O mercado relevante e a posição dominante no direito da concorrencial comunitário: uma análise do Acórdão United Brands/Acórdão Chiquita

Resumo: O presente artigo tem como objetivo o abuso da posição dominante no direito comunitário, sobretudo a partir do Acordão United Brands.

Palavras Chave: abuso de posição dominante; mercado relevante; Acordão United Brands.

Abstract: The following article has as its goal analyze  the abuse of dominant position under Community law, particularly after the United Brands case-law;

Keywords:  Right of disclaimer: abuse of dominant position, relevant market; United Brands case-law

Sumário: Introdução; 1. A disciplina constitucional da concorrência; 2. O mercado relevante no direito comunitário; 3. Determinação do mercado dominante; 3.1. Preâmbulo; 3.2. Delimitação material; 3.3. Delimitação geográfica; 4. Delimitação temporal; 4. Posição dominante; 4.1. Definição; 4.2. Abuso de posição dominante no acórdão United Brands; 4.2.1. Síntese da controvérsia; 4.2.2. O comportamento face aos amadurecedores; 4.2.3. A recusa em abastecer a Olsen; 4.2.4. A política de preço. Conclusão. Referências bibliográficas

INTRODUÇÃO

O presente trabalho surge da necessidade de se estudar a livre concorrência como um fator importante para o crescimento econômico e como princípio basilar da ordem econômica e financeira, eis que quando regularmente praticada a concorrência é benéfica tanto para o consumidor, que adquire produtos melhores e mais baratos, como para o empresário.

O âmbito deste trabalho é o Direito Português e, por isso, analisar-se-ão, sumariamente, os fundamentos jurídicos de proteção à concorrência no direito português. Verificar-se-á que o direito de defesa da concorrência tem como função a preservação das estruturas concorrenciais do mercado contra o comportamento de alguns dos agentes econômicos. Nesse sentido, limita-se o presente trabalho ao estudo do mercado relevante e a posição dominante, conceitos que merecem ser melhor analisados para que se verifiquem eventuais abusos. Valer-se-á como referência jurisprudência o Acordão United Brands, também conhecido por Acórdão Chiquita.

Isto porque a controvérsia se alicerça no fato de uma empresa a United Brands, ser acusada de dominar o mercado relevantes das bananas chiquitas e determinar o preço de revenda, como se verá

1. A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA CONCORRÊNCIA

Alguns autores nacionais e estrangeiros retiram o fundamento da concorrência desleal das normas constitucionais, maxime da liberdade de iniciativa econômica, posição a qual acredita-se ser mais coerente.[1]

Dispõe a Constituição da República Portuguesa – CRP -, no seu art. 81º, “f”, que incumbe ao Estado, prioritariamente, no âmbito econômico e social, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral. Ademais, dispõe o art. 99º, “a”, do mesmo Diploma, que a concorrência salutar dos agentes mercantis é um dos objetivos da política comercial.

Portanto, depreende-se que, num regime de mercado tal qual o português, é lícita a concorrência e esta representa um dos objetivos da política comercial.

De todo modo, ao enfrentar a questão da concorrência deve-se ter à vista que o que se pretende é o controle do poder econômico traduzido no funcionamento eficiente dos mercados, a defesa da concorrência, a objeção aos monopólios e a repressão de abusos de posição dominante, funções estas assumidas como prioritárias nos moldes do art. 80º, ‘f’, da CRP supramencionado.[2]

A efetivação destas obrigações exige a intervenção do legislador ordinário, sobretudo com o escopo de proibir abusos de posição dominante e abusos de dependência econômica, ambas acolhidas pelos arts. 3º e 4º  do DL n.371/93, que trata da defesa da concorrência. É isto que se infere do preâmbulo do referido Decreto, ora em destaque[3]:

“Após nove anos de vigência, o Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de Dezembro, embora tenha correspondido de uma maneira geral aos objectivos que presidiram à sua publicação, carece de ajustamentos que permitam uma melhor adaptação do seu conteúdo à nova ordem nacional e internacional e uma maior eficácia na prossecução dos seus objectivos, dando assim adequado cumprimento ao imperativo constitucional constante da alínea f) do artigo 81.º da Constituição. […]”

2. O MERCADO RELEVANTE NO DIREITO COMUNITÁRIO

As normas de defesa da concorrência fizeram parte da origem da UE, então chamada Comunidade Econômica Europeia. No Tratado de Roma estavam presentes, desde 1957, normas sobre a defesa da concorrência que baseava-se em três pilares. O primeiro deles estava relacionado com a repressão contra as práticas concertadas (art. 81 do TCE); o segundo, o controle de abuso de posição dominante (art. 82); e o terceiro, o controle das concentrações econômicas (Regulamento do Conselho ns. 4.064/89 e1.310/97).[4]

Conforme o objeto deste trabalho convém a leitura do art. 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, ora transcrito:

“Artigo 102.º(ex-artigo 82.º TCE):

É incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste.

Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:

a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;

b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;

c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.”

Observa-se que o dispositivo em análise proíbe o abuso da posição dominante, singular ou coletiva, numa parte significativa ou na totalidade do mercado comum, na medida em que afete o comércio entre os Estados-membros. O abuso da posição dominante consiste, assim, em algumas práticas enumeradas aí, mas não exaustivamente. A imposição direta ou indireta de preços de compra e venda ou outras condições de transações não equitativas, limitação da produção, da distribuição ou do desenvolvimento técnico em detrimento dos consumidores, aplicação de condições desiguais, em caso de prestações equivalentes, aos parceiros comerciais e subordinara celebração de contratos à aceitação do chamado cross-selling. Estas situações consubstanciam uma censura da exploração abusiva do poder de mercado que reconduz-se ao poder de praticar preços acima dos preços em mercado concorrencial.[5]

3. DETERMINAÇÃO DO MERCADO DOMINANTE

3.1. Preâmbulo

O art. 82 do Tratado que institui a União Europeia que é incompatível com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, o fato de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste[6].

Percebe-se que, o dispositivo supra não define o conceito de posição dominante, razão pela qual se deve buscar o conteúdo na doutrina e jurisprudência pátria e comunitária.

O presente trabalho valerá, sobretudo, do Acórdão 14.2.1978 – Processo 27/76, entre a United Brands Company e United Brands Continentaal BV  versus Comissão das Comunidades Europeias, por se tratar de caso jurisprudencial paradigmático.

Pretendia-se, no referido acórdão, a anulação da Decisão IV/26.699 – conhecida como “Chiquita” – pela qual a Comissão deu por verificada infração ao art. 86º (atual art. 82º do TUE) do Tratado CEE no setor de venda de bananas produzidas e importadas pelas recorrentes, bem como pedidos de indenização pelos danos sofridos e a suspensão ou redução da multa importa à UBC.[7]

Assim, dispõe o Acórdão United Brands que para apreciar se a UBC goza de uma posição dominante no mercado das bananas é necessário definir esse mercado quer do ponto de vista do produto quer em termos geográficos[8].

Para a caracterização da posição dominante é indispensável entender melhor o mercado relevante, termo originário da tradução literal de relevant market, que significaria mercado correspondente ou mercado pertinente.[9]

A noção de posição dominante é relativa e somente tem sentido com a concreta definição geográfica e material em que a dominância se revela. Logo, para a configuração do domínio de mercado por determinadas empresas ou empresários, há que se determinar, primeiro, o mercado relevante em causa e essa definição é feita em dois níveis: geográfico e material.[10]

3.2. Delimitação material

A delimitação material do mercado é feita pela perspectiva do consumidor, ou seja, abrange os produtos e serviços pelos quais o consumidor poderia trocar, razoavelmente, o produto ou serviço acerca de cuja produção ou distribuição se pesquisa a ocorrência de infração à ordem econômica. Se a mercadoria pode ser substituída, avaliando-se o consumidor médio, por outros de igual qualidade oferecidos na mesma localidade ou região, então o mercado relevante compreenderá os produtos ou serviços potencialmente substitutos.[11]

Nesse sentido, a Comunicação de 1997 da Comissão dispõe que um mercado de produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida. [12]

Conforme se depreende do Acórdão United Brands, a recorrente argumenta que as bananas estão em concorrência com outros frutos frescos, inclusive no que diz respeito aos preços. Aduz, ainda, que em determinadas épocas do ano, mormente no verão, as bananas sofrem verdadeira concorrência com a comercialização de frutos sazonais.[13]

Contudo, dispõem os relatores que a banana é um fruto que pode ser sempre obtido em quantidades suficientes, a questão de saber se pode ser substituída por outros frutos deve ser analisada para todos os períodos do ano. Conclui-se que a concorrência é extremamente limitada e que o seu preço das bananas pode facilmente se adaptar a situação em que abunda a oferta de outros frutos. Assim percebe-se que um número muito importante de consumidores mantém uma procura de bananas constante que não é desviada de modo claro ou mesmo sensível pela entrada no mercado de outros frutos frescos e que mesmo as variações sazonais dos preços a afetam apenas durante um período de tempo e de um modo muito limitados quanto à sua substituição por esses outros produtos.[14]

Percebe-se que, muito embora as bananas pudessem ser permutadas por outras frutas, essa substituição apenas era feita pelos consumidores em parte do ano e, mesmo assim, em pequenas medidas. Constatou-se que a banana tem certas características, como a aparência, o gosto, a maciez, a ausência de caroço, o fácil manuseio e um nível permanente de produção, que lhe permite satisfazer a procura constante de uma importante parte da população, constituída pelas crianças, os idosos e os doentes[15].

3.3. Delimitação geográfica

Aponta a Comunicação de 1997 da Comissão, que a definição de mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa fornecem produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogêneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao fato, em especial, das condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas.[16]

A delimitação geográfica do é extremamente importante tendo em vista as profundas e variadas diferenças regionais existentes em termos econômicos e culturais. Nem sempre o mercado relevante irá abranger todo o território de um mesmo país, podendo, inclusive, corresponder a mais de um país. Não é necessário que o mercado relevante mobilize grandes somas de capital.[17]

Aponta MACIEL que para a verificação da dimensão geográfica do mercado, deve-se considerar a localização dos compradores, os métodos de venda, os possíveis obstáculos ao ingresso de novos produtos na área, e as preferências do consumidor. Ademais, no tocante ao aspecto temporal, deve-se considerar ainda o tempo necessário à entrada do produto no mercado geográfico.[18]

No Acórdão United Brands a Comissão considerou que o mercado geográfico é constituído pelos territórios da república Federal da Alemanha, Dinamarca, Irlanda, Países Baixos e UEBL pois as condições econômicas nessa parte da Comunidade permitem aos Recorrentes comercializar ali seus produtos sem enfrentar barreiras significativas em relação àquelas com que se deparam outros importadores/distribuidores. Constituem, assim, um todo significantemente homogêneo para ser considerado globalmente.[19]

3.4. Delimitação temporal

Além das dimensões material e geográfica, por ser necessário que se leve em consideração uma delimitação temporal, em especial no caso de mercados em que existam variações sazonais significativas, tal como ocorrido no Acórdão United Brands com a influência (ou não) de oferta de frutas frescas durante o período verão capazes de concorrem com a oferta de bananas. Acabou-se por entender que as bananas possuíam características próprias e que, por isso, eram limitados os efeitos da concorrência com outras frutas.[20]

4. POSIÇÃO DOMINANTE

4.1. Definição

 Após a definição de mercado relevante e seus desdobramentos percebe-se a importância deste conceito para a análise de operações que impliquem concentração de mercado e também para a avaliação de condutas praticadas por empresas dentro de um suposto poder de mercado.[21]

A noção de posição dominante é relativa e só tem sentido uma vez definido, em concreto, o mercado a que respeita, ou seja, aquilo que se designa mercado relevante ou mercado em causa. Num mercado relevante de grande amplitude, as posições dominantes serão difíceis de encontrar. Pelo contrário, num mercado relevante restrito, mesmo empresas de dimensão média poderão deter uma posição dominante[22].

Em linhas gerais, a posição dominate é aquela que confere à empresa a possibilidade de decidir isoladamente linha de atuação. Pressupõe independência ou autonomia de comportamento.[23]

Segundo a OCDE está ema posição dominante a empresa que responde por uma parcela significativa de um determinado mercado e tem uma quota de participação neste significativamente maior do que seu concorrente mais próximo. As empresas dominantes são normalmente consideradas como tendo as quotas de mercado de igual ou maior que 40%, de modo que estas empresas podem suscitar problemas de concorrência já que têm o poder para definir preços de forma independente.[24]

No Acórdão United Brands a Comissão aduz que a Recorrente goza de uma posição dominante no mercado em causa com uma série de fatores que, quando considerados conjuntamente, atribuem à UBC uma predominância incontestável em face de todos os seus concorrentes, dentre os quais, destaca-se: a sua parte de mercado comparada com a da concorrência, a variedade das suas fontes de abastecimento, a natureza homogênea do seu produto, a organização da sua produção e transporte, o seu sistema de  marketing e as suas campanhas de publicidade, a natureza diversificada das suas operações e, finalmente, a sua integração vertical. Destarte, a Comissão considera que a UBC é uma empresa em posição dominante que goza de uma total independência de comportamento no mercado em causa, o que lhe permite afastar, em larga medida, qualquer concorrência efetiva da parte dos seus concorrentes, que apenas poderão obter, eventualmente, as mesmas vantagens concorrenciais após grandes esforços consentidos ao longo de vários anos, uma perspectiva que não os incitará a seguir tal via, especialmente, após os revezes que já sofreram.[25]

4.2. Abuso de posição dominante no Acórdão United Brands

4.2.1. Síntese da controvérsia

Embora já tenha sido mencionado, optou-se só aqui por fazer a síntese do Acórdão United Brands tendo em vista que os próximos itens deste trabalho discorrerão sobre o mérito da decisão recorrida. É que a verificação e delimitação do mercado relevante vale como requisito para a verificação de abuso de posição dominante. Está é analisada exatamente em função de um determinado mercado que, uma vez traçado, enseja a verificação de posição dominante.

Pois bem, o Acórdão em análise tem como objeto o pedido de anulação da Decisão IV/26.699 a qual a Comissão verificou infração ao artigo 86º do Tratado CEE no setor de venda de bananas produzidas e importadas pela Recorrente.

Em suma a controvérsia gira em torno de existência de uma cláusula e seus desdobramentos, não necessariamente escrita, que proíbe aos seus distribuidores/ amadurecedores de revenderem bananas verdes. Ademais, insiste com os mesmos para não venderem bananas além das fornecidas pela Recorrente e para não revenderem as bananas da UBC a amadurecedores concorrentes.

A UBC esclarece que tais medidas visam apenas manter o mesmo padrão de qualidade.

A questão tornou-se conhecida quando a empresa dinamarquesa Olesen, ao tentar celebrar contrato de abastecimento com diversos fornecedores, viu todas as suas propostas frustradas pois aqueles não poderiam aceitar as encomendas em virtude de uma cláusula contratual.

4.2.2. O comportamento face aos amadurecedores

A Comissão é da opinião de que a UBC abusou da sua posição dominante em relação aos amadurecedores/distribuidores, primeiramente, ao ter feito uso da cláusula das condições gerais de venda que proíbe aos seus distribuidores/amadurecedores revenderem as bananas verdes. Seguidamente, por ter insistido com os seus amadurecedores/distribuidores para não venderem outras bananas salvo as fornecidas pela UBC enquanto forem seus distribuidores e não revenderem as bananas da UBC a amadurecedores concorrentes, nem a operadores estrangeiros.[26]

Tal proibição além de contribuir indiretamente para a consolidação a posição dominante da UBC, torna quase impossível o comércio das bananas verdes da UBC, de marca ou não, quer no interior de um único Estado-membro quer entre os Estados-membros. Portanto, esta cláusula produz o mesmo efeito que uma proibição de exportação. Ademais, os efeitos desta cláusula são ainda reforçados pela política adotada pela Recorrente e que consiste em apenas fornecer aos seus clientes quantidades de bananas inferiores às  encomendadas, impedindo-lhes qualquer ação concorrencial sobre a diferença dos preços de um Estado-membro para outro e obrigando-os a se limitarem ao seu papel de amadurecedores.[27]

A organização de mercado estruturada da Recorrente limitou os amadurecedores ao papel de meros fornecedores do mercado local, impedindo-lhes de desenvolverem suas capacidades comerciais em relação à UBC, servindo ainda de instrumento para acentuar seu poder econômico sobre aqueles. Destas considerações resulta na violação do art. 86 do Tratado (atual 82º) pela cláusula em litígio.[28]

Outrossim, segundo a Comissão, estas proibições e práticas são o elemento essencial de um sistema global que permite à UBC controlar a totalidade da comercialização do seu produto e restringir a concorrência e, simultaneamente, servem de base aos três outros abusos a seguir elencados.[29]

4.2.3. A recusa em abastecer a Olesen

Embora seja legítima a persecução de uma política baseada na qualidade, especialmente por meio da seleção dos vendedores em função de critérios objetivos relacionados com as suas qualificações, as do seu pessoal e as das suas instalações, esta prática apenas se justificará caso não crie entraves cujos efeitos excedam o objetivo prosseguido.[30]

4.2.4. A política de preço

A fundamentação da Comissão avalia que as bananas comercializadas pela UBC têm a mesma origem geográfica, pertencem à mesma variedade e são, praticamente, da mesma qualidade. Ademais, os custos de transporte e de desembarque nos portos em que a Recorrente atua são relativamente os mesmos. Contudo, depreende-se da análise fática que a UBC cobra semanalmente aos seus clientes pelas bananas de marca Chiquita um preço de venda diferente conforme o Estado-membro onde exerçam as suas atividades os amadurecedores/distribuidores.[31]

A Comissão estabelece-se que a UBC pratica preços discriminatórios, que se alternam de acordo com as circunstâncias prevalecentes nos Estados-membros, constituindo obstáculo à livre circulação de mercadorias acentuada, sobretudo, pela cláusula que proíbe a revenda de bananas verdes e pela limitação do fornecimento das quantidades encomendadas. Logo, a política de preços diferentes constitui também um abuso de posição dominante.[32]

A contrário senso ensina CARAMELO GOMES que a prática de preços discriminatórios, isto é, aplicação de condições diferenciadas a transações equivalentes, é muitas vezes considerada anti-concorrencial, o que o autor considera uma posição forçada. Poderão existir, obviamente, situações em que essa prática tenha como objetivo afastar concorrentes do mercado, mas como regra geral não ele não considera que seja uma prática particularmente nociva da concorrência ou sinônimo de concorrência imperfeita[33].

Compartilha-se dessa opinião, pois preços diferenciados em transações similares não podem por si só constituírem uma prática anti-concorrencial. No caso da United Brands o que se mostra relevante não são as praticas preços diferenciados, mas o fato da UBC ser detentora de grande parcela do mercado de bananas. Por exemplo, no caso das bananas serem vendidas por preços menores aos países com maior carga de impostos aduaneiros é justificável. Se fossem praticados os mesmos preços dos demais países, a mercadoria atingiria um preço final muito elevado, afetando os consumidores. É possível que a procura diminua assim como a oferta. Tal fato não seria de tamanha relevância se outras empresas, assim como a UBC, tivessem o mesmo aparato técnico e logístico e pudessem praticar os mesmos preços razoavelmente baixos.

CONCLUSÃO

A concorrência caracteriza-se pela possibilidade de variação de escolha por parte da coletividade de consumidores e representa competição entre vários agentes econômicos objetivando alcançar a supremacia no mercado em relação aos demais.[34]

Partindo-se do princípio que as necessidades são várias enquanto os recursos são finitos, os consumidores veem-se obrigados a escolher um produto em detrimento de outro. A concorrência é, assim, derivada da pluralidade de necessidades e de bens face à natural limitação dos meios financeiros de cada um.

A noção amplíssima de concorrência, decorrente do fenômeno explicado acima, dever ser articulada com a noção de mercado, vez que é este que permite determinar o reflexo da intervenção de cada agente econômico na possibilidade de flutuação de escolha por parte dos consumidores[35].

Quanto ao Acórdão amplamente analisado, tem-se de um lado a United Brands Company e United Brands Continentaal BV contra a Comissão das Comunidades Europeias. As primeiras, controlavam todo o processo produtivo, desde a plantação das bananas até o transporte via marítima até o respectivos portos. As bananas, por serem altamente perecíveis eram transportadas verdes e o serviço de amadurecimento era feito, em alguns casos, pela própria United Brands Continentaal BV ou terceirizado.

Contudo, praticou conduta de abuso de posição dominante em relação aos seus amadurecedore/distribuidores ao ter estipulado cláusula de condições gerais de venda que proibia-os de revenderem as bananas verdes. Seguidamente, incidiram novamente em conduta abusiva por terem insistido para que amadurecedores/distribuidores para não vendessem outras bananas salvo as fornecidas pela UBC, tampouco revendessem as bananas da UBC para amadurecedores concorrentes ou a operadores estrangeiros.[36]

Assim sendo, a Comissão estabeleceu que a UBC pratica preços discriminatórios, que se alternam de acordo com as circunstâncias prevalecentes nos Estados-membros, constituindo obstáculo à livre circulação de mercadorias acentuada, sobretudo, pela cláusula que proíbe a revenda de bananas verdes e pela limitação do fornecimento das quantidades encomendadas.

Frisa-se que o conceito de posição dominante é relativo, apenas tendo sentido uma vez definido, concretamente, o mercado a que respeita, ou seja, o mercado em causa.

Observou-se no caso em tela que, muito embora as bananas pudessem ser permutadas por outras frutas, essa substituição apenas era feita pelos consumidores em parte do ano e, mesmo assim, em pequenas medidas. Traçou-se, portanto, que o mercado em causa era apenas o mercado das bananas.