Resumo: O presente trabalho visa analisar a pertinência do modelo de diferenciação entre regras e princípios elaborado por Alexy no tocante a concretização de um Estado Democrático de Direito. Tratou-se também do modelo idealizado por Dworkin, pela sua importância de superação do modelo positivista bem como pela influência que a sua diferenciação exerceu sobre a obra de Alexy. Ao se adentrar no modelo de Alexy, o ponto a ser discutido foi sua concepção de regras e os princípios, enfatizando seu entendimento dos princípios como mandados de otimização. Após isso foi realizada um panorama das críticas direcionadas a teoria de Alexy e apresentada uma proposta interpretativa que rebateria, ao menos parte das críticas. Como hipótese fundamental do trabalho foi analisada a conceituação dos princípios como mandados de otimização e suas implicações no Estado Democrático de Direito.
Palavras-Chave: Robert Alexy. Direitos fundamentais. Princípios. Mandados de otimização
Abstract: Paper aims to analyze the relevance of the model to differentiate between rules and principles developed by Alexy regarding the realization of a democratic state. It was also the model devised by Dworkin, for its importance to overcome the positivist model and the influence they exercised their differentiation on the work of Alexy. When you enter in the model of Alexy, the point being discussed was his conception of rules and principles, emphasizing his understanding of the principles of optimization as a search warrant. After that was done an overview of the criticism directed Alexy’s theory and presented a counter proposal that interpretation, at least some of the criticism. As a fundamental hypothesis of the study was to analyze the concept of the principles of optimization as a search warrant and its implications on democratic rule of Law.
Keywords: Robert Alexy. Fundamental rights. Principles. Warrants optimization
Sumário: 1. Introdução. 2. A proposta de Dworkin. 3. A teoria dos Princípios de Robert Alexy. 4. Objeções a máxima da proporcionalidade. 4. Uma nova visão da máxima da proporcionalidade com vista ao conceito de direito. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Os princípios possuem papel de destaque no sistema normativo brasileiro, sendo que diversos deles possuem natureza de norma constitucional.
Como critério de diferenciação entre regras e princípios pode-se apresentar as regras como normas que apenas descrevem determinado comportamento sem se ocupar com a finalidade dessas mesmas condutas, e os princípios como normas que estabelecem de maneira diferente estados ideais e objetivos que devem ser atingidos. (BARCELLOS, 2005, p. 169)
Outra distinção possível diz respeito aos efeitos, sendo as regras normas que trazem em si os efeitos que pretendem produzir e os princípios ou “descrevem efeitos relativamente indeterminados, cujo conteúdo, em geral, é a promoção de fins ideais, valores ou metas políticas” (BARCELLOS, 2005, p. 173) ou “pretendem produzir efeitos associados a metas valorativas ou políticas, […] mas os fins aqui descritos são determinados, o que aparentemente os aproximaria das regras.” (BARCELLOS, 2005, p. 173/174)
No presente trabalho faremos uma análise da diferenciação entre regras e princípios com base em duas correntes defendidos pelos autores Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Não apenas a aplicação dos princípios é de vital importância, mas, sobretudo uma teoria dos princípios adequada ao direito democrático que possa guiar essa aplicação de maneira justa. Nesse sentido Alexy afirma “apenas uma teoria dos princípios pode conferir validez adequada a conteúdos da razão prática incorporados ao sistema jurídico no mais alto grau de hierarquia e como direito positivo de aplicação direta” [1] (ALEXY, 1997, p. 173, tradução nossa)
Ao dissertar sobre a importância histórica dos princípios para o direito Galuppo afirma que:
“O estudo dos princípios jurídicos é um velho tema da Filosofia e da Teoria do Direito, e compreender corretamente como eles são aplicados, em especial pelos tribunais, não é importante apenas do ponto de vista técnico do operador jurídico, como também para lançar luzes sobre o fundamento ético do direito moderno.” (GALUPPO, 1999, p. 191)
É necessária uma entre regras e princípios mais elaborada bem como uma melhor conceituação desses termos para que as normas do ordenamento jurídico e em especial as normas de direitos fundamentais tenham não só validade como também aplicabilidade.
Como afirma o próprio Alexy “o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são mandados de otimização enquanto que as regras tem o caráter de mandados definitivos.” (ALEXY, 1997, p. 162, tradução nossa)[2]
Desse modo para a aplicação dos princípios é necessário analisar condições fáticas e jurídicas, pois os princípios só obrigam segundo essas condições. Assim, para o âmbito da aplicação é preciso considerar que:
“E como mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos”. (ALEXY, 1997, p. 162, tradução nossa)[3]
A obra de Dworkin possui forte ênfase na tentativa de superação do positivismo jurídico (enfoque na obra de Hart), em especial na indeterminação da solução do que foi chamado por Dworkin de hard cases. Alexy ao comentar a superação do positivismo na obra de Dworkin afirma:
“Dworkin contrapõe a este modelo de regras um modelo de princípios. Segundo o modelo de princípios, o sistema jurídico é composto, além de regras, de modo essencial, por princípios jurídicos. Os princípios jurídicos devem permitir que também exista uma única resposta correta nos casos em que as regras não determinam uma única resposta.” (ALEXY, 1988, p. 139, tradução nossa) [4]
No Brasil a reflexão sobre a concorrência ou colisão entre princípios deve passar pela reflexão do Estado Democrático de Direito, pois “a concorrência entre princípios constitucionais revela uma característica fundamental da sociedade em que existe um Estado Democrático de Direito.” (GALUPPO, 1999, p. 205)
No presente do trabalho ainda serão apresentadas as principais críticas a teoria de Alexy, que considera os princípios como mandatos de otimização, em especial àquelas baseadas em Dworkin e Habermas.
Num momento posterior tentaremos estabelecer a visão de Alexy sobre as críticas bem como a possibilidade de compreensão dos princípios como mandatos de otimização em termos diferentes dos propostos pelas principais críticas.
Sobre as críticas esclarece Galuppo o viés teórico a que estão vinculadas:
“Apesar de sua aparente consistência, a teoria dos princípios como mandatos de otimização, defendida por Alexy, será objeto de críticas pelos autores ligados à Ética do Discurso e às análises pragmáticas da comunicação humana, o que dará origem à terceira teoria, que identifica os princípios com normas cujas condições de aplicação não são pré-determinadas.” (grifos no original) (GALUPPO, 1999, p. 195)
Essa terceira corrente marca-se por críticas a concepção adotada por Alexy. Uma das principais críticas elaboradas contra sua teoria é assim descrita por Galuppo:
“Para esses autores, Alexy esvazia o caráter normativo dos princípios, entrando em contradição com a compreensão deontológica que pretende defender. Por trás dessa questão, há um pressuposto da teoria desenvolvida por Alexy, que renuncia implicitamente à questão da justiça envolvida pelos princípios em favor da segurança do direito, por meio da adoção de um procedimento ligado estritamente à metodologia do direito.” (GALUPPO, 1999, p. 195)
Assim ao esvaziar o caráter normativo dos princípios Alexy teria adotado a hierarquização de valores, vez que “uma fundamentação axiológica implica sempre uma hierarquização relativa a uma comunidade, pois aquilo que é o melhor para uma comunidade não é necessariamente o melhor para outra“. (GALUPPO, 1999, p. 197)
2. A proposta de Dworkin
No presente capítulo trataremos da concepção de Dworkin acerca da diferenciação entre regras e princípios. Para isso é necessário uma contextualização da sua posição em face do positivismo, tendo em vista ser este o ponto de partida por meio do qual Dworkin estabelece os pontos decisivos entre regras e princípios.
Antes disso, porém se fará uma remissão à visão que Dworkin possui do próprio ordenamento, no qual a Integridade exerce papel central, por meio da resposta correta pois o autor “parte do pressuposto que todo caso possui uma resposta correta (right answer), o que garante Integridade[5] ao sistema jurídico.” (GALUPPO, 1999, p. 198) A noção de resposta correta “como um modelo ou como um norte para a atividade do juiz, pois seria necessário um trabalho sobre-humano para se chegar a ela.” (GALUPPO, 1999, p. 198)
A figura e o papel do Juiz Hércules, que na verdade se constitui mais como função interpretativa do que como modelo de magistrado, vez que Dworkin se refere claramente a uma metáfora, é bem explicitada por Galuppo nos seguintes termos:
“Por isso ele imagina que essa resposta correta poderia ser alcançada por um juiz Hércules (DWORKIN, 1978, p. 105) mesmo nos casos difíceis (hard cases), ou seja aqueles em que nenhuma regra estabelecida dita uma decisão, seja num sentido, seja em outro” (DWORKIN, 1978, p. 83). (GALUPPO, 1999, p. 198)
Para Dworkin a resposta correta também existir mesmo nos hard cases, ou seja, deverá haver resposta correta nos casos nos quais as regras não determinem uma única resposta (DWORKIN, 2001). Assim a única resposta seria determinada pela coerência do sistema jurídico, como bem demonstra Cezne:
“Pode se dizer que, para Dworkin, o sistema de princípios deve permitir que exista uma resposta correta também nos casos em que as regras não determinam uma única resposta. Desta forma, a única resposta correta seria aquela que melhor se justificar em termos de uma teoria substantiva, que tenha como elementos os princípios e as ponderações de princípios que melhor correspondam à Constituição, às regras do Direito e aos precedentes.” (CEZNE, 2000, p. 53)
Para Dworkin “o positivismo é um modelo para um sistema de regras”[6] (CEZNE, 2000, p. 52) e é com base nessa concepção acerca dos positivistas que elabora seu conceito de princípios jurídicos, ressaltando que devido a posição dos positivistas e “sua noção central de uma única fonte de direito legislativa obriga os juristas a perderem o importante papel desses padrões que não são regras.” (CEZNE, 200, p. 52) Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:
“O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras”. (DWORKIN, 2001, p. 127)
Assim para Dworkin os princípios são padrões diferentes das regras visto que “com freqüência usarei o termo ‘princípio’ genericamente para referir à totalidade destes padrões diferentes das regras. Ocasionalmente, entretanto, serei mais preciso e distinguirei princípios e políticas públicas.” (DWORKIN, 2001, p. 127)
Nessa linha Dworkin entende que “’política pública’ àquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”, (DWORKIN, 2001, p. 127/128) já os princípios se ligam a uma outra questão do ponto de vista normativo, possuindo dimensão moral:
“Chamo de princípio a um padrão que deve ser observado não porque ele avançará ou assegurará um estado econômico, político ou social altamente desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade (fairness) ou de alguma outra dimensão da moralidade”. (DWORKIN, 2001, p. 127/128)
Ao explicar o papel dos princípios nos denominados hard cases, nos quais a diferença nos padrões normativos é mais evidente, Dworkin afirma:
“Em casos como esses, princípios desempenham uma parte essencial nos argumentos acerca de direitos e obrigações jurídicas particulares. Depois de decidido, podemos dizer que o caso é uma regra particular (e.g., a regra de que aquele que assassina não está capacitado a ser herdeiro da vítima). A regra, todavia, não existe antes que o caso tenha sido decidido. As cortes citam os princípios como justificação para adotar e aplicar uma nova regra”. (DWORKIN, 2001, p. 136)
Interessante notar como a afirmação de Dworkin a respeito do papel dos princípios dos denominados ‘hard cases’ se materializa no relato do caso a seguir feito pelo próprio Dworkin:
“Em Rigg (caso Riggs v. Palmer), a corte citou o princípio de que ninguém pode tirar proveito de seu próprio erro como um padrão posto como base a partir da qual lê-se o direito sucessório e , desse modo, justificou uma nova interpretação desta lei”. (DWORKIN, 2001, p. 136)
Para Galuppo que apenas os princípios podem ser utilizados para resolver os hard cases, sendo então portanto excluídos os padrões denominados por Dworkin de políticas, visto que “na prática, por causa da exigência de Integridade, apenas os argumentos de princípio podem desempenhar a tarefa de resolver os casos difíceis sem comprometer a democracia.” (GALUPPO, 1999, p. 199) E complementa afirmando:
“Não que os argumentos de orientação política não justifiquem direitos: apenas não podem fazê-los nos casos difíceis, quando não existe uma regra clara à disposição da aplicação judicial, pois, nas democracias contemporâneas, o estabelecimento de políticas não é competência primária do poder judiciário, cuja função é a decisão sobre a controvérsia acerca de direitos.” (GALUPPO, 1999, p. 199)
Dworkin procura deixar claro as diferenças entre as regras e os princípios. A primeira diferença se liga ao ponto de aplicação das normas vez que “a diferença entre princípios legais e regras jurídicas é uma distinção lógica“ (DWORKIN, 2001, p.130). Assim esclarece que no âmbito da aplicação pode ser enunciada uma das diferenças:
“Ambos os tipos de padrões apontam para decisões particulares sobre obrigações em circunstancias particulares, mas eles diferem em função da direção que indicam. Regras são aplicáveis em um modo de tudo-ou-nada. Se os fatos que uma regra enuncia ocorrem, então a regra é válida, em cujo caso a resposta que proporciona deve ser aceita, ou ela não é válida, em cujo caso ela não contribui em nada para a decisão.” (DWORKIN, 2001, p. 130)
E segue acentuando as diferenças, afirmando que “princípios tem uma dimensão que as regras não possuem – a dimensão de peso ou importância.“ (DWORKIN, 2001, p.130). Na concorrência entre princípios, diferentemente da concorrência das regras, os primeiros se comportam de maneira diferente:
“Quando princípios concorrem entre si (a política de proteção dos consumidores de automóvel concorrendo com princípio de liberdade de contratar, por exemplo), aquele a quem incumbe resolver o conflito deve tomar em consideração o peso relativo de ambos. Não se pode ter aqui uma mensuração exata, e o juízo de que um princípio ou política particular é mais importante que outra será freqüentemente uma decisão controversa. Não obstante, é um constituinte da noção de princípio que ele tenha essa dimensão, que seja relevante perguntar o quão importante ou qual peso ele possui.” (DWORKIN, 2001, p.133).
Para acentuar a diferença do peso Dworkin afirma que “regras não tem essa dimensão.” (DWORKIN, 2001, p.134) Assim “podemos falar de regras como sendo funcionalmente mais importantes ou não importantes (…), mas não com a mesma intensidade que a dimensão da importância (peso) possui para os princípios:
“Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não se pode dizer que uma regra é mais importante que do que outra dentro do sistema de regras, de modo que, quando duas regras conflitassem, uma sobreporia a outra em virtude de seu maior peso”.(DWORKIN, 2001, p.134).
Nessa diferença deixa claro que o conflito entre regras se resolve no plano da validade vez que “se duas regras conflitam, uma delas não pode ser uma regra válida.” (DWORKIN, 2001, p.134) Nesse ponto Dworkin aponta para a possibilidade do estabelecimento de uma exceção, a qual permitiria a existência das duas regras conflitantes no ordenamento jurídico:
“Evidentemente uma regra pode ter exceções (o batedor que sofreu três strikes não está fora se o pegador deixa cair a terceira bola). Entretanto, um enunciado preciso da regra levaria esta exceção em consideração, e aquele que não o fizesse estaria incompleto. Se a lista de exceções é muito extensa, seria muito prolixo repeti-las toda vez que a regra é citada. Não há razão, entretanto, ao menos em teoria, que impeça de serem acrescentadas, e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra.” (DWORKIN, 2001, p. 131)
Para a diferenciação Dworkin utiliza-se da tradição jurídica, no caso da tradição do direito americano, ou seja apesar de eventual falta de precisão na a identificação entre regras e princípios, a contextualização desses padrões dentro do ordenamento jurídico por vezes é esclarecedor:
“Não é sempre claro a partir da mera forma de um padrão se ele é uma regra ou um princípio. ‘Um testamento não é válido a menos que seja assinado por três testemunhas’ não é muito diferente quanto à forma de ‘Ninguém pode beneficiar-se dos seus próprios erros’. No entanto, qualquer um que conheça um pouco de direito americano sabe que deve considerar o primeiro como expressão de uma regra e o segundo como de um princípio”. (DWORKIN, 2001, p. 134)
Apesar das diferenças acima elencadas o próprio Dworkin admite que “em muitos casos a distinção é difícil de ser feita – pode não haver sido estabelecido de que modo o padrão deve operar, e este ponto pode ser um foco de controvérsia.” (DWORKIN, 2001, p. 134) Nesse ponto vejamos como Dworkin explicita a dificuldade de distinção entre regras e princípios diante da análise da primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos:
“À primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos dispõe que o congresso não pode restringir a liberdade de expressão. É isto uma regra, de modo que se uma lei particular restringir a liberdade de expressão segue-se que ela é inconstitucional? Aqueles que reivindicam que a primeira emenda é absoluta dizem que ela deve ser tomada como uma regra. Ou, ao contrário, ela meramente expressa um princípio, de modo que quando uma restrição da expressão é verificada, ela é inconstitucional a menos que o contexto apresente algum outro princípio ou política que nas circunstâncias é importante o suficiente para permitir a restrição?” (DWORKIN, 2001, p. 134/135)
Essas constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são fundamentais para a definição de que tipo de norma jurídica se está diante, em conseqüência disso qual o comportamento na solução do caso.
3. A teoria dos princípios em Robert Alexy
Trataremos a partir de agora da posição de Alexy em face da diferenciação entre regras e princípios.
A teoria elaborada pelo autor alemão possui forte influência das proposições de Dworkin sendo inclusive que “a teoria dos princípios de Dworkin é o ponto principal que aproxima o pensamente de Alexy ao dele.” (CEZNE, 2000, p. 54) Com isso Alexy toma a diferenciação entre regras e princípios estabelecido por Dworkin como ponto de partida a partir do qual busca a racionalização de uma teoria para os direitos fundamentais:
“A enunciação de regras e princípios realizada por Dworkin é aceita por Alexy, que parte dessa teorização e procura sofisticá-la. O referido autor destaca a importância da diferença entre normas do tipo regra, e normas do tipo princípio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais, e um ponto de partida para responder à pergunta acerca das possibilidades e limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.” (CEZNE, 2000, p. 54)
Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.” (ALEXY, 2008, p. 90 – grifos no original)
Com esse objetivo afirma que a diferença é qualitativa, em oposição a diferença unicamente de grau, baseada na generalidade defendida pelos autores clássicos[7] (ALEXY, 2008), com os princípios se caracterizando como mandados de otimização:
“Princípios são, por conseguinte, mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicos é determinado pelos princípios e regras colidentes”. (ALEXY, 2008, p. 90)
Essa diferença, Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Assim afirma que:
“Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau”. (ALEXY, 2008, p. 91)
Para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida “em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida.” (ALEXY, 2008, p. 92) Desse modo há conflito quando duas regras que sejam aplicáveis ao caso dêem solução contrárias para o caso concreto e não seja possível o estabelecimento de uma cláusula de exceção, assim explica Alexy:
“Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com conseqüências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.” (ALEXY, 2008, p. 92)
Nesse ponto esclarece Alexy que “ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou uma norma é válida, ou não é.” (ALEXY, 2008, p. 92) Assim se “uma regra é válida e aplicável a um caso concreto, isso significa que também sua conseqüência jurídica é válida.” (ALEXY, 2008, p. 92)
Aqui há divergência entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis para Alexy “nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.” p. (ALEXY, 2008, p. 104). Ao analisar a perda do caráter definitivo das regras com o advento da cláusula de exceção, esclarece Cezne:
“Entretanto, mesmo com essa modificação (a introdução da cláusula de exceção), ainda permanecem diferenciados dos princípios, mesmo tendo adquirido o caráter de prima facie. Deve-se ressaltar que o caráter prima facie das regras é excepcional, somente ocorrendo quando justificável a abertura de uma exceção, pois normalmente traduzem-se por razões definitivas.” (CEZNE, 2000, p. 56)
Já em termos de colisão de princípios Alexy deixa claro que o modo de solução é diverso. É nesse ponto que introduz o conceito de precedência condicionada, sob a qual um dos princípios cede em face do outro:
“Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta”. (ALEXY, 2008, p. 93/94)
Impende salientar que a noção de Alexy sobre a precedência condicionada se liga ao fato de considerar que diante do caso concreto os princípios possuem pesos diferentes e que aquele que tiver o maior peso deve prevalecer (ALEXY, 2008). Assim surge uma diferença decisiva vez que ”conflito entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.” (ALEXY, 2008, p. 93/94)
Aqui nesse ponto ainda nos socorre a lição de Galuppo sobre a diferença fundamental na a solução de conflitos entre princípios para a solução de conflitos entre regras, pois elas se dão em diferentes dimensões:
“Exatamente por isso a solução do conflito entre princípios difere da solução do conflito entre regras: é que este último tem existência em abstrato, enquanto o conflito entre princípios só tem existência, e portanto solução, no caso concreto”. (GALUPPO, 1999, p. 193)
Ao explicar o caráter prima facie dos princípios Alexy apresenta o comportamento desse tipo de norma em face do caso:
“Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas. A forma pela qual deve ser determinada a relação entre razão e contra-razão não é algo determinado pelo próprio princípio.” (ALEXY, 2008, p. 104)
Como expressão da idéia de otimização Alexy se utiliza da máxima da proporcionalidade, com a qual segundo ele, a teoria dos princípios se entrelaça fortemente. Há assim uma conexão constitutiva pois a “natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela.” (ALEXY, 2008, p. 116)
A máxima da proporcionalidade é a reunião de três sub máximas: a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E “todos esses princípios[8] expressam a idéia de otimização. Os direitos constitucionais enquanto princípios expressam a idéia de otimização.” (ALEXY, 1999, p. 135)
Passemos agora a uma rápida conceitual das três máximas que integram a proporcionalidade. Os princípios da adequação e da necessidade dizem respeito ao que é fática ou factualmente possível (ALEXY, 1999, p. 136), ou seja, como expressão da otimização essas máximas se ligam as possibilidades fáticas.
Para Alexy a adequação “exclui a adoção de meios que obstruam a realização de pelo menos um princípio sem promover a qualquer princípio ou finalidade para a qual eles foram adotados”. (ALEXY, 1999, p. 136) Ainda sobre a máxima da adequação se liga a idéia da utilização do meio menos gravoso para a realização do princípio contraposto, assim “isto demonstra que o princípio da adequabilidade não é nada mais do que uma expressão da idéia do optimal de Pareto: uma posição pode ser melhorada sem ser em detrimento da outra.” (ALEXY, 1999, p. 136)
Já a necessidade define a idéia de grau de interferência em face do princípio contraposto e a idéia do optimal de Pareto se liga a referida máxima nos seguintes termos:
“O mesmo se aplica ao princípio da necessidade. Esse princípio requer que um dos dois meios de promover P1, que sejam, em um sentido amplo, igualmente adequados, deva ser escolhido aquele que interfira menos intensamente em P2”. (ALEXY, 2008, p. 136)
Por fim temos a proporcionalidade em sentido estrito que “expressa o que significa a otimização relativa às possibilidades jurídicas.” (ALEXY, 1999, p. 136) Nesse ponto é que se materializa o balanceamento que “um terceiro sub-princípio da proporcionalidade, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito.” (ALEXY, 1999, p. 136)
A regra do balanceamento é assim expressa “quanto maior o grau de não-satisfação ou de detrimento de um princípio, maior a importância de se satisfazer o outro.” (ALEXY, 2003, p.136) Alexy esclarece ainda que “essa regra expressa a tese de que a otimização relativa de princípios concorrentes consiste em nada mais do que no balanceamento desses princípios.” (ALEXY, 2003, p.136)
A diferenciação entre regras e princípios proposta por Alexy de que “(…) normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa” (ALEXY, 2008, p.90) trás uma valorização do princípio jurídico como realizador dos direitos fundamentais. Isso porque a máxima da proporcionalidade, expressão da otimização, se configura como limitador as violações aos direitos fundamentais. Nesse sentido é a vívida lição de Bonavides:
“Ora, o princípio da proporcionalidade – e esta é talvez a primeira de suas virtudes enquanto princípio que limita as limitações aos direitos fundamentais – transforma, enfim, o legislador num funcionário da Constituição, e estreita assim o espaço de intervenção ao órgão especificamente incumbido de fazer as leis”. (BONAVIDES, 1998, p. 386)
Justamente por conta desse papel de limitação e de proteção dos direitos fundamentais que se verifica a relevância da proporcionalidade, pois “em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.” (BONAVIDES, 1998, p. 394)
4. Objeções a máxima da proporcionalidade
Uma das mais acentuadas críticas se referem a suposta aplicação gradual do direito em oposição ao código binário, que seria causada pela máxima da proporcionalidade:
“Se é possível uma aplicação gradual dos princípios, eles não podem ser caracterizados como normas jurídicas. Uma vez que as normas se referem ao conceito de dever, como pressupõe o próprio Alexy, então elas somente podem ser cumpridas ou descumpridas. O dever, e conseqüentemente as normas, possuem um código binário, e não um código gradual.” (GALUPPO, 1999, p. 196)
Nesse ponto é ainda mais forte a afirmação de Meyer para quem com a teoria dos princípios entendidos como mandados de otimização “Alexy relativiza o código do direito e aceita a posição da Corte Constitucional Alemã de que a Constituição é uma “ordem concreta de valores”, tal como decidido no caso Lüth.” (Meyer, 2005, p. 249)
Interessante notar que uma das objeções de Habermas se liga exatamente a esse ponto, qual seja, a perda de normatividade que o balanceamento acarretaria aos direitos fundamentais, como enuncia o próprio Alexy:
“A primeira objeção de Habermas é a de que a abordagem do balanceamento retiraria os direitos constitucionais de seu poder normativo. Por meio do balanceamento, pretende ele, os direitos são degradados ao nível de fins, dos objetivos, das políticas e dos valores”. (Alexy, 2003, p. 134)
Assim “esta primeira objeção refere-se, portanto, a duas supostas conseqüências ou efeitos substantivos do enfoque do balanceamento: diluição e irracionalidade.” (Alexy, 2003, p. 135) Ainda nesse ponto afirma Cruz que a tese da ponderação trabalha com uma interpretação teleológica da moral, supondo a existência de éticas de conteúdo material diverso, sendo assim possível colisão entre esses valores. (CRUZ, 2004) Para isso afirma:
“Ao admitir a superação de um valor em detrimento do outro, mesmo esforçando-se para caracterizar sua principiologia em bases deontológicas, ele fracassou no esforço de trabalhar com uma moralidade pós-convencional. Em outras palavras ele, assim como Kant (1995), supôs uma errônea subordinação do Direito a uma moralidade convencional, ligada ainda à conotação de Direito Natural.” (CRUZ, 2004, p. 215)
Passemos a segundo objeção de Habermas a ponderação que “é referente a um problema conceitual.” (Alexy, 2003, p. 135) Nesse ponto Habermas acusa o balanceamento de retirar das decisões judiciais o certo e o errado:
“A segunda objeção Habermas sustenta que o enfoque da ponderação subtrairia as decisões judiciais do reino definido por conceitos como os de certo (right) e errado (wrong), de correção e incorreção, do domínio da justificação, para o reino definido por conceitos como adequado e inadequado, para o campo da descrição. “(Alexy, 2003, p. 135)
Interessante notar que o próprio Alexy leva a sério essa crítica de Habermas e afirma que caso fosse verdadeira “certamente o enfoque do balanceamento sofreria uma implosão fatal.” (Alexy, 2003, p. 135) Assim explica Alexy que como o direito se vincula a uma pretensão de correção o balanceamento não poderia ser uma técnica a ser utilizada pelo Direito:
“O Direito vincula-se necessariamente a uma pretensão de correção (Alexy, 1998, p. 201-214) Se a ponderação ou balanceamento for incompatível com a correção e a justificação, ele não teria lugar no Direito. O desenvolvimento do Direito Constitucional alemão dos últimos 50 anos estaria contaminado pelo erra, bem em seu próprio cerne”. (Alexy, 2003, p. 135)
Como se percebe parte das críticas se dirigem no sentido de identificar a teoria dos princípios como mandados de otimização com a jurisprudência dos valores “que consiste numa opção metodológica, de origem na Corte Constitucional Alemã, para a argumentação e justificação de decisões judiciais.” (Meyer, 2005, p. 242) Se dirigem ainda no sentido de afirmar que Alexy por meio da técnica da ponderação se liga a uma superação de valores baseada, para usar uma expressão de Habermas, numa moralidade convencional.
5. Uma nova visão da máxima da proporcionalidade com vista ao conceito de direito
Assim pode se afirmar que grande parte das objeções tem como pano de fundo o conceito de Direito adotado por Alexy e relação existente entre o Direito e a Moral na formação desse conceito. Isso porque autor se filia a tese da vinculação para a qual há uma conexão constitutiva entre Direito e Moral, com isso afirma:
“Esta (a tese da vinculação) determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais. Apesar disso, nenhum não positivista que deva ser levado a sério exclui do conceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social. O que o diferencia do positivista é muito mais a concepção de que o conceito de direito deve ser definido de forma que, além dessas características que se orientam por fatos reais, inclua elementos morais”. (ALEXY, 2009, p. 4)
Feito esse esclarecimento parte das críticas acima apontadas podem ser respondidas, exatamente com base no conceito de direito, ou seja, levando em consideração a relação que Alexy estabelece entre Direito e Moral e se entende que sua concepção de moral possui um caráter procedimental. (TRAVESSONI GOMES, 2008) Assim Travessoni Gomes explica:
“A meu ver não é possível ler a ponderação nem tampouco a tese do caso especial em Alexy como vinculação a uma ordem moral ou a uma ordem conteunudisticamente preestabelecidos. Não é que a moral não tenha conteúdo em Alexy. Ela o tem. Mas para ele esse conteúdo legítimo seria determinado pelo procedimento. Portanto, se eu estiver correto, a teoria de Alexy obtém êxito na tentativa de superação da validade formal do Positivismo Jurídico, sem contudo regressar ao Jusnaturalismo Dogmático.” (TRAVESSONI GOMES, 2008, p. 309)
Como admite o próprio Galuppo “Alexy está preocupado em encontrar mecanismos racionais de ponderação, repelindo assim teorias decisionistas do direito e a discricionariedade postulada pelo positivismo jurídico.” (GALUPPO, 1999, p. 194) Assim está clara a preocupação metodológica de Alexy ao estabelecer sua teoria, qual seja, a busca por uma construção do arcabouço jurídico diferente do estabelecido pelos positivistas. (TRAVESSONI GOMES, 2007)
Nesse ponto vejamos a lição de Travessoni Gomes, para o qual Alexy faz uma opção de adoção de um conceito de Direito que não significa uma regressão a tese jusnaturalista:
“É interessante notar que, no início da obra, Alexy aponta a oposição entre os conceitos positivistas e não-positivistas de Direito e não entre os conceitos positivista e jusnaturalistas de Direito. Ele o faz, a meu ver, porque ao não adotar um conceito não-positivista de Direito não quer adotar um conceito jusnaturalista de Direito. (…) Portanto, Alexy parece querer defender aquela terceira opção apontada acima, a saber, apresentar um conceito de Direito e de validade do Direito que não sejam formais como no Positivismo nem materiais como no Jusnaturalismo.” (TRAVESSONI GOMES, 2007, p. 303)
A partir de ponto de vista mais aberto em face da teoria passemos então a ver o modo como o próprio Alexy apresenta respostas as críticas contra sua concepção dos princípios como mandados de otimização.
Contra a tese de Habermas de que o balanceamento produziria decisões irracionais Alexy refuta, afirmando a possibilidade de se realizar juízos a respeito dos graus de interferência por meio dos quais o Tribunal poderia estabelecer bases racionais na ponderação, vejamos:
“Mas os supostos subjacentes aos juízos sobre a intensidade da interferência na liberdade de expressão e no direito à personalidade não são arbitrários. A Corte Constitucional Federal trata da interferência na liberdade de expressão como séria, porque os juízos sobre indenização de danos poderiam reduzir a disposição futura dos afetados em produzirem sua revista de modo em que até então haviam feito. Esse é um argumento, e não é um argumento ruim”[9]. (Alexy, 2003, p. 140)
Alexy continua acentuar que a técnica do sopesamento pode sim levar a juízos racionais acerca das intensidades das interferências nos direitos fundamentais e, portanto, determinar de maneira igualmente racional a aplicação desses direitos fundamentais (ALEXY, 2008).
Nesse ponto Alexy faz alusão a uma tese moderada por meio da qual se constate que “embora o sopesamento nem sempre determine um resultado de forma racional, isso é em alguns casos possível, e o conjunto desses casos é interessante o suficiente para justificar o sopesamento como método.” Alexy, 2008, p. 594
Nessa linha também se posicionado o jurista espanhol Carlos Bernal Pulido para o qual a ponderação é considerada racional tanto do ponto de vista teórico como do ponto de vista prático:
“A ponderação é racional do ponto de vista teórico, porque propõe-se como uma estrutura determinada, clara e livre de contradição para a aplicação dos direitos fundamentais. (…) A ponderação é também racional do ponto de vista prático, porque sua estrutura argumentativa satisfaz as exigências da racionalidade do discurso jurídico e, como conseqüência, permite a fundamentar corretamente seus resultados normativos no marco do sistema jurídico”.[10] (PULIDO, 2007, p. 280)
Já para contrapor a tese de Habermas de que o balanceamento destruiria a muralha de fogo e assim enfraqueceria os direitos fundamentos Alexy vê exatamente o sentido oposto, ou seja, a ponderação fortalece os direitos fundamentais. Para isso recorre novamente ao grau de interferência ou afetação de um princípio pelas possibilidades fáticas e jurídicas:
“A Corte Constitucional Federal sustentou que referir-se a uma paraplégico como “aleijado”[11] era humilhante e desrespeitoso. Pode-se avançar nessa caracterização. Tal humilhação pública e ausência de respeito subvertem a dignidade da vítima. Isto não apenas é sério de um modo ou de outro, é muito sério, ou sem dúvida é uma violação extremante séria. Nesse passo, alcançou-se uma área em que as interferências dificilmente podem ser justificadas mediante o fortalecimento das razões para a interferência”. (Alexy, 2003, p. 140)
Assim para Alexy o estabelecimento da intensidade das interferências nos direitos fundamentais joga papel central, contribuindo decisivamente para a sua efetividade:
“Os direitos constitucionais ganham sobreproporcionalidade em força na medida em que a intensidade das interferências cresce. Há algo como um centro de resistência. Esse centro de resistência serve para erguer a “muralha de fogo” que Habermas acredita ser ausente da teoria do balanceamento”. (Alexy, 2003, p. 140/141)
Por fim podemos constatar que apesar das críticas e mesmo as levando em consideração “nem a defesa da proporcionalidade nem a tese do caso especial, fazem da teoria de Alexy uma teoria material.” (TRAVESSONI GOMES, 2007, p. 308) Pois como ensina Travessoni Gomes, Alexy busca seja por meio de um conceito de Direito, que conjuga elementos morais, seja por meio de uma teoria da argumentação jurídica uma superação do Positivismo Jurídico como modo de compreender o Direito. (TRAVESSONI GOMES, 2007)
6. Conclusão
Com a concepção de Dworkin percebe-se uma distinção em bases estruturais, na qual resta demonstrado que a diferença entre regras e princípios se dá especialmente no âmbito da aplicação. Assim o comportamento diante de um caso concreto de uma norma que se configura em regra é decisivamente diferente do comportamento de uma norma constituída como princípio.
Há de se destacar que com as críticas à ponderação baseadas na teoria de discurso uma resposta pode ser apresentado com base numa contextualização da teoria de Alexy, no âmbito de um conceito de Direito. Assim podemos concluir que, se analisada com base na proposição de criação de uma teoria procedimental, enquanto forma que determina o conteúdo, elaborada por Alexy, a ponderação pode resistir a boa parte das críticas, em especial aquelas que afirmam existir na ponderação um estabelecimento de visão teleológica da moral.
Assim a racionalidade intrínseca a própria estrutura da máxima da proporcionalidade, em especial à referente ao balanceamento garante uma restrição as violações de direitos fundamentais, a qual se reputa de fundamental importância para a conservação de um sociedade pluralista.
Por fim com a construção do trabalho se deu no sentido de apresentar uma alternativa na interpretação da teoria dos princípios entendidos como mandados de otimização, com base no jurista alemão Robert Alexy. Apesar das críticas, especialmente as formuladas por Habermas, entendemos a concepção dos princípios como mandados de otimização como adequada a um sistema jurídico no qual reine um Estado de Direito que se pretenda democrático.
Ainda pudemos constatar a pertinência da teoria dos princípios como mandados de otimização com um Estado de Direito com bases democráticas, no qual os princípios jogam papel central. Isso porque a ponderação, que é expressão da otimização em termos das possibilidades jurídicas, se configura em limite em face da ação estatal de restrição a direitos fundamentais e ainda decorre da estrutura dos direitos fundamentais enquanto princípios.
Informações Sobre o Autor
Rafael Vieira Figueiredo Sapucaia
Bacharel em Direito pela Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas.
