feitura do Código de Defesa do Consumidor, procurou criar mecanismos que restabelecessem o equilíbrio entre as partes envolvidas nas relações jurídicas ligadas ao consumo.

A ratio essendi do Código de Defesa do Consumidor é defender o consumidor possibilitando o reequilíbrio das relações jurídicas nas quais ele (consumidor) se veja envolvido. Seu intuito, então, é a manutenção da a igualdade entre as partes nas relações consumeristas, ultrapassando e superando o que o art. 4º, I de referido Diploma Legal denomina  vulnerabilidade do consumidor.

A vontade da lei, neste sentido, é tamanha que se manifesta na Carta Magna em dois capítulos, quais sejam, o das garantias fundamentais do homem e dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, V, CF), devido à sua relevância no contexto social.

O instituto da inversão do ônus da prova surgiu, portanto, para facilitar a implementação do direito dos consumidores, vez que a intenção deste instituto é a facilitação da defesa dos consumidores naquelas situações complicadas e difíceis de o consumidor provar, muito embora aconteçam[6]. É o caso, por exemplo, da cobrança abusiva de ligações (impulsos) na conta telefônica. O consumidor pode intentar uma ação alegando tal fato, porém apenas a Empresa, através do rastreamento das ligações na conta telefônica poderá constatar se houve ou não as ligações. Se este ônus probante coubesse ao autor o mesmo não conseguiria satisfazê-lo numa ação de conhecimento, permanecendo ao alvedrio da Empresa prestadora de serviço, que por sua vez, poderia aproveitar-se sobremaneira desta posição. A única forma de procurar tomar conhecimento do ocorrido seria via ação cautelar de exibição de documento, que seria um meio de prova para a ação enfim almejada, qual seja, a de indenização por possível cobrança indevida dos pulsos telefônicos.

Ressalte-se que a inversão do onus probandi deve ocorrer em situações específicas visando o reequilíbrio da relação processual[7]. Não pode, sob pretexto algum, ser um mecanismo de impor um ônus impossível de se provar. Tampouco pode ser uma manobra ardil de imputação objetiva aos fornecedores. Neste sentido nos afirma o professor Humberto Theodoro Junior que “inconcebível, por isso mesmo, que a inversão do ônus da prova, quando autorizada por lei, seja utilizada como instrumento de transferência para o réu do encargo da prova de fato argüido pelo autor que se revela, intrinsecamente, insuscetível de prova.” [8]

Outra questão importante a ser ressaltada é aquela atinente à possibilidade probatória. O que justifica a transferência do ônus probante ao fornecedor é a fragilidade ou impossibilidade pessoal de conseguir a prova por parte do consumidor[9]. A prova em si deve ser possível, pois não o sendo haverá a sucumbência inevitável da demanda. Não há como imputar a alguém a prova de um fato que, per si, seja impossível de se provar, pois assim estaríamos delegando ao fornecedor uma “obrigação impossível”, o que não faz sentido.

Há duas maneiras disciplinadas no Código de Defesa do Consumidor de inverter-se o ônus da prova: a primeira é pacífica e dispensa prolongadas explicações, pois ocorre ipso iure, e vem expressa no art. 38 do CDC; os arts. 12 e 14 também demonstram esta idéia porquanto disciplinam expressamente a responsabilidade objetiva nestes casos.

A Segunda, da qual se ocupam numerosos trabalhos, e sobre a qual vamos nos ater, vem disposta no art. 6º , VIII, do mesmo Código, tratando-se de inversão judicial do ônus probatório.

3. A inversão judicial do ônus probante.

A inversão judicial[10] advém do poder discricionário do Magistrado, sendo, entretanto, delimitada por dois requisitos objetivos, que, estando presentes tornam quase irrefutável[11] a sua aplicação, quais sejam: a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança da sua alegação.

Na doutrina surgiu a controvérsia quanto à necessidade de se preencherem os dois requisitos para inverter-se o ônus em questão. Muito embora a letra da lei empregue a conjunção ou vem se fortificando, doutrinária e jurisprudencialmente, o entendimento de que devam estar presentes, necessariamente, os dois requisitos para inverter-se o onus probandi.[12] Tal posicionamento se justifica dentro das perspectivas a seguir elucidadas.

3.1. Requisitos da inversão:

Analisando-se o disposto no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, percebemos duas condições para a inversão judicial do ônus da prova. São elas a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança da sua alegação.

Os tópicos seguintes irão dissecar  os requisitos acima mencionados.

3.1.1. Hipossuficiência:

Existe na Constituição Federal o princípio da igualdade de todos perante a Lei. À primeira vista poderia parecer que esta igualdade seria apenas formal, porém, de uma análise sistemática de tal preceito, constatamos que ele refere-se à igualdade material, ou seja, visa à manutenção do equilíbrio substancial entre as pessoas em quaisquer situações nas quais se encontrem.

Transplantando esta idéia para o CDC, significa o equilíbrio contratual nas relações de consumo, fazendo com que a sobreposição do fornecedor e/ou prestador de serviços se iguale à posição do consumidor.

A forma mais apropriada encontrada pelo CDC foi possibilitando, e às vezes impondo[13], o ônus probante ao fornecedor.

Apenas se justifica a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor quando constatada sua hipossuficiência[14] perante o fornecedor, pois estando em igualdade de condições prevalece o disposto no art. 333 do CPC.

Devemos vislumbrar que uma relação de consumo não ocorre necessariamente com partes desiguais. À primeira vista, ao pensarmos em um fornecedor, visualizados o dono de uma grande empresa, porém existem pequenas e médias empresas, bem como comerciantes individuais, que na relação fática, muitas vezes não têm como ser considerados em nível superior ao consumidor na dita relação de consumo.

Devemos, também, não perder de vista a economicidade das relações de consumo. Se, a todo momento, fosse invertido o ônus da prova simplesmente por se tratar de uma relação de consumo, sem a averiguação minuciosa das condições em que se firmou tal contrato, poderíamos chegar a uma desaceleração econômica, pois o receio da responsabilização desmedida certamente implicaria no fechamento de muitas empresas que de fato não têm como arcar com uma imputação objetiva de resultado.

3.1.2. Verossimilhança

A Segunda condição imposta é a verossimilhança[15] das alegações do consumidor. Isto quer dizer que o alegado pelo consumidor deve ser crível, possível, e que as conseqüências de sua alegação devem ser naturais para o fato narrado.

Alguns autores defendem que esta verossimilhança esteja relacionada com a probabilidade de ocorrência do fato, porém, analisando mais detidamente o instituto, percebemos que é necessário mais que a probabilidade. É necessário uma quase certeza das conseqüências, conforme nos ensina o professor Rizzato: “de fato, para o acatamento da inversão por esta hipótese, alguma prova há de ser produzida pelo autor (consumidor), posto que a norma estatui que a critério do juiz poder-se-á operar a inversão do ônus da prova quando “for verossímil a alegação” ou quando for o consumidor “hipossuficiente”, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Assim, pelo menos a prova relativa a tais aspectos deve ser produzida. “Claro que ela pode vir já com a inicial ou após o exame da contestação, o que permitiria que o juiz tomasse a decisão no saneador.”[16]

3.2. Momento da Inversão

Controvertido, ainda, é o momento em que deve ser procedida a inversão probante.

Poderia ser cogitado, à princípio, que o momento da inversão se daria logo no despacho liminar, procedendo-se de pronto à inversão. Porém, como analisado acima, para que ocorra a inversão judicial é necessário que os requisitos de verossimilhança e hipossuficiência sejam preenchidos, e, isto pode ocorrer até no momento da sentença.

Ressalte-se, ainda, que até o momento da contestação ainda não foram fixados os pontos controvertidos no processo[17], e qualquer atitude do juiz neste momento poderia implicar em pré-julgamento da causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento jurídico.

Há, ainda, duas correntes divergentes que buscam delimitar o momento adequado para a inversão do ônus probatório:

A primeira delas visualiza o momento adequado no saneamento, visto que nesta fase o juiz ordena o processo, delimitando as questões controversas que deverão ser esclarecidas, cabendo, então, determinar e comunicar a quem incumbe o ônus probante.

Traria a vantagem de permitir um lapso temporal para a parte adquirente do ônus preparar-se para a produção de provas. Segundo os ensinamentos do magistrado Rogério de Oliveira Souza “deve ser registrado que o momento de decisão quanto ao pleito formulado é aquele que antecede ao início da fase probatória oral (audiência de instrução e julgamento), devendo o juiz se manifestar quanto ao pedido feito desde o início da ação ou em requerimento avulso do consumidor, no curso do processo.”[18]

A Segunda corrente analisa a inversão do ônus probante como uma regra de julgamento[19], podendo, então, ser declarada no momento da sentença. Para esta corrente, saber a quem incumbe o ônus probante apenas é necessário quando o processo estiver, numa concepção de tempo, pronto para o julgamento, muito embora ainda exista perplexidade probatória.

Neste caso, então, torna-se importante saber a quem incumbe a atividade probatória simplesmente para saber a quem se impõe o ônus oriundo da falta de prova existente no processo, pois certamente esta parte terá perdido a demanda. [20]

Cabe ressaltar que, como existem divergências relacionadas a esta questão, uma forma de solucionar o conflito é nos reportarmos aos princípios, dentre eles o constitucional da ampla defesa. Igualmente importante e elucidativo é o princípio do contraditório, alicerce do direito processual, que afirma que senão respeitado o direito de a parte se defender em todos os momentos do processo o procedimento poderá, ou melhor, será, uivado de nulidade.

Portanto não há que se falar em inversão apenas no momento da prolação da sentença porque a parte deve ter convicção, e não mera suspeita, de que cabe a ela o ônus probatório para que tenha a oportunidade adequada de se defender com as armas que escolher ou julgar convenientes/necessárias.

Se o fito do direito é a justiça, não podemos concordar com o cerceamento da defesa, com a insegurança do ônus probatório, pois o que determina a vitória em uma demanda é justamente o conjunto probatório, vez que o ordenamento jurídico adota o princípio da persuasão racional, de tal sorte que é imperiosa tal declaração.

Ademais, se esta inversão é judicial[21], e, é uma exceção, até o momento em que o magistrado não se pronuncia a respeito presume-se que a regra geral do art. 333 do CPC esteja regendo a matéria.

Afora isto, nos reportando ao controverso art. 6º , VIII, do CDC, percebemos que existem critérios subjetivos a serem analisados, há elementos normativos em tal preceito, que somente a inteligência do juiz conhece até a exteriorização de seu pensamento via decisão interlocutória.

De tal exposto, não há como acatar o entendimento de que o momento oportuno para ocorrer a inversão seja o correspondente à prolação da sentença. O fato de apenas ser importante o questionamento sobre a inversão do ônus probante quando da inexistência de provas cabais que desatem a lide não invalidam, tampouco justificam, a insegurança sobre o ônus probante nas relações de consumo quando o juiz deixa para a prolação da sentença a sua manifestação sobre o mesmo.

4. Juizado especial: peculiaridades

O Juizado Especial surgiu por determinação constitucional (CF/88, art. 98,I) com a finalidade[22] de agilizar a solução de conflitos atinentes a pequenas montas, permitindo e ampliando o acesso à justiça. Rege-se pelos princípios constantes no art. 2º da Lei 9.099/95, quais sejam: oralidade, simplicidade, economia processual e celeridade.

A lei 9.099/95 mostra-se expressivamente voltada para a solução rápida do problema, pautando-se, em geral, pelo princípio da oralidade, de forma que seus atos são condensados e somente se prolongam se houver uma razão específica.

Como corolário do princípio da oralidade, vem expresso o princípio da instrumentalidade assegurando que somente serão anulados os atos que causarem prejuízo para uma das partes.[23]

De uma forma geral, segue as normas do procedimento sumário, ficando, inclusive, a cargo da parte[24], na grande maioria das vezes, a escolha por qual o rito a seguir: o da Lei 9.099/95, ou o sumário.[25]

A valoração das provas, por sua vez, fica, de certa maneira, sujeita aos critérios do juiz “com liberdade para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica” (art. 5º). Tal dispositivo conjuntamente com o expresso no art. 6º causam certo alvoroço processual[26], na medida em que percebe-se que, no momento em que o legislador editou tais normas, priorizou a agilidade processual segundo uma visão de justiça normativa e discricionária que, segundo alguns críticos do direito, gerariam um alvitre excessivo do juiz.

Devemos, entretanto, perceber que o fim do Direito, de forma geral, e do Juizado Especial, de maneira específica, é a pacificação social, e, como o Juizado Especial acolhe, em sua grande maioria, questões mais simples, o legislador entendeu por bem fornecer ao juiz maior amplitude no momento de julgar nas questões atinentes à prova. Tal amplitude de poderes tem a finalidade de não transformar o juiz em um mero subsuntor da norma, mas, ao contrário, num verdadeiro agente que oportuniza a justiça almejada pelos litigantes. Esta atitude do legislador é, inclusive, uma forma de se evitar as pilhas de recursos oriundos da inconformidade das partes. Ora,  se o fim do Juizado Especial é a celeridade, todas as formas possíveis de alcançá-la são consideradas válidas, desde que, ressalte-se, não prejudiquem as partes.

Ainda sobre a prova é curioso o fato de, o Juizado Especial, por seus princípios e fundamentos, dispensar a presença de advogado[27] quando é atribuída à causa um valor até o teto de 20 salários mínimos.  Esta situação é complicada, considerando-se que, na maioria das vezes, a parte não possui noção do que seja a “prova” para o processo e, por conseguinte, quase sempre não a produz.

A situação se agrava, ainda mais, quando uma parte se faz acompanhar de procurador e a outra comparece desacompanhada, visto que, mesmo que seja nomeado defensor para aquele ato[28], geralmente na Audiência de Instrução e Julgamento, o mesmo não saberá as peculiaridades fáticas, e, obviamente, isto beneficiará a parte ex adversus.

É fácil constatar que, embora a idéia do Juizado Especial seja excepcional, na medida em que busca resguardar o interesse dos mais humildes, dando aplicabilidade ao princípio constitucional do acesso à justiça, e mesmo à justiça gratuita, é fato que as regras processuais não podem ser ignoradas, ao contrário, devem ser rigorosamente seguidas, como medida de manutenção da imparcialidade do juiz e da persuasão racional, o que garante uma decisão justa ao processo.

Rigorosamente, o que não existe nos autos não pode ser analisado, mesmo que o juiz note uma “boa intenção” de um dos litigantes, pois isto compromete toda a sistemática do ordenamento jurídico.

Mesmo que este “microssistema” tenha surgido da tentativa de reavivar a Justiça, certo é que trouxe consigo problemas de ordem técnica[29]. Dentre estes “problemas” cabe destacar a inversão do onus probandi  no Juizado Especial, mais especificamente o momento em que ocorreria a inversão, quando a mesma deve ser objeto de decisão judicial, como já abordado acima.  É este o ponto a seguir analisado.

5. A inversão do ônus probante no juizado especial

A importância da delimitação do momento da inversão do ônus probatório no Juizado Especial se deve ao fato de a esmagadora maioria das demandas relacionadas à relação de consumo serem exercidas em tal procedimento. Isto porque o teto de 40 salários mínimos é um quantum considerável tendo-se em vista a economicidade das relações de consumo de um modo geral. Enfim, dentro deste valor, abarca-se a maioria das relações consumeristas, principalmente aquelas em que o consumidor é hipossuficiente.

Analisando-se, comparativamente, no procedimento ordinário, como já mencionado, a decisão da inversão do ônus probatório encontra abrigo no despacho saneador, possibilitando à parte a qual será invertido o ônus, um interregno de tempo considerável para a produção da prova que abriga seu direito.

Se, todavia, analisarmos o rito do Juizado Especial percebemos que, embora ele possua todas as atividades comuns ao procedimento Ordinário (quais sejam: atividades postulatória, saneadora, instrutória e decisória), as mesmas não encontram uma delimitação nítida, ocorrendo, muitas vezes, num mesmo momento, qual seja, na Audiência de Instrução e Julgamento, devido à grande concentração[30] do procedimento.

Na prática, isto significa que não há um tempo razoável para a parte que acaba de receber o ônus probatório se preparar para tal, pois constata que a ela incumbe o onus probandi no momento exato da produção da prova. Se, naquele momento, não está pronta para esta situação certamente perderá a demanda.

O procedimento que vem sendo adotado com freqüência pelos magistrados do Juizado Especial é a advertência ao requerido, na citação, de que “se a lide versar sobre relações de consumo poderá ser invertido o ônus da prova”. Tal advertência expõe uma mera possibilidade. As relações jurídicas almejam certezas.

Obviamente que, se a pessoa é requerida para uma ação que sabe ser difícil a prova, ele (requerido) mantém-se inerte, visto que, do exposto na norma geral (art. 333 do CPC), cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito.

Ser avisado de que poderá ser invertido o ônus não diz muita coisa. Se a decisão cabe ao juiz, nada mais correto que o magistrado manifestar sua convicção, ou melhor, exteriorizá-la, para que as partes envolvidas no litígio tomem conhecimento da mesma, e isto deverá ser feito via decisão interlocutória[31].

Cabe, agora, a delimitação do momento adequado para a inversão do ônus probante no Juizado Especial Cível, o que será a seguir abordado.

O artigo 29 do microssistema aqui analisado define como sendo a Audiência de instrução e julgamento o momento adequado para o magistrado decidir de plano questões incidentes que interfiram no prosseguimento do processo. A inversão do ônus de prova deve ser inserido neste contexto porque inegavelmente influencia o desate da lide, embora tecnicamente não possa ser considerado uma questão incidente.

Analisando o procedimento desenvolvido no Juizado Especial verificamos que, ultrapassada e frustada a conciliação, as partes se dirigem para uma nova fase processual, qual seja a instrutória. Em tal momento serão ouvidas as partes e colhidos os depoimentos das testemunhas, bem como juntados documentos trazidos pelas partes como meio de prova, dando vista à parte contrária e permitindo seu pronunciamento a este respeito, ou seja, a impugnação oral das provas produzidas ou mesmo da peça contestatória. Neste momento, ainda, é oportuno o juiz se manifestar sobre decisões incidentes no procedimento, fazendo uma espécie de saneamento do processo[32].

O problema é que no procedimento da Lei 9.099/95 existem apenas duas audiências, e, o saneamento acontece, no geral, no momento da segunda. Desta constatação decorre que o momento da decisão interlocutória que inverterá o do ônus da prova ocorrerá na Audiência de Instrução e Julgamento, ocasião em que já estarão praticamente esgotados os meios de prova.[33]

Frise-se: quando a parte sabe que o fato é de difícil prova e que esta prova cabe à parte contrária ela poderá simplesmente manter-se inerte porque, já tendo negado todo o fato alegado, se seu ex adversus não provar suas afirmações (e esta é a indicação natural do processo, ou melhor, é uma situação comum nos procedimentos) ela (parte requerida) ganhará a demanda, visto que o autor não comprovou o alegado na exordial.

Poderiam alegar, precipitadamente, que sendo relação de consumo INVERTE-SE, de pronto, o ônus da prova. Porém, como analisado acima, é necessário que se preencham requisitos objetivos e, além destes, que o juiz profira a decisão para que o ônus seja invertido.

Podemos, então, concluir que,  a alegação de que por ser relação de consumo, via de conseqüência, o ônus é invertido é uma inverdade precipitada, própria de quem não conhece em profundidade tal instituto, ou ainda não o analisou com os rigores necessários.

Do retro exposto conclui-se que o momento adequado para a inversão do ônus probante é na Audiência de Instrução e Julgamento, mais precisamente, no início de tal audiência. Tal momento é o único aceitável, não sendo o ideal, mas o único que satisfaz e possibilita a oportunidade da defesa por parte do requerido.

Obviamente que esta consideração é válida para as situações aqui consideradas normais, que são aquelas em que até o momento da contestação o juiz já esteja convencido se os requisitos de verossimilhança e hipossuficiência já tenham sido verificadas ou descartadas. Poderá, porém, ocorrer que apenas ao final da instrução processual, após, por exemplo, algum depoimento testemunhal, seja verificada o requisito verossimilhança e, neste caso em específico, apenas poderá ser invertido o ônus da prova no momento da sentença, mas, frise-se, apenas porque os requisitos para dita inversão não terem sido satisfeito anteriormente.

Pelo exposto acima, podemos concluir que, de forma geral, decidir que foi invertido o ônus no momento da sentença por mera preferência do juiz, podendo o mesmo ter agido anteriormente desta maneira, é restringir o direito de defesa, o que pode acarretar a anulação do ato. Por outro lado, se o juiz constatar apenas no momento da sentença que os requisitos para a inversão foram preenchidos deverá inverter no momento do julgamento porque não o fazendo estaria infringindo direito subjetivo público do consumidor.

Informações Sobre o Autor

Cândice Lisbôa Alves

Advogada. Formada em Direito pela UFV. Mestre pela UFV. Doutoranda em Direito Público pela Puc Minas. Professora do Centro Universitário Newton Paiva e da Polícia Militar de Minas Gerais