O (novo) constitucionalismo e a garantia da liberdade de comprar e vender drogas recreativas

Resumo: O artigo desenvolve o estudo sobre o cabimento da restrição legal ao uso, à produção, à compra e à venda de drogas recreativas dentro da moderna interpretação constitucional, onde os princípios ocupam um papel de extrema relevância e, nessa perspectiva, objetiva analisar a constitucionalidade da atual Lei Antidrogas. A conclusão é que a ilegalidade das atividades relacionadas às drogas ilícitas, além de não impedir sua disponibilização no mercado, refletindo apenas no preço e na baixa qualidade dos produtos, viola o constitucional direito individual da pessoa que queira utilizar, produzir ou comerciar essas substâncias; o Estado, em uma sociedade democrática e de direito, não deve criminalizar as atividades relacionadas às drogas recreativas, mas sim regular esse mercado e atuar na educação e conscientização sobre os nefastos efeitos causados à saúde pela utilização imoderada de qualquer droga.

Palavras-chave: drogas ilícitas; drogas recreativas; legalização das drogas; inconstitucionalidade da Lei nº 11.343; direitos fundamentais.

Abstract: The article develops the study on the pertinence of the legal restrictions on the use, production, purchase and sale of recreational drugs within the modern constitutional interpretation, where the principles play an extremely important role and, in this perspective, it aims to analyze the constitutionality of the current Drug Law. The conclusion is that the illegality of illicit drugs related activities, besides not preventing their availability on the market, resulting only in price and in products' low quality, violates the constitutional right of the individual who wants to use, produce or trade these substances; the State, in a democratic society of law, should not criminalize the recreational drugs related activities, but it should regulate the market and act in education and in raising awareness about the harmful health effects caused by immoderate use of any drug.

Keywords: illicit drugs; recreational drugs; drugs legalization; unconstitutionality by  Law n. 11,343; fundamental rights.

Sumário: 1. Introdução; 2. Lei Antitóxico; 3. Do Alcance do Direito Penal; 4. Da Dignidade da Pessoa Humana; 4.1 Da Necessária Motivação do Ato Administrativo; 5. Do Novo Direito Constitucional; 6. Proibir Não, Educar Sim; 7. Conclusão.

1. Introdução

A nova interpretação constitucional reconhece nos princípios um poder integrador natural apto a conferir a adequada temporaneidade às normas e aos próprios dispositivos postos na Carta Magna, o que relativiza a inércia legislativa no atendimento às demandas sociais. Por essa ótica, a Lei Antitóxico está fadada àinconstitucionalidade, primeiro, porque credita a ato administrativo a relativização de direitos fundamentais e, segundo, porque resulta uma atuação indevida do Estado na esfera íntima do cidadão, violando princípios consagrados pelos constituintes de 1988.

2. Lei antitóxico

A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, é a atual norma que criminaliza o uso, a produção e o tráfico de drogas ilícitas. Ao contrário da anterior, Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, onde adquirir, guardar ou portar substância ilícita impunha pena de detenção de até 2 anos (art. 16), e a produção ou tráfico penas de reclusão entre 3 e 15 anos (art. 12), a novel legislação não restringe a liberdade dos usuários (art. 28), e aos produtores ou traficantes majorou a reprimenda para o mínimo de 5 anos, mantendo o limite de 15 anos de reclusão (art. 33).

As drogas ilícitas, a exemplo da lei anterior, não são descritas na novel produção legislativa. Nos termos do art. 66 da Lei nº 11.343, “drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial” são identificadas em “Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998”. Assim, a Lei Antitóxico constitui exemplo do que denomina a doutrina norma penal em branco (RESTANI, 2010), sendo complementada por norma administrativa produzida pela vigilância sanitária, no âmbito do Ministério da Saúde.

3. Do alcance do direito penal

Para Bianchini (2002, p. 41), “um Estado do tipo democrático e de direito deve proteger, com exclusividade, os bens considerados essenciais à existência do indivíduo na sociedade”. E explica:

“A dificuldade encontra-se, exatamente, na identificação desta classe de bens. A determinação do que seria digno de tutela penal representa uma decisão política do Estado, que, entretanto, não é arbitrária, mas condicionada à sua própria estrutura. Em um Estado social e democrático de direito, a eleição dos bens jurídicos haverá de ser realizada levando em consideração os indivíduos e suas necessidades no interior da sociedade em que vivem”.

Capez (2004, p. 10-11) lembra que

“[…] a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.”

De fato, em um Estado Democrático e de Direito, é fundamental submeter o tipo incriminador a uma profunda investigação ontológica, porque crime não é necessariamente o que determina o legislador, por um conceito meramente formal, sendo imperativo indagar, antes, se essa conduta tipificada teria a potencialidade de representar um risco aos valores que fundamentam a sociedade (CAPEZ, 2004, p. 11). Isso porque a norma jurídica, leciona Capez (2004, p. 13), tem por escopo “a proteção de bens jurídicos a partir da solução dos conflitos sociais, razão pela qual a conduta somente será considerada típica se criar uma situação de real perigo para a coletividade”.

 A doutrina reconhece a incidência de inúmeros princípios que limitam a atuação do direito penal. Acima deles, como valor-fonte dos direitos fundamentais, está a dignidade da pessoa humana, como já reconheceu o STF, no julgamento do RE nº 477.554, de lavra do Min. Celso de Mello (2011, p. 1), que em sua ementa assenta:

“[…] O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo.”

Dentre esses princípios, estão o da lesividade e o da proporcionalidade mínima.

O princípio da lesividade aponta que o direito penal deve recair sobre condutas que efetivamente representem um prejuízo à vida em sociedade, conforme a presente a realidade social. Lúcido o escólio de Zaffaroni, Batista e outros (2003, p. 225-226), para quem:

“a) O estado que pretende impor uma moral é imoral, porque o mérito moral é fruto de uma escolha livre diante da possibilidade de optar por outra coisa: carece de mérito aquele que não pôde fazer alguma coisa diferente. Por essa razão, o estado paternalista é imoral. b) Em lugar de pretender impor uma moral, o estado ético deve reconhecer o âmbito da liberdade moral, possibilitando o mérito de seus cidadãos, que surgem quando eles têm disponibilidade da alternativa imoral: tal paradoxo leva à certeira afirmação de que o direito é moral precisamente porque ele é a possibilidade da imoralidade, intimamente vinculada à diferença entre consciência jurídica e consciência moral. […]. c) Como consequência do anterior, as penas não podem recair sobre condutas que são justamente o exercício da autonomia ética que o estado deve garantir, mas sim sobre condutas que a afetem. De acordo com essa opção moral (e o consequente rechaço do estado paternalista imoral), não pode haver delito que não reconheça, como suporte fático, um conflito que afete bens jurídicos alheios, entendidos como os elementos de que outrem necessite para a respectiva auto realização (ser aquilo que escolheu ser, de acordo com sua consciência)”. (grifos no original)

Daí porque entendem Zaffaroni, Batista e outros (2003, p. 226-227) que o princípio da lesividade assegura que “nenhum direito pode legitimar uma intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como a afetação de um bem jurídico total ou parcialmente alheio, individual ou coletivo”. A conceituação sobre o que seria, pois, bem jurídico é imprescindível, embora, como advirtam os autores, “habitualmente se proceda logo a uma indevida comparação entre bem jurídico lesionado ou exposto a perigo e bem jurídico tutelado”[1], ambos com conteúdo substancialmente diversos, “pois nada prova que a lei penal efetivamente tutele um bem jurídico”, já que “a única coisa suscetível de verificação é que ela confisque um conflito que atinge ou coloca em perigo o bem jurídico”. E completam:

‘A afirmação de que isso implica uma tutela corre por conta da agência política criminalizante, mas sua verificação não pode ser feita através da lei, mas sim da própria realidade social: o direito penal só manifesta a criminalização primária e a pretensão discursiva tutelar daquela agência; a sociologia é que verifica (como falsa ou verdadeira) a tutela. […]. Essa distinção é tão necessária quão perigosa é sua equiparação, porque a ideia de bem jurídico tutelado digere e neutraliza o efeito limitador da ideia de bem jurídico lesionado ou exposto a perigo; devido a essa alquimia, o princípio de que todo delito pressupõe lesão ou perigo de um bem jurídico deságua no princípio de que todo bem jurídico demanda uma tutela, o que instiga à criminalização sem lacunas.” (2003, p. 227)

O princípio da proporcionalidade mínima impõe que o direito penal não deve se preocupar quando a lesão ao bem jurídico tutelado for diminuta ou quando a sanção for demasiada. Zaffaroni, Batista e outros ensinam:

“A criminalização alcança um limite de irracionalidade intolerável quando o conflito sobre cuja base opera é de lesividade ínfima ou quando, não o sendo, a afetação de direitos nele envolvida é grosseiramente desproporcional à magnitude da lesividade do conflito. Já que é impossível demonstrar a racionalidade da pena, as agências jurídicas devem, pelo menos, demonstrar que o custo em direitos da suspensão do conflito mantém uma proporcionalidade mínima com o grau de lesão que tenha provocado. […]. Simplesmente se afirma que o direito penal deve escolher entre irracionalidades, deixando passar as de menor conteúdo; o que ele não pode é admitir que a essa natureza irracional do exercício do poder punitivo se agregue um dado de máxima irracionalidade, por meio do qual sejam afetados bens jurídicos de uma pessoa em desproporção grosseira com a lesão que ela praticou.”(2003, p. 230-231)

Inúmeros outros princípios são reconhecidos na doutrina. Ao discorrer sobre os princípios que pautam o direito penal, Fernando Capez (2004, p. 18-19) aponta que o princípio da adequação social impõe que apenas as condutas que afrontem o sentimento social de justiça devem ser tipificadas. E explica:

“Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social. o tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade.[…]

Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação de poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuação abusiva do legislador na criação do tipo.”

Indica Capez (2004, p. 19-22) o princípio da intervenção mínima, inspirado “na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias”. Por esse princípio, o legislador penal deveria se preocupar tão somente com as condutas que provoquem dano à vida em sociedade. E leciona:

“Da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, e atuando somente em último caso (ultima ratio).”

Dessarte, a controvérsia reside na identificação das condutas relacionadas às drogas ilícitas utilizadas para deleite do usuárioum fato típico, uma lesão tamanha à sociedade que exija a imposição de uma sanção. O fato de essa conduta permanecer tipificada não afasta, entretanto, a necessidade de que seja interpretada conforme a Constituição, para que dela se possa extrair um significado hodierno, de tal sorte a não se divorciar dos princípios que norteiam o Direito penal.

Eventualmente, condutas são descriminalizadas, porque o legislador se apercebe que o bem jurídico tutelado não reclama a aplicação de uma pena. Desse processo de despenalização de condutas são exemplos: (i) o uso pessoal de substâncias entorpecentes, que não mais sujeita o agente a pena privativa de liberdade (art. 28, Lei nº 11.343/2006), embora permaneça a nomenclatura de crime; (ii) o adultério, tipificado como crime no Código Penal pelo art. 240, foi expungido pela Lei nº 11.106/2005. 

Com relação às drogas, a subjetividade do Estado na identificação precisa sobre o porquê de algumas drogas nocivas à saúde, como o álcool, a ayahuasca[2] e o tabaco, serem lícitas, enquanto outras, como a maconha ou a cocaína, serem ilícitas, representa violação à isonomia, pois estabelece uma situação jurídica na qual, embora todas consistam em substâncias que, se utilizadas excessivamente, gerem dependência e sejam nocivas à saúde, as distinguem em dois grupos, o das legais e o das ilegais, sem qualquer justificativa plausível. Essa falta de objetividade, aliada à incapacidade estatal de impedir a disponibilização das drogas recreativas aos que delas pretendem fazer uso, fomentando com isso a existência de um lucrativo mercado paralelo[3], com distribuidores organizados à margem da lei controlando a produção e a distribuição de produtos com má qualidade aos usuários, corroboram na percepção de que a mantença da ilegalidade não inibe o consumo e, ao revés, tonifica organizações criminosas especializadas em suprir a demanda desses produtos ilícitos. Pertinente a advertência de Karan (2009, p. 41), para quem as drogas não “geram criminalidade de violência, nem são os consumidores os responsáveis pela violência dos ‘traficantes’”, explicando que “Consumidores são responsáveis apenas pela existência do mercado, como o são os consumidores de quaisquer produtos. Responsável pela violência é sim o Estado, que cria ilegalidade e, consequentemente, gera criminalidade e violência”. Para a autora,

“[…] ao tornar ilegais determinados bens e serviços, como ocorre também em relação ao jogo, o sistema penal funciona como o real criador da criminalidade e da violência […], não são as drogas em si que geram criminalidade e violência, mas o próprio fato da ilegalidade que produz em série no mercado empresas criminosas – mais ou menos organizadas –simultaneamente trazendo, além da corrupção, a violência como outro dos subprodutos necessários.”(KARAM, 2000, p.159)

Neste diapasão, não há lastro principiológico mínimo que avalize a tipificação de condutas relacionadas às drogas recreativas, como uso, produção e distribuição.

4. Da dignidade da pessoa humana

Dentre os fundamentos constitucionais estabelecidos pelo constituinte de 1988 está “a dignidade da pessoa humana” (art. 1, III). Esse princípio, como explica Moraes (2011, p. 24), “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”, e repulsa a ideia “de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual”.

A dignidade da pessoa humana contém um princípio implícito, que dele decorre naturalmente, que assegura a todos o direito de perseguir a felicidade. Nesse sentido ementa de lavra do Min. Celso de Mello, do STF, relator do RE nº 477.554 (2011, p. 1):

“DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. – O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. – O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. – Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado”. (grifei)

Dessarte, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana constitui a garantia reconhecida pelos constituintes de 1988 de que o ser humano deve ser tratado com dignidade, a qual pressupõe respeito às suas convicções pessoais, porque ele possui o direito de ser feliz. No aspecto individual, essa dignidade se revela na não submissão ao interesse coletivo, de modo que a busca da felicidade não pode ser obstada por eventual norma restritiva. Essa garantia, aliás, já estava consignada na Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 1776, que no seu item 1 estabelecia:

“Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem, por qualquer contrato, privar ou despojar sua posteridade; ou seja, o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, e de buscar e obter felicidade e segurança”[4]. (grifei)

A Carta Magna também dispõe, ao elencar os objetivos fundamentais republicanos, a obrigação de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). Disso deflui que a promoção do bem comum, definido por João XXXIII (1963) como “conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”, constitui o bem estar coletivo, sem diferenças entre uns e outros, e é o escopo primeiro e último do Estado Nacional. Sobre o tema, adverte Agra (2012, p. 181):

“Quando a Constituição fala que não pode haver preconceito em relação a raça, sexo, cor, idade, origem etc., não está falando, de forma absoluta, que é impossível qualquer tipo de discriminação com base nestes elementos. Por exemplo, pode haver diferenciação de sexo, possibilitando a inscrição de apenas mulheres, em um concurso para trabalhar como carcereira em um presídio feminino. Portanto, o que a Constituição veda são diferenciações com base nos elementos mencionados que não tenham um amparo lógico plausível que os justifique, que eles sejam alçados a critérios diferenciadores sem uma forte motivação que os ampare.”

Lembra Ferraz Filho (2013, p. 8) que o bem comum, inerente a “todos os seres humanos”, constitui o “fim último da democracia constitucional brasileira”, advertindo que não se trata de “um ideal irrealizável”. Agra (2012, p. 129) lembra que os objetivos fundamentais constituem princípios de conteúdo polissêmico, “que impedem definições precisas acerca de sua essência”, concluindo que “formam as normas do welfarestate brasileiro, isto é, são normas programáticas que têm o objetivo de criar um Estado de bem-estar social. Possuem eficácia mediata, no sentido de que o legislador infraconstitucional não pode afrontar o conteúdo de suas disposições”.

O princípio constitucional do bem comum, sem quaisquer formas de preconceito ou discriminação, portanto, reconhece o direito humano inerente a todos individualmente de não serem diferenciados indevidamente. Nesse mesmo sentido também dispõe o caput do art. 5º da Carta Política, encartado no Capítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, inserido no Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, de lavra do constituinte de 1988:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[..]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Aponta Peña de Moraes (2013, p. 321) que

“Os direitos fundamentais, especialmente os direitos individuais, procedem à limitação do poder político na medida em que estatuem, relativamente ao Estado e aos particulares, um dever de abstenção, isto é, asseguram a existência de uma esfera de ação própria, inibidora de interferências indevidas, de forma que são satisfeitos por um abster-se ou não atuar”.

Seriam tais direitos, portanto, exemplos do que denominou Georg Jellinekstatus negativus ou status libertatis, porque consistiriam, os direitos individuais, decorrentes da inação estatal. Alexy (2012, p. 258), ao discorrer sobre essa teoria, aponta que nessa situação estariam apenas as ações consideradas, para o Estado, juridicamente irrelevantes, como “o saborear de um vinho e o passeio em sua própria propriedade”. Isso porque ao conceito de status negativo, como aponta Novelino (2013, p. 381), atualmente são conferidos dois significados: (i) em sentido stricto, oriundo do pensamento de Jellinek, “diz respeito exclusivamente a liberdades jurídicas não protegidas”; (ii) em sentido lato, acolhido majoritariamente pela doutrina, “se refere aos direitos de defesa, ou seja, direitos a ações negativas do Estado que protegem o status negativo em sentido estrito”, ocasionando “uma obrigação negativa endereçada ao Estado para que deixe de fazer algo”.

Ciente das inúmeras críticas à teoria dos status de Jellinek, Alexy (2012, p. 270-271) lembra que “o legislador está vinculado aos direitos fundamentais”, sendo inaplicáveis essas teses “sob a vigência da Constituição alemã”. E adverte:

“Mas isso não significa que o conceito de statusnegativo tenha se tornado obsoleto. Quando da discussão acerca do conceito de liberdade jurídica não-protegida foi demonstrado que as normas de direitos fundamentais devem ser concebidas também como normas permissivas. A partir dessa base é possível construir o conceito de statusnegativofundamental. O conceito do statusnegativofundamental […] é constituído pela totalidade daquilo que lhe é facultado em virtude de uma norma constitucional permissiva. O status negativo fundamental pode ser violado também pelo legislador, como, por exemplo, por meio de estabelecimento de normas proibitivas que contradigam uma norma de direito fundamental permissiva. O problema do conteúdo do status negativo é solucionável, portanto, por meio da introdução do conceito de status negativo fundamental.” (grifei)

A doutrina de Alexy, ainda que amparada na realidade alemã, é pertinente ao estudo porque também a Constituição brasileira limita a atuação do legislador superveniente, adstrita aos direitos fundamentais nela consagrados. Os direitos e garantias individuais assegurados pelo constituinte de 1988, portanto, tutelam o que deve ser resguardado pelo Poder Público em favor dos indivíduos que compõem a sociedade, seja através da ação, normatizando e disciplinando o exercício de alguns direitos e garantias, seja por meio da inação, não diminuindo o campo da legalidade do que se é constitucionalmente assegurado.

Nesse diapasão, a ilicitude, e a consequente restrição ao uso, cultivo, preparo e venda de qualquer droga destinada à recreação, constitui interferência indevida do Estado sobre o direito humano fundamental de liberdade (art. 5º, caput, CF) e de inegável violação à garantia do direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (inc. X, art. 5º, CF). O legislador penal, indiferente aos limites constitucionais para sua atuação, viola a dignidade da pessoa humana, notadamente no princípio que assegura a todos o direito de buscar a felicidade, o qual não pode ser limitado com base na tradição ou em valores morais divorciados de força jurídica constitucional.

Há, pois, verdadeira discriminação (art. 3, IV, CF) aos que buscam a felicidade por meio de drogas consideradas ilícitas, porque tratados diferentemente dos que buscam a felicidade por meio de drogas lícitas. Qualquer droga, ainda que legal, possui potencialidade lesiva ao organismo humano; entretanto, a cadeia produtiva de uma se situa desabrigada da proteção jurídica e funciona na marginalidade, enquanto a outra atua livremente na sociedade. Essa discriminação não tem amparo constitucional, pois inexistente o imprescindível amparo lógico que seja plausível para justificá-lo.

Assim, a decisão pelo uso ou não de drogas recreativas constitui um direito individual que não interessa ao Estado, a não ser para regulamentar a cadeia de produção e distribuição dos produtos e, com isso, assegurar padrões mínimos de qualidade e pureza.

4.1 Da necessária motivação do ato administrativo

A relação das drogas ilícitas, a que se refere a Lei nº 11.343, é apresentada pela Portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária nº 344, de 12 de maio de 1998. Todavia, nela inexiste motivação.

Motivo, como leciona Justen Filho (2009, p. 296-297), tem conceituação diversa de motivação, pois enquanto aquele consiste no “processo mental interno ao agente que pratica o ato”, a motivação se revela na formal exteriorização do motivo, propiciando controle sobre a regularidade do ato, ou seja, “na exposição por escrito da representação mental do agente relativamente aos fatos e ao direito, indicando os fundamentos que o conduziram a agir em determinado sentido”.

 Essa debilidade da Portaria nº 344 foi apontada por Maciel (2013), em sentença de sua lavra:

 “A portaria 344/98, indubitavelmente um ato administrativo que restringe direitos, carece de qualquer motivação por parte do Estado e não justifica os motivos pelos quais incluem a restrição de uso e comércio de várias substâncias, em especial algumas contidas na lista F, como o THC, o que, de plano, demonstra a ilegalidade do ato administrativo.

Sem motivação, tal norma fica incapaz de poder complementar a norma penal do art. 33, caput, da lei 11343/06.

Ademais, ainda que houvesse qualquer justificativa ou motivação expressa do órgão do qual emanou o ato administrativo restritivo de direitos, a proibição do consumo de substâncias químicas deve sempre atender aos direitos fundamentais da igualdade, da liberdade e da dignidade humana.

Soa incoerente o fato de outras substâncias entorpecentes, como o álcool e o tabaco, serem não só permitidas e vendidas, gerando milhões de lucro para os empresários dos ramos, mas consumidas e adoradas pela população, o que demonstra também que a proibição de outras substâncias entorpecentes recreativas, como o THC, são fruto de uma cultura atrasada e de política equivocada e violam o princípio da igualdade, restringindo o direito de uma grande parte da população de utilizar outras substâncias.”

A falta de motivação adequada, sobre o porquê determinada droga é lícita ou ilícita não pode constituir simples discricionariedade, devendo ser fundamentada. Daí porque asseveram Neves e Segatto (2010) que qualquer droga, lícita ou ilícita, “possui consequências indesejáveis em qualquer idade. Legalizada ou não, o resultado biopsicossocial destruidor é enorme”. Todavia, se drogas lícitas há tão nefastas quantoas ilícitas, o critério para que determinada substância figure tanto numa como noutra relação deve ser objetivo e induvidoso, e não decorrer de mero desejo da autoridade administrativa, pena de violar os princípios a que deve sujeitar-se a Administração Pública, notadamente a moralidade e a eficiência (art. 37, caput, CF). Oportuno o escólio de Martins:

“Sabe-se que, para as drogas ilícitas, boa parte dos seus malefícios reside nas impurezas e na mistura de produtos altamente tóxicos e prejudiciais à saúde durante o seu processo de produção. Mas quanto às drogas lícitas também não se desconhece que podem causar danos aos indivíduos. A diferença é que sobre elas o Estado (e a sociedade) exerce o controle de qualidade nas esferas da produção e da circulação”.

Destarte, também pelo aspecto formal pelo qual a relação das drogas ilícitas é apresentada há um vício insuperável, que não pode ser convalidado. Nela não há motivação qualquer. E ainda que houvesse, estar-se-ia diante de uma situação na qual um direito humano fundamental seria restringido por ato cunho administrativo, infralegal, porque emanado por órgão vinculado ao Ministério da Saúde.

5. Do novo direito constitucional

Como evolução natural do desenvolvimento dos estudos sobre o alcance das disposições constitucionais, atualmente não se pode aturar, tamanha a evolução do constitucionalismo, palavras e expressões elencadas na Carta Magna desprovidas de resultado prático e efetivo, ainda mais quando expressam fundamentos principiológicos da República. Mello (2010, p. 958-959) lembra que princípio constitui “mandamento nuclear de um sistema”, funcionando como “verdadeiro alicerce”, que alcança as diversas normas “compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. E o autor é taxativo:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.” (MELLO, 2010, p. 959)

Sobre o papel do novo constitucionalismo, leciona Barroso (2013, p. 288-289):

“O novo direito constitucional […] tem sido referido, por diversos autores, pela designação de neoconstitucionalismo. O termo identifica, em linhas gerais, o constitucionalismo democrático do pós-guerra, desenvolvido em uma cultura filosófica pós-positivista, marcado pela força normativa da Constituição, pela expansão da jurisdição constitucional e por uma nova hermenêutica. Dentro dessas balizas gerais, existem múltiplas vertentes neoconstitucionalistas. Há quem questione a efetiva novidade dessas ideias, assim como seus postulados teóricos e ideológicos. Mas a verdade é que, independentemente dos rótulos, não é possível ignorar a revolução profunda e silenciosa ocorrida no direito contemporâneo, que já não se assenta apenas em um modelo de regras e de subsunção, nem na tentativa de ocultar o papel criativo de juízes e tribunais. Tão intenso foi o ímpeto das transformações que tem sido necessário reavivar as virtudes da moderação e da mediania, em busca de equilíbrio entre valores tradicionais e novas concepções.”

O Direito não é estanque, e a jurisprudência nacional, acompanhando a melhor doutrina, entende que o alcance dos direitos fundamentais não deve ser menor do que aquele adequado para atender as necessidades da sociedade em um determinado momento. Sem essa interpretação consentânea da Carta Política, os conflitos imanentes da própria evolução social não seriam enfrentados com justiça; mais que isso, os fundamentos pretendidos pelo Estado Democrático de Direito brasileiro, como a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem comum, seriam lançados meramente à condição de normas programáticas. Preciso José Afonso da Silva (2013, p. 469) ao dispor sobre a eficácia dos direitos fundamentais, aduzindo que “a garantia das garantias consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais”. Oportuno escólio de Barroso(2013, p. 334-335):

“A nova interpretação constitucional surge para atender às demandas de uma sociedade que se tornou bem mais complexa e plural. Ela não derrota a interpretação tradicional, mas vem para atender às necessidades deficientemente supridas pelas fórmulas clássicas. Tome-se como exemplo o conceito constitucional de família. Até a Constituição de 1988, havia uma única forma de se constituir família legítima, que era pelo casamento. A partir da nova Carta, três modalidades de família são expressamente previstas no texto constitucional: a família que resulta do casamento, a que advém das uniões estáveis e as famílias monoparentais. Contudo, por decisão do Supremo Tribunal Federal, passou a existir uma nova espécie de família: a que decorre de uniões homoafetiva. Veja-se, então, que onde havia unidade passou a existir uma pluralidade.

A nova interpretação incorpora um conjunto de novas categorias, destinadas a lidar com as situações mais complexas e plurais […]. Dentre elas, a normatividade dos princípios (como dignidade da pessoa humana, solidariedade, segurança jurídica), as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação jurídica. Nesse novo ambiente, mudam o papel da norma, dos fatos e do intérprete. A norma, muitas vezes, traz apenas um início de solução, inscrito em um conceito indeterminado ou em um princípio. Os fatos, por sua vez, passam a fazer parte da normatividade, na medida em que só é possível construir a solução constitucionalmente adequada a partir dos elementos do caso concreto. E o intérprete, que se encontra na contingência de construir adequadamente a solução, torna-se coparticipante do processo de criação do Direito”.

Essa evolução na interpretatio do Direito é essencial para que se possa adequar a vida em sociedade com o ordenamento jurídico. As normas devem adequar-se à sociedade, e não esta àquelas. Evidente que são dos legisladores, em um Estado Democrático de Direito, a atribuição republicana de criar, revisar e revogar leis; todavia, na hipótese de inércia do Poder Legislativo no cumprimento de suas atribuições, cabe ao Poder Judiciário, no exercício de suas também republicanas atribuições, extrair da norma um sentido que atenda aos anseios da sociedade, notadamente quando busca fundamento em princípios constitucionais.

O Min. Celso de Mello, por ocasião de seu voto no julgamento da ADPF nº 54/DF (2012, p. 359-360), destacou a função contramajoritária que cabe ao Poder Judiciário em um Estado Democrático de Direito, de proteção de grupos vulneráveis contra “excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica”[5], assentando:

“Esse aspecto da questão talvez explique a resistência que as correntes majoritárias de opinião, representadas no Congresso Nacional por expressivas bancadas confessionais, opõem às propostas de incorporação, ao sistema de direito positivo, de inovações fundadas tanto nas transformações por que passa a sociedade contemporânea quanto nos compromissos que o Estado brasileiro assumiu no plano internacional.

O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere ao tema ora em exame, à necessidade de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais.

Tal situação culmina por gerar um quadro de submissão de grupos vulneráveis à vontade hegemônica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar, pois, ninguém o ignora, o regime democrático não tolera nem admite a opressão, por grupos majoritários, da minoria, definida tal expressão à luz do critério da vulnerabilidade das mulheres, que pode ser social, econômica e jurídica.

É evidente que o princípio majoritáriodesempenha importante papel no processo decisório que se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional, a supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício da igualdade, da intimidade, da autodeterminação pessoal, da liberdade e dos direitos sexuais e reprodutivos, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito”. (grifos no original)

O cerne da questão, pois, repousa na intolerância com os que comungam de pensamento diverso, o que é agravado quando este pensamento for contramajoritário. Infelizmente, o Brasil possui essa tradução: a escravidão de negros perdurou até 1888, enquanto os estadunidenses a repeliram em 1865[6] (NATIONAL ARQUIVES) e o Reino Unido em 1833[7] (NATIONAL ARQUIVES); o divórcio, aprovado no Brasil pela Lei nº 6.515/1977, havia em França desde 20 de setembro de 1792[8] (BORRILLO, 1986, p. 16).

Com relação às drogas recreativas, entrementes, não se pode ignorar,no plano internacional, legislações descriminalizantes, como no Uruguai, onde a Lei nº 19.172, de 20 de dezembro de 2013, permite o uso, cultivo e a comercialização de maconha em condições específicas pelo Estado, e naHolanda, “onde o consumo de droga na prática não é proibido. Arrogando-se de uma solução pragmática, não emocional nem dogmática, o centro de gravidade da actuação pretende-se localizado na saúde do consumidor, acreditando-se mais no controlo social que na eficácia da legislação”[9].

6. Proibir não, educar sim

O Brasil constitui um Estado laico, no qual dogmas de cunho religioso não podem obstar o direito individual, fundamentado na dignidade da pessoa humana, de buscar a felicidade. Entretanto, o exercício desse direito constitucional é fustigado por normas penais de criminalizam a posse, o uso, e as atividades relacionadas à produção e comércio de drogas recreativas.Pertinentes as colocações de Martins (2013):

“A retirada das drogas da ilegalidade, colocando-as sob o controle do Estado, por meio da taxação de impostos e da qualidade dos produtos, não seria o caminho mais adequado, justo e economicamente viável para a sociedade? Afinal, esse é o recurso utilizado em relação às bebidas alcoólicas, ao tabaco e aos remédios. A quem interessa, então, manter na ilegalidade determinadas substâncias?

A resposta a essa questão não é simples e nem direta. Sinteticamente pode-se afirmar que a colocação das drogas na ilegalidade, e a sua condenação, responde a determinados interesses que no limite serve para a imposição de uma política de "tolerância zero", cuja liderança, que se pretende hegemônica para todos os países, tem sido encampada pelos Estados Unidos da América, no sentido da universalização de um discurso proibicionista e condenatório de todo e qualquer tipo de uso de drogas consideradas ilícitas.

Ocorre que na Europa, a partir de 1980, um número significativo de países começa a perceber que a política de "tolerância zero", de condenação das drogas, não estava alcançando os resultados esperados, tanto na repressão da produção quanto na circulação delas.”

Em Portugal, com o advento da Lei nº 30, de 29 de novembro de 2000, houve a “a descriminalização de todas as drogas, incluindo a cannabis, a cocaína e a heroína”, como lembra Martins (2013), que destaca:

“No âmbito da lei que entrou em vigor em Portugal em 1º de julho de 2001, a mudança verificada diz respeito à descriminalização das drogas com repercussão no usuário, ou seja, a posse e o uso de drogas continuam proibidos, mas as consequências para o usuário, ao ser pego, referem-se a violações administrativas não mais tratadas no âmbito criminal.

Para além do acerto que Portugal obteve com a descriminalização das drogas, e do seu usuário, também é preciso ter claro que o peso dessa política recai na abordagem da saúde, exigindo do consumidor sua sujeiçãoao tratamento médico e, do Estado, políticas adequadas para atender à demanda dos que se dispõem ao tratamento.

Ademais, resta destacar que para a União Europeia, e particularmente para Portugal, a política de "guerra às drogas", que recai em criminalização do usuário e na sua colocação na clandestinidade, tem se mostrado mesmo fracassada. Na política de "tolerância zero" quem ganha são os capitalistas das drogas, que têm no comércio ilícito um meio altamente lucrativo para a realização de seus interesses econômicos.

Por outro lado, a política de "guerra às drogas", que patrocina investiduras militares, reforça a ideia de que os responsáveis pelo consumo de drogas, em nível mundial, são os países produtores e, nesse sentido, as invasões militares se justificam. Ocorre que essa mesma política de "guerra às drogas" não evidencia os interesses econômicos e políticos imbricados na questão.

Além disso, a política de "guerra às drogas" tem se mostrado desastrosa porque, ao promover a fumigação química de plantações, como as de coca, maconha e papoula, por exemplo, o resultado é um desastre ecológico para as terras cultiváveis localizadas próximas às áreas fumigadas, além da perseguição aos pequenos agricultores, que têm no cultivo da coca seu meio de subsistência, como é o caso daqueles situados nos países andinos.

No contexto de uma política repressiva – antidrogas -, a experiência realizada por Portugal pode ajudar a pensar a realidade brasileira, contribuindo com uma abordagem menos preconceituosa sobre a questão.”

Em sentido oposto, ao discorrer sobre a incapacidade do Estado em coibir o comércio de drogas ilícitas,Block(2010, p. 53) aponta que o erro das políticas estatais está em “se proibir as drogas, e não o vício propriamente”, arguindo que a ilegalidade apenas eleva o valor do produto e os malefícios à sociedade:

“Quando uma mercadoria se torna ilegal, devem ser somados, a todos os custos normais de cultivar, colher, tratar, transportar, comercializar etc, os custos de burlar a lei e pagar pelas punições aplicadas quando somos apanhados. No caso do uísque clandestino (durante a lei seca nos anos de 1920), esses custos extras não eram tão excessivos, porque o cumprimento da lei era negligenciado, e a legislação não tinha apoio popular amplo. No caso da heroína, esses custos são enormes. […]

Além de ter de pagar altos subornos à polícia, os comerciantes de drogas também precisam pagar altos salários a seus empregados, pelos perigos que estes correm em contrabandear e manter em funcionamento as fábricas que preparam as drogas para a venda nas ruas. Eles também têm de exercer certo grau de paternalismo, cuidando daqueles empregados que são apanhados, subornando políticos, advogados e juízes para minimizarem as penas”.(BLOCK, 2010, p. 53-54)

Para o autor, não se justifica a argumentação comumente utilizada de que a legalização das drogas, e em especial a heroína, “deteria o progresso e a civilização”, pautado nas experiências de britânicos e de chineses com drogas viciantes:

“O argumento é que qualquer coisa que interfere com o progresso, como o uso disseminado da heroína, deve ser proibida. Mas existem outras coisas que interferem com o avanço do progresso e que a maioria das pessoas não gostaria que fossem proibidas- o lazer, por exemplo. Se os trabalhadores tirassem 90 por cento do ano em férias o “progresso” certamente vacilaria. Será que as férias longas seriam proibidas? Dificilmente. Além disso, a atual proibição da heroína não elimina o acesso à droga. Antigamente, só era conseguida nos guetos dentro das cidades; hoje em dia, pode ser comprada em esquinas de ruas movimentadas dos subúrbios e nos pátios das escolas.”(BLOCK, 2010, p. 55-56)

A experiência chinesa, lembraBlock (2010, p. 56), decorre da época em que “os mercadores chineses foram forçados pela ‘diplomacia’ e canhoneiros a aceitarem o ópio. A legalização das drogas que viciam de forma nenhuma força as pessoas ao vício”[10].

Já a experiência britânica, ensina Block (2010, p. 56), onde as drogas são “ministradas legalmente, a baixo custo, por um médico ou clínica autorizada”, as estatísticas que apontam o aumento de consumo parte do equívoco de desconsiderar que, quando “ser viciado era ilegal, muitas pessoas relutavam em se declarar viciadas”, mas com a legalização do vício, e a consequente baixa dos preços das drogas, que passaram a ser disponibilizadas pelo Serviço de Saúde apenas aos que comprovassem a condição de dependentes, os usuários se assumiram como viciados. E completa:

“Concluindo, devemos declarar que o vício em heroína pode ser um mal não mitigado, sem quaisquer aspectos que o redimam socialmente. Assim sendo, os esforços para tornar públicos os males do vício só podem ser aplaudidos. No entanto, a atual proibição da heroína e de outras drogas “pesadas” não serve a qualquer propósito útil. Ela tem causado incomensurável sofrimento e um grande motim social. Ao tentar manter essa lei viciosa, o agente da delegacia de narcóticos faz com que os preços continuem elevados e acaba aumentando a tragédia. É somente o vendedor de heroína quem poupa vidas e alivia, até certo ponto, a tragédia”. (grifei)(BLOCK, 2010, p. 56)

Aoanalisar o problema das drogas no continente, em El problema de las drogas em las Américas: alternativas legales y regulatórias, a Organização dos Estados Americanos- OEA (2013, p. 5)reconheceu que: (i) o debate sobre as políticas de drogas foi intensificado, notadamente pela legalização da maconha no Uruguai e em dois Estados dos Estados Unidos da América[11]; (ii) inúmeros membros da OEA “adotem sanções não penais ou tenham reduzido as sanções penais ou não sancionem a posse de substâncias controladas para uso pessoal, incluindo Argentina, Brasil e México”; (iii) “a despenalização de facto ou de jure da maconha para consumo pessoal é comum em muitos Estados dos Estados Unidos”; (iv) as evidências comprovam que “a redução de sentenças pela posse de quantidades pequenas tem pouco efeito sobre a quantidade de usuários”; (v) a legalização das drogas consideradas ilícitas poderia acarretar consequências negativas, como “complicar os esforços de prevenção, reduzir os preços e consequentemente ampliar o uso e a dependência”; (vi) com a suposição de que as estruturas regulatórias funcionem adequadamente, “a legalização poderia reduzir muitas das consequências negativas que atualmente mais preocupam a sociedade, como a violência, a corrupção e desordem pública resultante da distribuição de drogas”, além das doenças causadas pelo uso de agulhas compartilhadas e “do encarceramento de centenas de milhares de delinquentes de drogas de baixa qualidade”; (vii) não existem dados suficientes para se aferir “com precisão os custos e benefícios, e é difícil predizer quanto a legalização reduziria a delinquência e outros danos ou aumentaria a quantidade de dependentes e o uso”, que provavelmente teriam variação “por país, por droga e pela natureza do regime de legalização adotado”, porque, além de inexistir Estado que tenha legalizado todas as drogas, exemplos históricos, como, “por exemplo, para o período em que a cocaína era legal em muitos países ocidentais”, tampouco “as comparações com a proibição do álcool proporcionam uma visão muito mais clara”[12].

Nesse trabalho da OEA (2013), ao discorrer sobre os “potenciais resultados positivos da disponibilidade legal”, ficou consignado que a mortandade entre os usuários e a criminalidade podem ser reduzidas com a descriminalização:

“A condição de ilegalidade das drogas é a principal causa de overdose, pois cria incerteza quando à pureza do que se compra e incentiva o uso de adulterantes que podem, por si só, surtir efeitos perigosos. Em um regime legal regulado, as drogas vendidas seriam de pureza conhecida e constariam seus ingredientes na etiqueta do produto. O HIV, de muito associado com a injeção de heroína, poderia reduzir-se consideravelmente se os consumidores de heroína já não tenham de esconder seus hábitos e compartilhar agulhas. O aumento do consumo e da dependência amainariam esses lucros, pois essas drogas ainda apresentam riscos à saúde inclusive quando a pureza é conhecida e seu uso não tem de ser clandestino.

Outras consequências da legalização poderiam ser a redução da desordem nos mercados e da criminalidade, assim como a redução da corrupção no sistema de justiça penal e das autoridades políticas em geral. Isso supõe que os países sejam capazes de implementar e aplicar sistemas eficazes de regulamentação que não permitam o surgimento de um grande mercado paralelo de drogas.[…]

Talvez a melhor prova histórica se encontre no exame dos efeitos da proibição do álcool e sua abolição nos Estados Unidos, pois foram casos proeminentes e estiveram sujeitos a muitos estudos e investigações, e ao mesmo tempo suscitaram muita controvérsia. Por inúmeras razões não é uma analogia perfeita. Por exemplo, o público poderia comparar a proibição com a disponibilidade legal já que o álcool estava legal antes de 1919. A repressão nunca fui muito dura; em 1921 o Estado de Nova Iorque não conseguiu mais de 20 condenações pela violação da lei estatal de proibição de álcool, a qual foi derrogada em 1923. Os estudos apontam que a proibição do álcool nos Estados Unidos conduziu a uma redução substancial, aproximadamente de um terço, do consumo de álcool durante as primeiras etapas da proibição, mas com o transcurso do tempo se tornou menos efetiva, na medida em que a corrupção policial minou a aplicação da lei e sua autoridade moral. […] Durante a época de proibição houve um grande aumento de homicídios, que muitos acadêmicos atribuem às brigas entre os traficantes de licores. A derrogação da proibição foi seguida de uma diminuição substancial dos índices de homicídio e, segundo a evidência, um modesto aumento do consumo de álcool[13]”. (OEA, 2013, p. 40-41)

De toda sorte, considerando que a ilegalidade das drogas recreativas constitui indevida interferência do Estado no direito humano fundamental que tutela o indivíduo em sua liberdade pessoal de agir conforme suas convicções pessoais e, assim, buscar sua felicidade, não se pode descurar da garantia constitucional à saúde, nos termos do art. 196, que dispõe: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Destarte, a atuação estatal, da mesma forma que com relação ao álcool[14]e ao tabaco[15], deve limitar-se a regulamentar os meios de produção, comércio, publicidade[16] e uso, de forma a gerir uma política que minimize os nefastos efeitos das drogas ao usuário[17], informando, educando e disponibilizando tratamento adequado.O direito constitucional à saúde, pois, é satisfeito quando o Estado informa sobre os riscos à saúde advindos da utilização da droga, garantindo sua pureza e qualidade, e disponibiliza o tratamento adequado para quemquiser deixar o vício. Oportunas as observações de Tavares:

“Realmente, o Estado deve promover políticas sociais e econômicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Ademais, deve preocupar-se igualmente com a prevenção de doenças e outros agravos, mediante a redução dos riscos (arts. 166 e 198, II). Por fim, o tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade, que pressupõem o Estado-garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de condições básicas para o indivíduo viver e desenvolver-se”. (grifos no original) (2013, p. 718)

O que não se pode admitir é a interferência estatal em campo afeto à intimidade do ser humano, livre para decidir pela utilização ou não de algo nocivo à sua saúde. Pela simples lógica ilógica de aceitar essa intromissão, poder-se-ia, quiçá, endossar a normatização sobre o consumo de gordura permitido, dado o malefício que causa à saúde, responsável por cerca de 30% das mortes globais (SANTOS, et al, 2013).

7. Conclusão

A vontade do legislador, divorciada da contundência dos princípios que norteiam o Direito Penal, não basta para tipificar uma conduta. Assim, apenas quando o bem jurídico tutelado for relevante para a vida social cabe a tutela protetiva; mas não basta a relevância, é preciso que haja homogeneidade,pena de valorar ou desvalorar ações relacionadas a um mesmo bem jurídico, o que fere o princípio da isonomia. Essa a situação com relação às drogas recreativas, porque outras drogas, como o álcool, a ayahuasca e o tabaco são consideradas lícitas, embora nocivas à saúde, enquanto outras, como a maconha, a cocaína e a heroína são consideradas ilícitas.

Ademais, existe um limite para a atuação do poder estatal que, se ultrapassado, torna ilícita sua atuação. A dignidade da pessoa humana(art. 1, III, CF) como valor preponderante, geratriz do princípio segundo o qual a pessoa tem o direito de buscar sua felicidade, e consequentemente de ser feliz, aliada ao reconhecimento também constitucional da liberdadeindividual como direito humano fundamental (art. 5º, caput), bem como da inviolabilidade da intimidade e vida privada (art. 5º, X), asseguram um campo onde é vedada a atuação do legislador, que não pode restringir direitos fundamentais.

Há uma discriminação (art. 3º, IV, CF) em desfavor dos que buscam a felicidade por meio de drogas ilícitas, atingindo igualmente todos que participam de sua cadeia produtiva, sem amparo lógico que possa justificá-lo. Se há drogas que igualmente causam malefícios à saúde e possuem capacidade de causar dependência, mas são legalizadas, não há constitucionalidade na distinção restritiva.  

A Lei nº 11.343, portanto, padece de dois grandes vícios. O primeiro é com relação à forma, pois remete a descrição das substâncias à tabela confeccionada pelo Ministério da Saúde, ou seja, a limitação do direito humano fundamental ocorre por meio de portaria, como se fosse possível um ato administrativo restringir o alcance de um direito garantido pela Constituição. A segunda nódoa da norma, mais grave, advém da própria restrição nela contida, decorrente da atuação do legislador em campo no qual não lhe cabe atuar.

A função do Estado, em uma sociedade democrática e de Direito, é zelar pela sedimentação dos direitos e das garantias fundamentais de seus cidadãos. Daí a relevância da novel interpretação constitucional, pautada na extração máxima da carga axiológica dos princípios, para suprir adequadamente os reclamos da sociedade, notadamente quando o legislador permanece inerte ao imprescindível aggiornamento normativo frente à evolução social. O novo constitucionalismo avaliza a interpretação consentânea da Carta Política, dela extraindo a exegese adequada para atender as necessidades da sociedade em um Estado onde a democracia e o Direito imperam como instrumentos do povo, soberano absoluto do Poder do Estado. Os princípios ocupam relevante destaque, contribuindo para a harmonização dos dispositivos constitucionais e como norte na extração do melhor sentido das normas infraconstitucionais; violação ao princípio, pois, é ainda mais gravoso ao ordenamento que o descumprimento de qualquer norma.

Na doutrina, é forte o entendimento de que a proibição das drogas recreativas resulta tão somente na elevação de seus custos, na baixa qualidade do produto, potencializando sua nocividade, e no efeito catalizador da corrupção, propiciado pela existência de um mercado consumidor que é suprido por grupos organizados que movimentam vultosas somas de capital, à margem da lei. Daí porque, no Direito comparado, há exemplos, em maior ou menor escala, de liberação regulada de drogas; a própria OEA reconhece essa viabilidade. A legislação penal brasileira, todavia, em que pese hodiernamente afastar a sanção de restrição da liberdade aos consumidores de drogas recreativas, agravou a punição daqueles que as produzem ou comerciam, ignorando que é a existência de um mercado consumidor que incentiva tais atividades.

À míngua de uma solução legislativa adequada, a inadequação normativa nacional sobre drogas recreativas não resiste à análise de sua constitucionalidade: viola o direito individual de autodeterminar-se; viola a dignidade da pessoa humana, e consequentemente seu direito de buscar a felicidade; discrimina os que buscam a felicidade por meio de drogas tão nocivas e potencialmente viciantes quanto outras consideradas lícitas, sem qualquer critério lógico ou razoável. O que não obsta do Estado, evidente, regulamentar esse mercado que já existe, e vai continuar a existir, justamente porque há, e sempre haverá, quem queira utilizar substâncias ora proscritas, bem como adotar políticas públicas que busquem conscientizar sobre os efeitos de quaisquer drogas à saúde e incentivem tratamento aos dependentes.