O ministério público e a legitimidade no mandado de segurança

Resumo: O presente trabalho buscou situar o leitor no instituto do mandado de segurança como ação civil, onde se abordou, brevemente a legitimidade, o litisconsórcio e o Ministério Público. Compreende-se o mandado de segurança como uma ação constitucional que tem como meta oferecer ao cidadão e à sociedade a garantia e a segurança de que a Administração atuará, sempre, de forma não abusiva. A Constituição Federal oferece aos Promotores de Justiça a provável escolha do bom direcionamento de seus trabalhos, no momento em que dispõe no §1º do artigo 127 que um dos princípios institucionais do Ministério Público é a independência funcional, assim o Ministério Público é autônomo para atuar junto de qualquer uma das partes e pode interpor recursos.

Palavras–chaves: Ministério Público; Mandado de Segurança; Legitimidade; Litisconsórcio;

Abstract: The present study sought to situate the reader in the Institute as a civil injunction action, where it briefly discusses the legitimacy,  joinder and prosecutors. It is understood the writ of mandamus as a constitutional action that aims to provide the citizen and society warranty and the assurance that the Administration will act, always, not abused. The Federal Constitution offers Prosecutors probable choice of the proper direction of their work, when it has in § 1 of Article 127 that one of the institutional principles of the prosecution's functional independence, so the prosecutor is autonomous to act with any of the parties and may lodge appeals.

Keywords: Prosecutors; Injunction; Legitimacy;  Joinder;

Sumário: Introdução. 1. Ministério Público no Mandado de Segurança. 1.1. Ministério Público como fiscal da lei. 1.2 Ministério Público como impetrante. 2 Legitimidade ativa.  2.1 Legitimidade Passiva. 3. Ato de autoridade. 3.1 Atos do Poder Legislativo. 4 Litisconsórcio e assistência. Conclusão. Referências.

Introdução:

Este artigo aborda a atuação do Ministério Público em todos os processos de mandado de segurança, sendo como fiscal da lei ou como impetrante. No artigo 82, do Código de Processo Civil, está disciplinada a atuação do citado Ministério, como fiscal da lei, apenas quando houver interesse público, notadamente demonstrado pela qualidade da parte.

Estende-se nos capítulos seguintes em decorrência da pluralidade de aspectos necessários à compreensão do tema em estudo. Por esta razão, constituem parte importante deste capítulo, a legitimidade ativa e passiva, o ato de autoridade e os atos do Poder legislativo, bem como o litisconsórcio e a assistência.

Refere-se, neste estudo, a revogação da Lei 1.533/51, com a nova redação da Lei do Mandado de Segurança, Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, que está em vigor desde o dia 10 de agosto deste mesmo ano, cuja intenção é acelerar os trâmites legais que cercam tal instituto, tornando mais competente e eficiente.

1. MINISTÉRIO PÚBLICO NO MANDADO DE SEGURANÇA

1.1 Ministério Público como fiscal da lei

A Constituição Federal oferece aos Promotores de Justiça a provável escolha do bom direcionamento de seus trabalhos, no momento em que dispõe no §1º do artigo 127 que um dos princípios institucionais do Ministério Público é a independência funcional. Saliente-se que esta independência fornecida pela Constituição Federal não permite que o Ministério Público tenha total liberdade sem restrições e sem respeitar as normas existentes. Porém, define que é livre em seusatos decisórios, visando ao bom desempenho de suas finalidades sem o dever de submeter-se a outra instituição. (Pappen, 1998, s.p)

Desse modo, o Ministério Público é autônomo para atuar junto de qualquer uma das partes e pode interpor recursos, com prazo em dobro, de acordo com redação do art. 188, do Código de Processo Civil.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 82, incisos I, II e III, dispõe: “Compete ao Ministério Público intervir: “I – nas causas em que há interesse de incapazes; II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência de disposições de última vontade; III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural enas demais causas em que há interesse público evidenciado pela naturezada lide ou qualidade da parte.”

Sua intervenção é indispensável para a validade do feito e justifica-se pela tutela do interesse público, da proteção dos direitos individuais e coletivos da correta aplicação da Lei, bem como, pela possibilidade de eventual abuso de poder por parte da autoridade que tem por objetivo fiscalizar a Lei, sem estar adstrito aos interesses da Administração Pública na manutenção de seu ato.

Rocha (2007, s.p) chama a atenção para a redação dos incisos I, II e III, 1ª parte, que estão “pacificamente definidos nas doutrinas e jurisprudências dos Tribunais”, contendo a real intenção do legislador, no que diz respeito à competência de atuação do Ministério Público.

Contudo, no que se refere à interpretação do inciso III, do artigo citado, a redação do mesmo tem sido discutida, já que há controvérsias na doutrina e na jurisprudência da norma em estudo. Ainda hoje, não há uma interpretação exata acerca da intervenção do Ministério Público naquelas causas e, isto se dá, posto que o dispositivo legal seja demasiadamente genérico.

Greco Filho (1981, s.p) aponta dificuldades na interpretação do inciso III, em virtude de sua generalidade. Certamente, existem casos em que há dúvidas quanto ao interesse público. Já Levenhagen (1986, p. 107) argumenta que: “O conteúdo do inciso III do artigo em estudo é por demais vago e subjetivo, porquanto não há um critério para se avaliar ou para se definir quando secaracteriza esse interesse público, mesmo tendo o Código salientadoaqueles dois fatores a serem levados em conta: a natureza da lide ou aqualidade da parte. O que para uns pode ser de interesse público, para outros poderá não sê-lo.”

Cabe ao Ministério Público atuar com fiscal da Lei, em defesa da ordem legal, uma vez que a sua postura processual, como órgão do Estado, tem a função de defender o interesse das partes.

O Código de Processo Civil, editado em 1973, já deixava clara a atuação do Ministério Público como interventor, na condição de fiscal da lei. Isto, obviamente, antes da promulgação da Constituição de 1988.

O artigo 82, do referido Código, fundamentava a intervenção apontando que cabia ao Ministério Público tal ação, tendo em vista: “(a) a existência de interesses de incapazes; (b) tratar-se de causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; (c) ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural, e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Mazzilli (1991, p. 214) posiciona-se, afirmando que, consoante a perspectiva constitucional da citada atuação delegada ao Ministério Público, o que torna legítimaa sua intervenção como fiscal da lei é o valor público comprovado pela “natureza da causa ou pela qualidade das partes”.

Machado (1998, p. 283), ao abordar a atuação fiscal do Ministério Público, tem a seguinte opinião: “[…] é longe da incômoda posição de parte parcial que melhor pode o Ministério Público cumprir o desiderato de responsável, perante o Judiciário, pela ‘defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis’, assim como previsto pelo caput do art.127 da Constituição Federal de 1988.”

Torna-se necessária, igualmente, uma interpretação atualizada dalegislação que dispõe sobre a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei, sem deixar de considerar o art. 82, do Código de Processo Civil, já que é o citadoartigo quem delimita e concretiza a referida atuação.

1.2 Ministério Público como impetrante

Embora o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, aborde claramente quem pode impetrar mandado de segurança, existem, ainda, muitas dúvidas neste sentido. Sabe-se que pode impetrar mandado de segurança todo aquele que deseja invocar seus direitos e garantias presentes no referido art. 5º.

Conseqüentemente, terão seus direitos amparados em lei toda pessoa física,“brasileiro ou não, residente no país ou não, eleitor ou não, maior ou menor de idade”, mas inclusive, “as pessoas jurídicas, brasileiras ou não”.

Bueno (2007, s.p) argumenta que: “O reconhecimento de quem pode ser impetrante do mandado de segurança deve acompanhar, assim, a interpretação (necessariamente ampla) de todos aqueles que podem invocar os direitos e garantias do art. 5º da Constituição.”

A única dúvida que ainda subsiste em doutrina e jurisprudência diz respeito à viabilidade de o mandado de segurança ser impetrado por pessoa jurídica de direito público, quiçá pelo Ministério Público, seja o Federal, seja o Estadual.

Neste sentido, a Comissão de Constituição Justiça e Cidadania vêm examinando a possibilidade de o Ministério Público, no uso de suas atribuições, previstas na Constituição, ter o direito de, inclusive, impetrar mandado de segurança legitimamente.

Reiteradamente, tem-se feito referência ao art. 5º da Constituição Federal que dispõe acerca do mandado de segurança e, por esta razão, compreende-se que a legitimidade concedida pelo artigo supracitado, para a impetração do mandado desegurança coletivo, não abrange o Ministério Público. Atualmente, apenas partido político que tenha representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade ou associação de classe, legalizada e atuando há mais de um ano em defesa dos interesses de seus associados podem impetrar mandado de segurança.

Conforme explanação do senador Demóstenes Torres (2009, s.p) a atuação do Ministério Público tem sido imprescindível para a defesa da sociedade brasileira, oportunizando ao país o combate às más práticas administrativas. Por conseguinte, fatos como estes “retiram valiosa ferramenta de persecução judicial dos interesses da sociedade da órbita do alcance de uma das principais instituições democráticas” brasileiras.

2. Legitimidade ativa

Quando é proposta ou contestada, uma ação requer, obrigatoriamente, que ela seja legítima. Assim, a legitimidade ocorre quando a ação judicial é dirigida por alguém habilitado. Deste modo, Alvim (2006, p. 143) esclarece que “Somente é parte legítima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo”.

A legitimidade ativa pertence ao impetrante, ou seja, aquele que é o titular do direito que foi violado. A ele cabe propor o mandado de segurança, logo, esta ação é considerada pessoal e intransferível, ou seja, em caso de morte do impetrante, não é admissível habilitar herdeiros para que a ação tenha continuidade.

2.1 Legitimidade passiva

Conforme disposto no art. 1.º da Lei n.º 1.533/51 o legitimado passivo em mandado de segurança é somente a autoridade coatora, já que esta posição está clara na seguinte redação: “[…] se alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte deautoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções queexerça…, considerando autoridades, ainda, os representantes ouadministradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais oujurídicas com funções delegadas do Poder Público (§ 1.º).”

Moraes (2000, p. 58): entende que “o sujeito passivo é a autoridade coatora, pois é ela quem pratica ou ordena a execução ou não do ato, ao mesmo tempo em que responde pelas conseqüências administrativas e detém competência para que a ilegalidade seja corrigida, se necessário. Deste modo, concorda-se com o autor quando afirma que a pessoa jurídica de direito público é parte “legítima para integrar a lide em qualquer fase, pois suportará o ônus da decisão proferida em sede de mandado desegurança”.

Para Moraes (2000, p. 58): “Poderão ser sujeitos passivos no mandado de segurança os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica especial e componente de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquia, deempresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público, como ocorre em relação às concessionárias de serviços de utilidade pública.

Tal abordagem é confirmada por Greco Filho39 (2003, p. 306) quando leciona que: “O sujeito passivo do writ é a autoridade, porquanto seu objetivo é areparação da ilegalidade ou abuso de poder praticado pelo agente do Poder Público que violou direito líquido e certo. Nesse aspecto já temos uma diferença importante entre o mandado de segurança e as ações emgeral. Estas, quando são propostas contra o Estado por ato de seusagentes, o são contra a pessoa jurídica de direito público (União, Estado e Município) que eles representam ou em nome de quem atuam. O mandadode segurança, porém, será proposto contra a autoridade. A União e oEstado, em ações ordinárias, serão citadas na pessoa de seusprocuradores, e o Município na pessoa do prefeito ou procurador; nomandado de segurança será notificada a própria autoridade. Ainda que oobjeto seja o mesmo e ainda que tenha sido impetrada a segurança, se, faltando qualquer de seus pressupostos, não puder ser conhecido o mérito da causa, a ação ordinária sucedânea seguirá essas regras de legitimidade,sob pena de carência da ação. Os órgãos da administração direta nãoconstituem, por si mesmos, pessoas jurídicas, logo, não têm legitimidadepassiva para a ação, salvo no caso do mandado de segurança.”

Di Pietro (1999, p. 645) endossa a ilegitimidade ad causam passiva da autoridade coatora, cujo ponto de vista justifica-se pela necessidade de postulação, na fase recursal, e os efeitos que eventual atribuição de responsabilidade acarretam à pessoa jurídica de direito público se concedida à ordem, quando afirma: “Legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público ou a de direitoprivado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público. A matéria é controvertida porque, para alguns, sujeito passivo é a autoridade coatora, já que ela é que presta informações e cumpre o mandado; no entanto, esse entendimento deve ser afastado quando se observa que a fase recursal fica a cargo da pessoa jurídica e não do impetrado e que os efeitos decorrentes do mandado são suportados pela pessoa jurídica e não pela autoridade coatora.”

Tem-se observado que a opinião dos doutrinadores acerca deste tema é controversa. No entanto, os tribunais brasileiros, quando se referem à legitimidade passiva em mandado de segurança, apóiam a tese de que a referida legitimidade recairá sobre a autoridade responsável pelo ato.

Entretanto, parte da doutrina rejeita essa tese, ao argumentar que a parte passiva do mandado de segurança deve ser a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade apontada como coatora, considerando, como dito no parágrafo anterior, que é sobre ela que irá recair o ônus decorrente da concessão da segurança.

3. Ato de autoridade

Autoridade é todo agente do Poder Público e também aquele que atua por delegação do Poder Público, usando do poder administrativo. Pode, portanto, ser “sujeito passivo do mandado o agente público diretamente ou o particular que exerçafunção delegada, por exemplo, o concessionário de serviço público”. (Greco Filho 2003, p. 307-8).

Contudo, nesta última proposição, conforme ensinamentos de Greco Filho (2003, p. 307-8) “[…] o mandado será meio hábil para a correção da ilegalidade, na medida em que o particular atue como Poder Público e no que concerne a essa delegação. Quando age ut singuli, como particular, os atos doconcessionário não são passíveis de exame por meio do writ constitucional.”

Meirelles (1989, s.p) menciona que “ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.” O autor conceitua autoridade como “a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal”.   É, por conseguinte, ato de pessoa física, do representante do Estado no cumprimento de cargo público. São agentes da administração direta, dirigentes de autarquias, fundações, empresas públicas etc.

As Constituições de 1934, 1949 e 1967 faziam referência a qualquer autoridade, enquanto a Constituição de 1988 “menciona autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”. (Menezes, 1999, p. 25).

3.1 Atos do Poder Legislativo

Segundo Meirelles (1996, p. 33) os atos do Poder Legislativo não estão “sujeitos à anulação judicial, pelos meios processuais comuns”. A lei, uma vez promulgada, “erige-se em norma autônoma, abstrata, geral e obrigatória, inatacável pelo Judiciário, enquanto não produzir os seus efeitos, sob a forma concreta de atos administrativos”.

4. Litisconsórcio e assistência

Litisconsórcio e assistência são dois institutos admitidos por disposição do artigo 19 da Lei 1.533/51. Existindo as hipóteses prescritas nos artigos 46 a 55 do Código de Processo Civil, o juiz irá, então, determinar se permite ou nega o ingresso de terceiros na lide.

Esta questão foi analisada por Pappen (1998, s.p), que assim esclarece: “Litisconsorte ocorre quando duas ou mais pessoas assumemsimultaneamente a posição de autor ou de réu, podendo sua causapertencer a mais de um em conjunto e nenhum isoladamente, ou a cada umisoladamente, permitindo ou não o prosseguimento da ação sem a presença de todos.”

As hipóteses de litisconsórcio estão previstas no art. 46 do Código de Processo Civil: Art. 46 – “Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, emconjunto, ativa ou passivamente, quando: I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II – os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III – entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; V – ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.” São várias as modalidades de litisconsórcios que existem no ordenamentojurídico brasileiro, como: litisconsórcio necessário, quando “a causa pertence à maisde um em conjunto e nenhum isoladamente; litisconsórcio irrecusável, a causa pertence a cada um isoladamente, mas a decisão do pedido influirá na do outro”. Por este motivo os litigantes não poderão recusá-lo. O litisconsórcio pode ser,também, recusável quando o réu puder opor-se ao pedido formulado pelo autor.

O litisconsórcio pode ser classificado quanto a sua posição processual como ativo, quando há mais de um autor contra um réu; passivo, quando há mais de um réu defendendo-se de um autor; ou ainda misto, quando há mais de um autor e mais de um réu.

O litisconsórcio pode ser ativo o qual é permitido depois da instauração do feito ou passivo necessário que pode ser ingressado a qualquer tempo, tendo em sua ausência a nulidade dos julgamentos e o passivo facultativo somente no decênio das informações com a aquiescência de ambas as partes, o que em sua ausência invalida a sentença. A jurisprudência, neste sentido, dispôs: “Ocorre litisconsórcio passivo necessário no mandado de segurança se este, e m tese, importar modificação na posição de quem for juridicamente beneficiado pelo ato impugnado, inclusive quando o impetrado contra ato

judicial, resultando obrigatória a citação da pessoa em favor da qual ele foi praticado. “O assistente pode ingressar nos autos a qualquer tempo, com concordância das partes, recebendo o processo no estado em que estiver”. Não é parte na ação e não pode inovar a lide conforme o artigo 50 do Código de Processo Civil.

Conclusão:

No decorrer do presente trabalho, buscou-se situar o leitor no instituto do mandado de segurança como ação civil, onde se abordou, brevemente a legitimidade, e o Ministério Público.

Compreende-se o mandado de segurança como uma ação constitucional que tem como meta oferecer ao cidadão e à sociedade a garantia e a segurança de que a Administração atuará, sempre, de forma não abusiva.

"A legitimidade ad causam no mandado de segurança pressupõe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; Entretanto, entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra, tendente a obstarou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências: a solução negativa importaria em ‘subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito’. A jurisprudência majoritária tem reconhecido a capacidade ou ‘personalidade judiciária’ de órgãos coletivos não personalizados e a propriedade do mandado de segurança para a defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas.

Não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério Público lhe é inerente— porque instrumento essencial de sua atuação — e não se pode dissolver na personalidade jurídica do estado, tanto que a ele freqüentemente se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas, os tribunais têm assentado o cabimento do mandado de segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do Ministério Público, que constituem, na Constituição, meios necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais.