O neoconstitucionalismo contemporâneo

A teoria do direito tem sido afastada da prática jurídica não por culpa dos operadores ativos, mas devida sua fundamentação teórica distante de um direito útil que alimente enfim uma cidadania ativa.

E o presente neoconstitucionalismo requer uma correspondente teoria do direito com um novo redimensionamento da estrutura de poder e do Estado.

A prática neoconstitucional é pluridisciplinar tanto no direito civil como no direito constitucional seja pela eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, como na verificação do garantismo, no controle das políticas públicas e ainda do controle de controle de constitucionalidade visto como preservação e aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito.

Porém convém ressaltar que o neoconstitucionalismo busca unir a base dogmática à base teórica promovendo uma ponte integrativa dentro do contexto brasileiro. Propõe a teoria do direito com vistas uma nova teoria da interpretação (denominada sobreinterpretação) e, também propõe uma nova teoria da norma moldada após o uso da ponderação.

Sendo necessária uma nova teoria das fontes capaz de englobar as práticas contemporâneas do Direito. É verdade que o termo “neoconstitucionalismo” traz certa desconfiança e auspiciosa filosofia do Direito aplicada.

O neoconstitucionalismo é a teoria que explica o pensamento jurídico contemporâneo, firmando novo paradigma do Direito, enxergando a ciência jurídica como esta pode ser num viés transformador e galgando a superação de metodologia jurídica peculiar ao Estado Liberal.

Transcendendo o debate entre juspositivistas e jusnaturalistas propondo uma teoria do Direito cujo ponto central é a Constituição Federal que é a sede dos valores fundamentais.

Enfim passamos de um direito em que as normas ditam o que fazer para um direito em que os princípios indicam o que se pode fazer. O panprincipiologismo que fora denunciado por Lênio Streck.

A inescapável superestrutura globalizada, as questões conceituais e métodos de agir público sobre o papel do direito e a função da justiça.

As referências do neoconstitucionalismo afetam tanto o modelo estatal como as escolhas públicas e privadas e o direito valorativo baseado na ética axiológica de cunho construtivista, racional, ponderadora e argumentativa.

A essência do neoconstitucionalismo é voltada para a teoria do Direito preocupada em transformar o que não deve ser e com a pretensão de corrigir aquilo que racionalmente pode ser aperfeiçoado (a ideia do “pode ser”).

Propõe a reaproximação do direito com a racionalidade prática, com seu conteúdo extraído dos princípios constitucionais impulsionam a correção. Solidifica-se que devemos cumprir os direitos fundamentais da melhor maneira possível, o que Alexy denominou de mandado otimização.

O neoconstitucionalismo é fruto da convergência de duas tradições constitucionais distintas: a alemã e a norte-americana que resulta num constitucionalismo garantidor ao denso conteúdo material de suas normas constitucionais.

A complexidade teórica onde a sociedade plural e global, com ética construtivista com base racional e pretensão de correção, o Estado Constitucional que foca no poder constituinte e constituído, nas reformas constitucionais e especial atenção ao papel desempenhado pelo Tribunal Constitucional.

Traz a primazia da constituição e da jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão; a primazia dos princípios colmatados pela argumentação jurídica.

Discordo quando afirmam que o neoconstitucionalismo não guarda relação com a pós-modernidade (identificada como movimento) onde se dá a perda de certezas e o aumento do relativismo dos saberes, vividos desde o final do século XX, produto de certo ceticismo filosófico que resultou no desconstrutivismo.

A readequação do Estado Moderno promoveu a transformação do Estado de Direito para o Estado Constitucional e a forte influência das ideias de Dworkin, Hart e ainda Alexy marcada pela matriz nietzschiana, ou pela teoria sistêmico-funcionalista.

Os autores pós-modernos divergem sobre os pressupostos teóricos básicos deste. Os pós-modernos não acreditam na racionalidade prática que é imprescindível ao pós-positivismo que expõe nova forma de compreensão do fenômeno jurídico.

A doutrina contemporânea diverge sobre a abrangência do neoconstitucionalismo, gerando uma acepção plural e que traduz a superação dos positivismos normativista e do historicista apesar da grande ambiguidade.

O direito constitucional pode ser compreendido pela história e pela cultura, e sua evolução pode revelar-nos a formação do neoconstitucionalismo.

Após a Segunda Guerra Mundial muitas foram as teorias desenvolvidas como a tópica, a argumentação jurídica e a hermenêutica constitucional. Nesse contexto histórico, algumas Constituições europeias em particular a alemã de 1949, a chamada Lei Fundamental de Bonn e a italiana pós 1956 que lideraram os avanços em matéria constitucional, justificável pela reação ao período vivido por esses países.

A partir de então, a jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão e as contribuições de alguns teóricos influenciou autores e cortes constitucionais no mundo todo.

O desenvolvimento teórico como a concretização da Constituição. A sobreinterpretação e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que já fora debatida entre 1950 e 1960. Mas numa comparação estrutural dos textos constitucionais das décadas de 40, 50 e 60 não exibiam o mesmo rol de direitos fundamentais e, em particular as Constituições como a portuguesa (de 1976), a espanhola (de 1978) e a brasileira de 1988 que apresentam em comum a afirmação de uma nascente democracia após longo e penoso período de ditadura, funcionando como a “saída da crise”.

Já no período da Guerra Fria vigeu a dicotomia e a presença de forte combate ao pensamento do inimigo e sob tais influências foi elaborada e promulgada a Constituição brasileira de 1988 almejando ser democrática, socializante, capitalista, intervencionista, dirigente e abrangente aos problemas nacionais.

Evidentemente, apesar de ser um documento maior a Constituição não é isenta politicamente e fez claras opções pela democracia, pelo capitalismo, pelo intervencionismo na economia, pela preocupação com o social e pelos objetivos que impõe para a sociedade sempre em dinâmica transformação.

Salientou Luís Roberto Barroso que o modelo que explicava formalmente o positivismo sofre abalo irrecuperável com a crise do direito do pós-guerra (em particular a segunda guerra mundial), marcada pela incapacidade do direito em realizar a paz e organizar as sociedades. Com esse esvaziamento da força jurídica, cresceram teorias foram desenvolvidas entre estas, a tópica e argumentação jurídica e a hermenêutica constitucional.

Mas Barroso apontou que a CF de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. E que resistiu durante a sua vigência a um impeachment do Presidente da República, ao escândalo dos “anões do Orçamento” da Câmara dos Deputados tendo resultado no afastamento dos Senadores importantes, e havendo a eleição do presidente de oposição e do Partido dos Trabalhadores.

E, recentemente nos escândalos sobre o esquema de financiamento de campanha resultou no afamado julgamento do mensalão, que resultou em vinte e seis condenados, entre eles, um dos ministros de Estado e figuras importantes do partido político no governo brasileiro.

E apesar de tanta turbulência não se abalou a legalidade constitucional. Os direitos humanos foram concebidos como reação a um período de mais de trinta anos de guerras (que se arrastaram desde a primeira grande guerra mundial no período de 1914-1945) e sua afirmação foi construída nos anos que se seguiram (1945-1990) quando o constitucionalismo se expandiu até conceber uma revolução material a partir dos direitos fundamentais com forte carga axiológica.

A Constituição ganhou novo status no cenário mundial tanto que a União Europeia tentou aprovar uma constituição continental. Enfim o direito constitucional promovendo a judicialização dos povos e suas culturas.

As práticas constitucionais dos países democráticos forneceram um sistema de garantias, controle e supremacia, densificado pela materialidade dos direitos fundamentais.

A uniformização e a reforma das Constituições são peças centrais no mundo globalizado. E, no Brasil, após os anos noventa a Constituição ganhou força expansiva, invadindo os todos os campos jurídicos, forçando uma compatibilização, uma modernização a ponto de o debate do que é constitucional ou inconstitucional instaurando uma reavaliação legislativa. Atualmente pode-se afirmar que toda interpretação é interpretação constitucional.

O que justificou a natural e crescente constitucionalização do direito, o que propõe a crescente adequação aos princípios e objetivos constitucionais.

A referida constitucionalização é trifásica abrangendo o legislativo, o judicial e o nível político-social (nível ainda não alcançado no Brasil). O neoconstitucionalismo, por sua vez recebe críticas da ala de direita conservadora pois alerta para os perigos da teoria preocupada com poder ser (facilmente confundida com o dever ser) e também é criticado pela ala de extrema esquerda que aponta o excesso de concentração de poder no Judiciário e ainda apostou no desenvolvimento democrático e na participação política semidireta e direta e pelo exercício do Tribunal Constitucional.

O neoconstitucionalismo é uma teoria que se enquadra em um Estado em busca de efetividade e transformação (a ideologia, é progressista, com caráter otimista), por meios racionais de correção, e em torno de uma identidade própria da Constituição.

O marco histórico é o pós-segunda guerra mundial que trouxe a necessidade de impedir a todo custo o retrocesso nem mesmo para combater as guerras.

Exigindo-se princípios e instrumentos de garantias da cidadania e da dignidade humana muitas vezes baseadas em cláusulas gerais de autoridade. Diferentemente das teorias positivistas são teorias gerais do Direito posto que pretendam abordar todos os sistemas jurídicos. É difícil aceitar a moral como elemento jurídico principalmente por conter conteúdo diverso nas diferentes nações do mundo. E, por essa razão fora extirpada do âmbito jurídico e da teoria geral do direito positivista.

Por outro lado, nas teorias particulares de direito, ainda que abrangentes aos países democráticos e com constituições avançadas produz-se um modelo mais concreto e mais próximo da realidade tal como os contemporâneos textos constitucionais que dispõem de catálogo vinculativo de direitos fundamentais irretroatível e dotado de pretensão de correção.

O Estado constitucional democrático é conciliador pois oferece um modelo de direito que admite a sua coexistência com outros modelos encontrados em Estados com organizações diversas.

No constitucionalismo social ou as constituições sociais que ora adotava o positivismo jurídico, ora adotava uma vertente do realismo jurídico, que se traduz em duas palavras, pela dimensão sociológica e empírica do direito.

O Constitucionalismo do pós-guerra mundial que apostou muito nas constituições democráticas que foram elaboradas como um feixe de normas constitucionais principiológicas e a defesa em torno de uma jurisdição constitucional.

Bastante expressivo foi Ricardo Guastini quando apontou a expressão “constituição invasora, intrometida” o que passou a ser repetida pela doutrina constitucionalista quando aduziu que a Constituição é capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência.

Nesse meio século as variações da teoria do direito adotadas passaram por um positivismo exclusivo, por diversas manifestações do positivismo inclusivo até chegar a um neoconstitucionalismo pautado nas transformações ocorridas por conta da constitucionalização do Direito. Há a ênfase no Estado ponderador, e não no Estado polarizado.

Já o neoconstitucionalismo total estabelece um novo paradigma sendo teoria e filosofia do direito simultaneamente com nova acepção da interpretação, da teoria da norma, dá teoria das fontes, do sistema corretivo e maximizador do rol de direitos fundamentais.

Muito oportuno discorrer sobre a distinção entre a teoria do Direito e a metodologia do Direito em particular para bem caracterizar neoconstitucionalismo. Teoria do Direito refere-se ao fundamento abstrato, trata da estrutura e das condições jurídicas gerais que exercem influência sobre a aplicação do Direito, sobre os princípios e a ideologia que regem a sistemática jurídica, expondo os elementos suficientes para atestar sua confirmação.

O neoconstitucionalismo teórico se origina da Constituição e, é concebido preocupado com a eficácia jurídica sendo por essa razão muito próxima do plano pragmático.

A metodologia jurídica deve ser entendida como o conjunto de procedimentos técnicos de verificação de uma disciplina jurídica. Visa garantir o direito ao uso de técnicas eficazes que alcancem o resultado desejado. Em síntese, a metodologia pode ser entendida como meios específicos que melhor averiguam a teoria do direito. É uma verdadeira “prova dos nove”.

Evidentemente que a metodologia utilizada resta contida na teoria do direito, portanto, toda teoria do direito emprega certa metodologia, ou até mais de uma, conforme a hermenêutica constitucional e a argumentação jurídica utilizada pelo neoconstitucionalismo.

No entanto, ao considerar as técnicas de direito constitucional apenas como um dos meios de verificação das bases de uma teoria do Direito seria reduzi-la à disciplina autônoma e pré-condicionada pela teoria do direito adotada. Vigeu esse pensamento por muito tempo.

Desta forma, o positivismo jurídico era a teoria do direito atuante e vigente dotada de metodologias jurídicas esparsas, afastadas das fontes do Direito e, ainda divorciada da filosofia do Direito.

Eis aí o ponto crucial do discurso teórico que pensa o Direito no sentido de testes e formulações e tem na metodologia a confirmação dos meios adequados que se preocupam em melhorar a prática jurídica, traduzindo a teoria para a prática forense.

Enfim, a interlocução do teórico com o mundo real deve adequar o discurso jurídico-teórico ao uso possível e adequado ao quadro de juristas-operadores.

A teoria perde adeptos da prática quando não vem acompanhada pelos que detêm conhecimentos jurídicos operacionais, o que a torna pouco aplicada.

A verdade é que a teoria do direito se preocupa com o sistema jurídico ao passo que a metodologia do Direito se ocupa com seus diferentes graus, métodos e meios de aplicação. A metodologia será essencialmente teórica quando se ativer aos pesquisadores e aos professores. É o debate para poucos apesar de possuir altíssimo grau de sofisticação.

Atualmente, muitos renomados doutrinadores formulam teoria do direito que abarcam a base abstrata de suas condições políticas, como Habermas e outros que preferem trabalhar a filosofia do Direito como o espírito do Direito.

Porém, há outros que fazem do Direito um estudo político, de feição autêntica ligada à filosofia do Estado, conforme realizou John Rawls.

O neoconstitucionalismo é teoria agregadora de muitos autores e não apenas o produto de um só pensamento. Percebem-se os avanços da teoria do direito com a evolução do direito constitucional que propiciou a Bobbio a estudar o ordenamento jurídico (pelo viés teórico, metodológico e filosófico) e, é seguida por muitos filósofos que discutem sobre os marcos do neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo afeta o estudo da teoria da interpretação jurídica, ao elevar a interpretação constitucional brasileira a ser exercida por todos os juízos de qualquer natureza (havendo não apenas o controle difuso), mas pela interpretação de princípios, pelo exercício da ponderação, pela fundamentação com dispositivos constitucionais e, por todos os possíveis enquadramentos buscados na Constituição Federal. Há um especial destaque quanto ao papel exercido pela doutrina apesar de ser fonte de direito controvertida, mas foi decisiva na guinada constitucional brasileira.

Concretiza-se a interpretação do Direito no final do século XX com privilegiado assento na interpretação constitucional e elevando os princípios constitucionais como fontes primárias do Direito.

Se para o constitucionalismo clássico a limitação dos poderes era pressuposto, já para o neoconstitucionalismo, o pressuposto corresponde à disposição e defesa de um catálogo de direitos fundamentais, conduzido por princípios que são seus pressupostos.

O desenvolvimento atestou que a teoria não é mais tão descritiva e, sim prática, real e útil sendo dotada de cabal concretude preocupada com a eficácia verificável exposta pela prática, isto é, a decidibilidade constitucional.

O Direito peculiar ao Estado Constitucional é formado sobretudo por princípios pois que a rígida aplicação do método juspositivista acabaria por desatender as exigências de justiça.

O Direito por princípio é, em suma, invasor e flexível que precisa da técnica ponderativa conectada a uma razoabilidade prática e ainda de instrumentos equitativos.

Há uma metodologia dirigida à ponderação ou ao balanceamento dos princípios e de valores em jogos, em cada situação, transportados ao caso concreto, que permitiria ter em conta as exigências de justiça que, cada caso, justamente leva consigo.

A Constituição reflete a situação real do direito, sendo modelo axiológico e aberto de normas, deixando as anteriores investigações centrais, como a das modalidades de norma entre as prescritivas e descritivas numa segunda instância de importância.

Conclui-se que o neoconstitucionalismo tem como formação uma teoria do direito eminentemente voltada para o Estado Constitucional de Direito e que analisa o direito como pode ser e não apenas como ele é, e muito menos como este deveria ser.

A falácia do jusnaturalismo em defender o direito pelo dever-ser, por um estado ideal que nos remete às subjetividades e até planos distintos do direito.

Por outro lado, a falácia do positivismo é defender o direito somente como ele é, além de isolar o direito de respostas sociais, afasta o estímulo pela transformação.

O neoconstitucionalismo defende o poder ser orientado dentro do sistema conduzindo às respostas práticas. O momento da ponderação é de particular interesse para poder ser, posto que se aproxime do estado de transformação que pode ser promovido pelo princípio constitucional prevalecente ou dominante.

O papel redimensionado do contista do Direito ressaltou Ronald Dworkin passa por ampliação da discricionariedade. Aliás, Dworkin considerada num mundo contemporâneo de hiperespecialização, o juiz deve ser também filósofo.

É verdade que os efeitos de discricionariedade diminuem com a fundamentação judicial e a manifestação dos participantes da sociedade. Há a necessidade ainda de ser redimensionada, a perspectiva da separação de poderes que na era contemporânea precisa ser diferente da prevista por Montesquieu.

A maior presença judicial no cenário contemporâneo em lugar da autonomia do legislador ordinário, leva em conta não só juízes, mas promotores de justiça, defensores, advogados e demais operadores jurídicos que influenciam a tomada de decisão.

Enfim e o neoconstitucionalismo adota uma técnica em que quase não há lacunas em que quase não há lacunas pois o sistema é constantemente complementados por princípios, direitos fundamentais, não podemos mais cogitar em lacunas, já que tudo é, em tese, preenchível pelos mandamentos constitucionais maiores.

Pela ponderação também não se deve cogitar tanto em antinomias havendo a maior presença judicial em lugar da autonomia da legislação ordinário.

A operação de ponderação é uma justificativa por um direito fundamental em detrimento de outro, portanto, reveste-se também no bojo da técnica de uma operação argumentativa.

Enfim, o neoconstitucionalismo é uma aposta em princípios onde nos retorna a questão de como valorá-los pelos discursos, argumento, convencimento onde o juiz-Estado faz a intermediação sobre a discussão de valores.

A mudança de paradigma traz importantes consequências primárias: 

a) todos os poderes estão submetidos à Constituição, não só os poderes públicos, mas também os poderes privados. Destaque especial para a teoria da função social da propriedade que é constitucionalmente vinculado aos poderes privados e principalmente a aplicação direta dos direitos fundamentais, o que muda o tratamento judicial das causas cíveis, empresariais e trabalhistas. A tendência é a transposição das figuras jurídicas privadas em direção ao tratamento público.

b) Todos os direitos possíveis ganham em efetividade, os direitos sociais e os direitos prestacionais como um todo, antes relegados a um segundo plano, preteridos no discurso dos custos orçamentários e das normas de eficácia limitada dos direitos de primeira geração. O que não mais atualmente se sustenta.

Basta ver o resultado da ponderação em que o direito à saúde é efetivado, ao prevalecer em confronto com o regime da previsão orçamentária. Ocorrerá a superação da problemática orçamentário-judicial em favor da temática de políticas públicas e da tutela judicial.

Todos os planos, ultrapassando as fronteiras do nacional-estatais e levando-se em conta ainda o plano internacional e as propostas de constituições continentais que afetam a superestrutura jurídica, em especial as noções clássicas como o poder constituinte e a soberania constitucional que passam a ser reconfiguradas.

Enfim, podemos resumidamente caracterizar o neoconstitucionalismo desta forma: 

a) presença invasora e predominante da Constituição, em todas as causas relevantes, em todos os campos jurídicos e nos diversos planos estatal-nacionais; a teoria geral do direito neoconstitucional deve considerar os sistemas interligados e a sobre-estrutura, se houver;

b) maior presença judicial no lugar da autonomia do legislador como consequência do vínculo entre o direito real e pragmático com o novo paradigma apresentado pelo neoconstitucionalismo teórico;

c) revisão ampla das teorias da interpretação da norma das fontes onde se lançava mão das antigas técnicas para ampliar a função da hermenêutica constitucional e da argumentação jurídica;

d) ênfase nos princípios e nos direitos fundamentais, diminuindo a força das regras que passam a ser consideradas conjuntamente com os princípios e em conformidade com o texto constitucional.

Assim perdem a importância as lacunas que cada vez estão mais raras, alterando a estrutura da teoria do direito;

e) ênfase a ponderação perante o conflito de direitos fundamentais presente nas decisões judiciais.

Com isso, a possibilidade de enfrentarmos nos casos concretos pela ponderação, afastando o uso de técnicas para resolver as antinomias, ou seja, mais uma mudança na teoria do direito, agora diante do Estado ponderador das preferências constitucionais;

f) importante percepção de pensar o direito fora do âmbito de aplicação judicial, onde o raciocínio jurídico se efetuava com quase exclusividade para considerar também o momento de formação do direito, de elaboração das leis e de suas resultantes jurídicas – momento batizado de fundamentação.

O neoconstitucionalismo traça essa posição claramente, pois influencia diretamente (as opções legislativas) limitada pela Constituição, controladas pelo Poder Judiciário e exercidas de forma coerente com os objetivos constitucionais exigindo-se comportamento positivo do legislador; as políticas públicas, entendidas como vinculadas aos dizeres e preferências constitucionais e que também podem ser passíveis de controle judicial, elemento tipicamente neoconstitucionalista.