O limite do direito de provar em processo penal

Resumo: O presente trabalho visa apontar as questões mais relevantes no tocante à produção de prova na matéria criminal, de modo a procurar um equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal eficaz, isto porque, sendo o poder punitivo um poder deslegitimado, a violação a qualquer direito fundamental para o fim exclusivo de produzir uma prova para a concretização do exercício desse poder é, também uma pena e, portanto, deslegitima no Estado Democrático de Direito . São tratados temas como o conceito de prova, a natureza jurídica desta e da liberdade probatória. Nesse ínterim também são analisados os meios de prova, provas ilícitas e provas ilegítimas, quando também é analisada a utilização da interceptação telefônica como prova em processo penal.

Palavras-chave: Processo Penal. Liberdade probatória. Prova ilícita. Prova ilegítima. Interceptação telefônica.

Sumário: Introdução. 1 prova em processo penal. 2 meios de prova. 3 prova ilegítima e prova ilícita. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO:

O presente trabalho visa apontar as questões mais relevantes no tocante à produção de prova na matéria criminal, de modo a procurar um equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal eficaz, que não se mostre uma garantia de impunidade.

1 PROVA EM PROCESSO PENAL:

Ideologicamente, o processo objetiva a reconstrução dos fatos ocorridos para que possam ser extraídas as respectivas conseqüências daquilo que restar comprovado, sendo a prova o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional.

Guilherme Nucci entende que existem três sentidos para o termo prova:

a) Ato de provar: atividade realizada, em regra, pelas partes, com o fim de demonstrar a veracidade de suas alegações, é o processo pelo qual se verifica a exatidão do alegado;

b) Meio: meios ou instrumentos utilizados para a demonstração da verdade de uma afirmação ou existência de um fato;

c) Resultado da ação de provar: é o resultado final da atividade probatória, ou seja, a certeza ou convicção que surge no espírito de seu destinatário.

Desse modo, prova é uma expressão dinâmica e terá distinta acepção (conceito), dependendo do sentido que se empregue ao vocábulo.

O destinatário direto da prova é o magistrado, sendo assim, a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Aliás, este é o objetivo primordial do processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada à instrução – produção de provas que permita ao julgador exercer o poder jurisdicional. Por isso, a prova foi chamada por Mascardo de “alma do processo”.

Disso tudo se extrai a natureza jurídica da prova, que nada mais é que um direito subjetivo com vertente constitucional para a demonstração da realidade dos fatos.

A prova se pauta por regras e princípios organizados segundo critérios lógicos.

Obviamente o exercício probatório deve restringir-se aos fatos pertinentes à lide, especialmente em razão do princípio da economia processual. Contudo, no processo penal, todos os fatos que de algum modo são importantes para a decisão judicial devem ser provados.   

A liberdade probatória é a regra, o rol de meios de prova admissíveis é aberto, o Código de Processo Penal não esclarece taxativamente os meios de prova admissíveis. Os únicos fatos acerca dos quais o meio de prova é prescrito pela lei são aqueles referentes ao estado das pessoas, em relação aos quais o parágrafo único do art. 155 do CPP dispõe que devem ser observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil, dessa forma, a súmula 74 do STJ assevera que o reconhecimento de menoridade do réu requer prova por documento hábil. Exceto essa situação, vigora relativa liberdade probatória quanto aos sujeitos do processo, respeitando-se apenas as proibições legais.

Destaca-se o art. 295 do CPPM, que dispõe:

“Admissibilidade do tipo de prova

Art 295. É admissível, nos têrmos dêste Código, qualquer espécie de prova, desde que não atente contra a moral, a saúde ou a segurança individual ou coletiva, ou contra a hierarquia ou a disciplina militares.”

Não precisam ser provados no processo penal os fatos notórios, as presunções absolutas (art. 27, CP, por exemplo), as máximas de experiência do julgador, os fatos intuitivos ou evidentes e os fatos inúteis ou irrelevantes.

As presunções podem ser absolutas ou relativas. As absolutas não admitem prova em contrário, enquanto as relativas podem ser afastadas por prova em contrário.

2 MEIOS DE PROVA:

Meio de prova é todo fato, documento ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo. Na busca pela verdade real, podem as partes optar por meios de prova não especificados em lei.

São exemplos de meios de prova: a perícia no local do crime (art. 169, CPP) e o depoimento do ofendido (art. 201, CPP). Os meios de prova podem ser tipificados em lei ou ser moralmente legítimos, sendo estes chamados de “prova inominada”.

No processo penal brasileiro não há limitação dos meios de prova, esta liberdade probatória é muito importante, pois permite a busca da verdade real, vige em nosso país o princípio da busca da verdade real, conforme julgado acima. Entretanto, o princípio da liberdade probatória não é e nem pode ser absoluto, existem limites consagrados, como, por exemplo, o disposto no art. 5°, LVI da CRFB/88, que determina a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

Conforme bem lecionam Nestor Távola e Rosmar Antonni: “é impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas. O Estado precisa ser sancionado quando viola a lei, e assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constitucionais, e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo”.

Neste sentido destaca-se, dentre tantos outros, o fato de a escuta clandestina, alvo de investigações das CPIs, ter se tornado franca e impune atividade no Brasil, prova disto foi o descontrole a que chegou a operação de espionagem clandestina promovida pelo delegado Protógenes Queiroz, que promoveu verdadeira espionagem clandestina no caso do banqueiro Daniel Dantas. O delegado montou uma central de espionagem que, a pretexto de investigar crimes cometidos pelo ex-banqueiro Daniel Dantas, chegou a cobrir, segundo reportagem publicada na revista Veja edição 2103 de 11/03/2009, a vida amorosa de uma ministra até o que se falava na antessala do presidente de República, passando pelas atividades do presidente do STF, do ex-presidente da República e do governador do estado de São Paulo. Tal descontrole chegou a tal ponto que, neste mesmo mês, foi desvendada no Recife outra investida ilegal de espionagem política na qual uma pessoa teria sido sondada supostamente por membros de um partido político, com uma proposta para desvendar a vida privada de um senador.

Tal falta de limites não pode prosperar, a vedação de prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito, não se pode buscar punição para um indivíduo custe o que custar, até mesmo por que, dessa forma, se estaria violando frontalmente princípios consagrados pela CRFB/88, que jamais podem ser ignorados.  Neste sentido destaca-se: “É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade. É um pequeno preço que se paga por viver-se em um Estado Democrático de Direito” (STF, Plenário, APn 307-3/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13 out. 1995).

Realmente, o rol de meios de prova admissíveis é aberto, disso decorre que tampouco haverá em lei um rol de provas consideradas ilícitas, contudo, a priori, é necessário, em cada caso, verificar se o meio de prova usado, ou cuja utilização se pretenda, não fere o ordenamento jurídico ou a esfera do moralmente aceitável – do que se pode depreender a dificuldade em qualificar certos meios de prova como lícitos ou ilícitos.

A reforma legislativa introduzida recentemente em nosso sistema, alterou o art. 157 do CPP. A Lei 11.690/08 deu nova redação ao caput do referido artigo e, não só repetiu o disposto no art. 5°, LVI da CRFB/88 – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos -, como definiu “assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”, sendo que também acrescentou que tais provas devem ser desentranhadas dos autos. Assim dispõe o art. 157 do CPP:

“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”

O projeto 4.205/01 também previa um § 4°, que dizia: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”, isso por que, ao ter contato com a prova, é inquestionável que o juiz reste “contaminado” por ela, de forma que isto influencie, mesmo que inconscientemente, a sua decisão. Parece acertado o entendimento de Aury Lopes Jr. no tocante a este assunto, no sentido de que “não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se substituir o juiz do processo, na medida em que sua permanência representa um imenso prejuízo, que decorre dos pré-juízos (sequer é pré-julgamento, mas julgamento completo!) que ele fez”.  Entretanto o §4°, apesar de razoável, foi vetado em razão do reduzido número de julgadores e da precariedade do nosso sistema para uma determinação como esta, vez que, por exemplo, quando os Tribunais julgassem um habeas corpus, estariam impedidos de julgar recursos posteriores por causa do contato ocorrido no julgamento daquele, e, principalmente em razão das conseqüências que seriam geradas no caso de descumprimento do parágrafo, que daria causa a situações de nulidade absoluta, a exemplo das demais causas de impedimento. Não se pode esquecer também, o referido parágrafo levaria ao afastamento peremptório do juiz natural da causa, mesmo nas circunstâncias em que a prova ilícita, por ser meramente acidental, não tivesse reflexo tão decisivo no convencimento do julgador. Sendo assim, a solução encontrada é que o juiz deveria declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao perceber que o acesso à prova ilícita atingiu diretamente seu convencimento, lhe despindo de imparcialidade.

De volta, a prova deverá ser vedada, proibida ou inadmissível – classificação de gênero de prova dada por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho no livro “As nulidades no processo penal” – toda vez que sua produção implicar em violação da lei ou de princípios de direito material ou processual, cujas espécies são: as provas ilícitas e as provas ilegítimas.

3 PROVA ILEGÍTIMA E PROVA ILÍCITA:

Prova ilegítima é aquela cuja obtenção infringe norma processual, por exemplo, quando a confissão do acusado suprime o exame de corpo de delito ou quando o laudo pericial é subscrito por apenas um perito não oficial.

Prova ilícita é aquela cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material. Exemplos de prova ilícita são a confissão do acusado obtida mediante tortura (Lei 9.455/97) – já que nenhum bem jurídico deve prevalecer sobre o respeito e a integridade física e psíquica de um indivíduo – e a interceptação telefônica efetivada sem permissão judicial (Lei 9.296/96). 

Entretanto, tanto a CRFB/88 quanto a Lei 11.690/08 que imprimiu a reforma do sistema probatório brasileiro, ambas alheias à classificação doutrinária, não fizeram qualquer distinção entre provas ilícitas e provas ilegítimas.

A interceptação telefônica merece especial atenção, especialmente em razão do supracitado fato de a escuta clandestina ter se tornando alvo de investigações principalmente das CPIs. O inciso XII do art. 5° da CRFB/88 permite a quebra do sigilo das comunicações de dados e telefônicas “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Com vistas a regulamentar essa exceção constitucional, foi editada a Lei 9.296/96, que não trouxe um numerus clausus, isto é, não trouxe um rol taxativo de infrações penais que sujeitariam os suspeitos à captação de prova através de interceptação telefônica, como as legislações portuguesa e alemã; referida lei restringiu-se a estabelecer hipóteses de não cabimento da medida no seu art. 2°, que determina:

“Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.”

Portanto, conforme leciona Sérgio Ricardo de Souza, é inadmissível a utilização da interceptação telefônica sem que esteja presente o requisito cautelar consistente em indícios que caracterizem o fumus comissi delict, ou seja, não há de se decretar a medida como forma de colher os elementos indiciários iniciais, ao contrário, para decretá-la, o julgador tem que perquirir se existem tais indícios, para justificá-la a teor do disposto no art. 93, IX da CRFB/88.

Da mesma forma, as infrações penais punidas com detenção, prisão simples ou exclusiva pena de multa ou educativa, não autorizam a utilização deste meio de prova. Entretanto, o entendimento adotado no STF (HC 83.515/RA, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 04.03.2005, p. 11) é de que, ocorrendo deferimento deste meio de captação de prova em relação a uma infração penal não relacionada no art. 2° da Lei 9.296/96 e, no decorrer desta interceptação, o próprio investigado ou um interlocutor seu fizer referência à prática de algum dos crimes abrangidos pela vedação desse artigo, havendo conexão entre o crime cuja investigação autorizou a interceptação e outra infração para a qual é vedada, já que as infrações estão ligadas entre si (vinculação de conexão ou continência) e fazem parte do mesmo cenário probatório, a prova acrescida e captada de forma eventual pode ser validamente utilizada na persecução penal. A doutrina majoritária coaduna com o STF, de forma que, segundo lição de Vicente Greco Filho, o que não se admite é a utilização da interceptação telefônica em face de fato em conhecimento fortuito e desvinculado do fato que originou a providência.

De acordo com ensinamento de Luiz Flavio Gomes e Raul Cervini, de outro lado, referido meio de prova não será válido quando em relação ao encontro de fato não conexo, bem como quanto a fatos cometidos por terceiras pessoas sem nenhuma relação de continência com o investigado. Esse encontro fortuito vale unicamente como notitia criminis.

Importante referir oportunamente que o STF e o STJ têm admitido como lícita a gravação de conversa telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento e/ou autorização do outro interlocutor, a ilicitude só ocorre quando terceiro estranho à conversação procede à gravação.

De outra banda, determina o art. 5° da mesma lei: 

“Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.”

Atualmente tem-se feito renovação sucessiva deste prazo, o que não parece razoável, pois, como já tratado anteriormente é forte a tendência de relativização e restrição dos direitos e garantias fundamentais, vistos como empecilhos para o efetivo combate à criminalidade, entretanto o poder punitivo não pode restar “deslegitimado” de tal forma que fira direitos fundamentais da pessoa, impedindo a consolidação do processo penal como garantia de liberdade. Assim, não parece razoável a permissão de interceptação por “prazo indeterminado”, quinze dias, mais quinze dias, mais quinze dias e assim por diante, até que se apure infração penal em certo dia. Contudo, colacionam-se alguns julgados referentes ao tema:

“STF: EMENTA: Recurso Ordinário em Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos arts. 12, caput, c/c o 18, II, da Lei nº 6.368/1976. 2. Alegações: a) ilegalidade no deferimento da autorização da interceptação por 30 dias consecutivos; e b) nulidade das provas, contaminadas pela escuta deferida por 30 dias consecutivos. 3. No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária, com observância das exigências de fundamentação previstas no artigo 5º da Lei nº 9.296/1996. Ocorre, porém, que o prazo determinado pela autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações. Precedentes: HC nº 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ de 04.03.2005; e HC nº 84.301/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unanimidade, DJ de 24.03.2006. 5. Ainda que fosse reconhecida a ilicitude das provas, os elementos colhidos nas primeiras interceptações telefônicas realizadas foram válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos, foram suficientes para lastrear a persecução penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que não somente a interceptação telefônica havida no período indicado que respaldaram a denúncia, a saber: a materialidade delitiva foi associada ao fato da apreensão da substância entorpecente; e a apreensão das substâncias e a prisão em flagrante dos acusados foram devidamente acompanhadas por testemunhas. 6. Recurso desprovido.” (RHC 88371 / SP – SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a):  Min.GILMAR MENDES Julgamento:  14/11/2006   Órgão Julgador:  Segunda Turma)

“STF: EMENTA: HABEAS CORPUS. “OPERAÇÃO ANACONDA”. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADE QUANTO ÀS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPORTANTE INSTRUMENTO DE INVESTIGAÇÃO E APURAÇÃO DE ILÍCITOS. ART. 5º DA LEI 9.296/1996: PRAZO DE 15 DIAS PRORROGÁVEL UMA ÚNICA VEZ POR IGUAL PERÍODO. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE CONDUZIRAM À DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÕES FUNDAMENTADAS E RAZOÁVEIS. A prova pericial deverá servir de base à sentença, o que não se aplica ao recebimento da denúncia. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PARA JULGAR OS FATOS IMPUTADOS AO PACIENTE, DADA A SUPOSTA PARTICIPAÇÃO DE SUBPROCURADOR DA REPÚBLICA, O QUE DETERMINARIA A COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ART. 105, I, A, DA CONSTITUIÇÃO). Ainda não houve o oferecimento de denúncia contra o subprocurador da República, de modo que não há como deslocar a competência para o Superior Tribunal de Justiça. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS. A regra do art. 79 do Código de Processo Penal – competência por conexão ou continência – é abrandada pelo teor do art. 80 do Código de Processo Penal, que faculta a separação dos autos quando se tratar de fatos distintos, como ocorre nos caso concreto. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. IMPEDIMENTO DO PACIENTE DE PRESENCIAR A SESSÃO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. Não há, nos autos, prova de incidente dessa natureza. De qualquer forma, ao magistrado é facultado o uso do poder de polícia, nos termos do art. 251 do Código de Processo Penal. A norma aplicável à espécie determina a intimação pessoal, devidamente efetuada, no caso, tendo o procurador presenciado a sessão e, inclusive, feito sustentação oral. ALEGAÇÕES DE PARCIALIDADE DA DESEMBARGADORA RELATORA DA AÇÃO PENAL E DE NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA. DESCA BIMENTO. ATO PROCESSUAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. A fundamentação do acórdão em fatos concretos afasta a alegação de ausência de requisitos legais para a prisão preventiva. DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA LOCAL ADEQUADO, EM VIRTUDE DE SUA PRERROGATIVA DE SER RECOLHIDO APENAS EM PRISÃO ESPECIAL. A causa de pedir não foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, de sorte que seu exame pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, indeferido”. ( HC 84301 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA  Julgamento:  09/11/2004 Órgão Julgador:  Segunda Turma)

Destarte, se houver uma motivação deficiente na decisão judicial prolatada para a restrição de um direito fundamental na produção da prova, se o magistrado for incompetente para a medida ou ocorrer a violação dos requisitos legais necessários à interceptação telefônica, por exemplo, os vícios processuais daí decorrentes levarão à nulidade da prova, e não à sua ilicitude.

Certo é que as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no processo, devendo o julgador determinar o seu desentranhamento dos autos se já se encontrarem neles, de modo a evitar que essas provas, ainda que racionalmente desconsideradas pelo julgador, acabem por exercer influência na formação do seu convencimento. A sentença que se fundar em prova ilícita será nula.

Não se pode esquecer de mencionar as teorias que tratam do tema, justificando ou não a utilização de prova ilícita.

A figura da prova ilícita por derivação (§ 1° do art. 157, CPP), trata de prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorre de informações provenientes da prova ilícita. Nesse sentido é a “teoria dos frutos da árvore envenenada”, que diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana, segundo as quais as provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam conseqüência do aproveitamento de informações contidas em material probatório obtido com violação dos direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal.

O problema consiste justamente em estabelecer o nexo causal entre a ilegalidade originária que justifique a regra de inadmissão da prova e a obtenção do material probatório de forma derivada. É possível que tenha havido a ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento, de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova, porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.

O §1° do art. 157 consagrou a teoria dos frutos da árvore envenenada, trazendo as seguintes exceções à referida teoria: a ausência de demonstração do nexo de causalidade e quando a prova puder ser obtida por fonte independente, sendo que o § 2° do mesmo artigo define como fonte independente “aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Aqui reside outra dificuldade: a de saber o que são os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, e se eles realmente levariam à descoberta da mesma prova obtida através da ilícita.

Como leciona Sérgio Ricardo de Souza, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que não há nulidade do processo nem da decisão atacada , quando apesar da presença da prova ilícita por derivação, o julgador se basear em outras provas não viciadas, que por si só são suficientes para fundamentar a referida decisão, regra esta conhecida como teoria da fonte independente e aplicável também em relação à própria prova ilícita, o que, aliás, está em consonância com o art. 157 e seus parágrafos.

Ainda, segundo os ensinamentos de Nestor Távora e Rosmar Antonni, a prova absolutamente independente não seria propriamente uma exceção aos efeitos da teoria dos frutos da árvore envenenada, e sim uma teoria coexistente, permitindo justamente a devida integração, partindo-se do pressuposto de que, não havendo vínculo entre as provas, não há de se falar em contaminação de provas que não derivaram de provas ilícitas. Inclusive existem precedentes do STF que adotam esta teoria e admitem até mesmo o aproveitamento de denúncia lastreada em provas distintas e independentes da prova ilícita, como em um cumprimento de busca e apreensão sem as formalidades legais (HC n° 84.679, primeira turma, rel. Min. Eros Grau, DJU 30/09/2005).

Há ainda a teoria da descoberta inevitável, segundo a qual, a prova que, embora circunstancialmente tenha decorrido de prova ilícita, poderia ser conseguida de qualquer maneira por atos de investigação válidos, poderia ser aproveitada, eliminando-se a contaminação, cabendo ao magistrado analisar as circunstâncias do caso concreto e concluir se realmente houve inevitabilidade da descoberta.

Outra teoria decorrente da primeira, tratada por Walter Nunes da Silva Júnior, é a da boa-fé, o doutrinador lembra que o assunto fez parte da discussão no caso Collor. Com efeito, naquela oportunidade, discutiu-se, entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, a validade da degravação dos dados da memória de computadores que foram apreendidos em uma das empresas de Paulo César Farias. O problema foi de que os computadores não haviam sido apreendidos em diligências dos agentes policiais acobertados por mandado de busca e apreensão. Os computadores foram recolhidos por agentes fiscais, sob suspeita de que eles tinham sido importados em o devido pagamento do Imposto de Importação. Essas máquinas foram encaminhadas pelos agentes fiscais para os policiais federais, o que foi bastante para entender que as provas derivadas da recuperação da memória dos computadores eram ilícitas, posto que a autoridade policial deveria ter ingressado no escritório profissional com base em mandado de busca e apreensão, para dispor dos computadores.

Ocorre que caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime em situação de flagrante, como no caso de ser descoberto um depósito de drogas para a comercialização, a intervenção está autorizada por força do art. 5° XI da CRFB/88 e não em razão do mandado que tinha outro objetivo. Novamente no posicionamento de Nestor Távora e Rosmar Antonni, nos demais casos deve a autoridade envolvida na diligência provocar o juiz para que se obtenha uma ampliação do mandado, em razão de novos elementos eventualmente encontrados.

Vale destacar que, de acordo com o § 3° do art. 157, a sanção processual para as provas inadmissíveis é a sua imprestabilidade, isto é, ela deverá ser inutilizada, destruída. Contudo, por exemplo, em um caso que, em virtude de interceptação telefônica efetivada sem permissão judicial, se descobre um depósito de cocaína com muitos quilos da droga, a prova ilícita contaminou as provas dela derivadas; aí o que se faz? Vai se destruir a prova? Não se irá utilizá-la? Se apreendida a droga terá que devolvê-la?

Saliente-se que a proibição da prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado, assim é possível a utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo próprio interessado, traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude, conforme leciona Ada Pellegrini Grinover na obra “As provas ilícitas na Constituição”.

Assim, chega-se à conclusão pretendida neste artigo. Em razão do princípio da proporcionalidade, buscando equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal justo e eficaz, vêm-se mitigando a vedação às provas ilícitas, admitindo-se como eficaz a prova que, em princípio seria considerada ilícita, desde que ela não seja adotada como único elemento de convicção e que seu teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo.

CONCLUSÃO:

Contudo, deve ser ressaltada a exigência do due process of law, que é uma garantia da pessoa contra a arbitrariedade do Estado, isto porque, sendo o poder punitivo um poder deslegitimado, a violação a qualquer direito fundamental para o fim exclusivo de produzir uma prova para a concretização do exercício desse poder é, também uma pena e, portanto, deslegitima no Estado Democrático de Direito. 

Informações Sobre o Autor

Juliana Toralles dos Santos Braga

Acadêmica de Direito na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas.