O ônus da prova no processo do trabalho

Resumo: O presente trabalho objetiva demonstrar o tratamento concedido ao ônus da prova no direito processual do trabalho. Para melhor compreensão do tema, consta do estudo um apanhado geral sobre o instituto jurídico da prova, abordando-se os meios correlatos, bem como aspectos referentes à sua licitude e legitimidade. Após, delimitados tais assuntos, apresentou-se os princípios probatórios próprios do direito processual do trabalho, os sistemas de valoração da prova e o comportamento do juiz, na qualidade de destinatário legal, com relação à sua produção. Por fim, passou-se ao estudo do instituto específico do ônus da prova, esclarecendo, inicialmente, a diferença entre ônus e dever, apresentando as formas de tratamento do ônus da prova no direito processual penal, do consumidor e processual civil, para, enfim, falar-se no ônus da prova no processo do trabalho, apontando os dispositivos legais que regem sua distribuição, entre eles o artigo 818 da CLT, 333 do CPC e 6º, VIII do CDC, as correntes doutrinárias que debatem sobre o tema, e os princípios que regem a matéria, em especial o princípio da aptidão para a prova e da pré-constituição.

Palavras-chave: ônus e dever, dispositivos legais, distribuição, princípio da aptidão para a prova e princípio da pré-constituição.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da prova judiciária. 2.1. Prova: conceito e generalidades. 2.2. Da classificação das provas. 2.3. Do objeto da prova. 2.4. Da licitude e legitimidade da prova. 2.5. Dos meios de prova. 2.5.1 Do Depoimento Pessoal. 2.5.2 Da Confissão. 2.5.3 Da Prova Testemunhal. 2.5.4 Da Prova Documental. 2.5.5 Da Prova Pericial. 2.5.6 Da Inspeção Judicial. 2.5.7 Da Prova Emprestada. 3. Da valoração da prova no processo do trabalho. 3.1. Dos princípios probatórios no processo do trabalho. 3.1.1  Da Necessidade da Prova. 3.1.2  Da Unidade da Prova. 3.1.3 Da Lealdade ou Probidade da Prova. 3.1.4 Da Contradição. 3.1.5 Da Igualdade de Oportunidades. 3.1.6 Da Legalidade. 3.1.7 Da Imediação. 3.1.8 Da Obrigatoriedade da Prova. 3.2. Da valoração da prova: especificidades. 3.2.1 Do Sistema da Prova Legal. 3.2.2 Do Sistema da Livre Convicção. 3.2.3 Do Sistema da Persuasão Racional. 3.3. Das máximas de experiência. 3.4. Da iniciativa probatória do juiz do trabalho. 3.5. Da busca da verdade. 4. Do ônus da prova. 4.1. Da diferença entre ônus e dever. 4.2. Do ônus da prova no processo penal. 4.3. Do ônus da prova no direito do consumidor. 4.4. Do ônus da prova no processo civil. 4.5. Do onus da prova no processo do trabalho. 4.5.1 Do princípio do in dubio pro operario. 4.5.2 Do princípio da aptidão para a prova. 4.5.3 Do princípio da pré-constituição. 5. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

A prova, instrumento que permite ao julgador formar sua convicção em determinada lide, é vista por muitos doutrinadores como “o coração do processo”.[1]

Esta convicção do magistrado, após abandonados sistemas primitivos e arbitrários da valoração dos fatos e provas (sistema da prova legal e da livre convicção), é formada pela persuasão racional decorrente da análise do conjunto fático-probatório apresentado nos autos, cuja exteriorização deve ser amplamente fundamentada, nos termos do artigo 131 do CPC.

Neste ponto, é indubitável que a prova produzida nos autos vincula a atividade cognitiva do juiz, ao qual não é conferida a faculdade de julgar baseado apenas em suas convicções pessoais, devendo pautar-se nos parâmetros fornecidos pela lei e por princípios. Ademais, a produção probatória deve obedecer a regras pré-estabelecidas, segundo as quais se incumbem às partes envolvidas em uma relação processual o ônus de provar os fatos alegados perante o destinatário da prova, ou seja, o juiz.

O ônus da prova, por sua vez, é distribuído de maneiras diversas, conforme o tipo do direito tutelado e em observância a particularidades de cada processo. No que toca ao direito processual do trabalho, existe muito debate sobre o ônus da prova, tanto em decorrência da disposição simplista constante do artigo 818 da CLT, segundo a qual “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”, quanto em razão de princípios relacionados à matéria.

No entanto, para que seja entendida a questão do ônus da prova, é necessária a prévia análise de todos os meios da prova e aspectos a ele inerentes, bem como aspectos como a licitude e legitimidade da prova, constando tal estudo do primeiro capítulo do presente trabalho.

Após o estudo dos meios de prova, no segundo capítulo, abordou-se a valoração da prova pelo seu destinatário, ou seja, o magistrado, com base em princípios próprios do direito processual do trabalho. Ademais, consta do aludido capítulo a análise sobre os sistemas de valoração da prova, sobre a possibilidade de utilização das máximas de experiência e sobre a iniciativa probatória do juiz do trabalho na busca da verdade, tendo em vista não ser este um órgão inerte perante a relação jurídico-processual.

Sendo o ônus da prova no processo do trabalho o objeto precípuo de estudo deste trabalho, no terceiro capítulo, primeiramente, firmou-se um breve paralelo entre o direito processual penal, o direito processual civil e o direito do consumidor com relação ao trato de tal instituto. Após, analisou-se as normas e princípios aplicáveis à distribuição do ônus probatório no processo do trabalho, apresentando-se as polêmicas estabelecidas na doutrina sobre tal aspecto e a utilidade prática das regras processuais.

2. DA PROVA JUDICIÁRIa

2.1. PROVA: CONCEITO E GENERALIDADES

Para que seja possível o desenvolvimento do presente trabalho, é fundamental que inicialmente seja estabelecido o conceito de prova judiciária.

Para Moacyr Amaral Santos[2]:

“[…] Destina-se a prova a levar o juiz ao conhecimento da verdade dos fatos da causa. Esse conhecimento ele obtém através dos meios de prova. Costuma-se, assim, conceituar prova no sentido objetivo, como os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo. Mas a prova, no sentido subjetivo, é aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à verdade desses fatos. A prova, então, consiste na convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos. Esta, a prova no sentido subjetivo, se forma do conhecimento e ponderação das provas no sentido objetivo, que transplantam os fatos para o processo.”

Ainda, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, na obra “Processo de Conhecimento” [3]fazem a seguinte definição:

“[…] prova é todo o meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.”

Assim, tem-se que prova é o meio de demonstração, objetivo e subjetivo, da veracidade das alegações deduzidas em um processo, o qual se exterioriza documentalmente, testemunhalmente, por análise pericial, depoimento pessoal das partes e nos demais meios em direito admitidos. A objetividade da prova reside no fato de que, através de seus meios, com ela o juiz busca conhecer a verdade dos fatos que são postos à sua apreciação, enquanto a subjetividade diz respeito à formação da convicção do julgador. Resta claro, portanto, que o objeto da prova é o fato consubstanciado nas versões apresentadas pelas partes em um processo.

Dos conceitos acima declinados, observa-se que a produção probatória possui objeto, finalidade, destinatário, meios e métodos. Moacyr do Amaral Santos[4], de forma muito didática explica tais elementos. Segundo ele, o objeto da prova judiciária é constituído pelos fatos deduzidos pelas partes; a finalidade atine à formação da convicção do juízo, sendo o julgador o destinatário da prova; os meios são os instrumentos utilizados como fundamento do direito pleiteado e os métodos são caracterizados pela observância e princípios e normas processuais que se exteriorizam mediante um procedimento probatório.

Para que cumpra sua finalidade, segundo Isis de Almeida[5], a prova deve ser admissível, pertinente e concludente. A admissibilidade se caracteriza pela ausência de proibição legal. A pertinência diz respeito à aptidão que o meio de prova escolhido tem de demonstrar os fatos alegados. Já o aspecto concludente, refere-se ao esclarecimento do juízo com relação aos fatos expostos no processo. Sobre este tópico, Manoel Antônio Teixeira Filho[6]vai ainda mais longe, ao concluir que a prova não se presta apenas ao convencimento do magistrado, mas também da parte contrária, porém, reconhece que a segunda hipótese raramente ocorre na prática.

2.2. DA CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Em sua obra, “A Prova no Processo do Trabalho”, Manoel Antônio Teixeira Filho[7] apresenta as classificações das provas feitas por Malatesta, Devis Echandía, Carnelutti, Bentham e Bonnier, afirmando ter sido a primeira a mais aceita pela doutrina.

Deduz que esta classificação observa os seguintes critérios: objeto, sujeito e forma.

Quanto ao objeto (fatos), a prova se subdivide em direta e indireta. A prova direta se refere ao fato objeto da controvérsia e as indiretas a outros fatos ao primeiro relacionados, mas, sendo esclarecidos, por raciocínio, podem levar à conclusão sobre a controvérsia principal.

Quanto ao sujeito, são levados em conta o juiz e as partes, subdividindo-se a prova em pessoal e real. O referido doutrinador esclarece-se tal classificação nos seguintes termos:

“[…] Pessoal é a que decorre de uma afirmação da própria parte ou das testemunhas, assim como a que decorre de documento contendo declarações das partes. Real é a prova atinente ao fato probando, passível de ser materialmente verificável, seja por intermédio de documento, de perícia etc.”[8]

Por fim, em respeito à forma, a prova pode ser documental, testemunhal e material. Sobre este aspecto, importante colacionar-se as definições de Moacyr do Amaral Santos[9], a saber:

“[…] Testemunhal, no sentido amplo, é a afirmação pessoal oral. No quadro das provas testemunhais, ou orais, se compreendem as produzidas por testemunha, depoimento da parte, confissão, juramento. Documental é a afirmação escrita ou gravada: as escrituras públicas ou particulares, cartas missivas, plantas, projetos, desenhos, fotografias, etc. Diz-se prova material a consistente em qualquer materialidade que sirva de prova do fato probando; é a atestação emanada da coisa: o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime, etc”.

Além das classificações anteriores, Isis de Almeida[10], subdivide a prova direta em causal e testemunhal. O primeiro ramo é constituído a partir de fato passado, servindo para comprovar sua própria existência, enquanto o segundo diz respeito às testemunhas, produzidas por pessoas que, direta ou indiretamente, participaram ou assistiram os fatos.

Ademais, quanto ao objeto, apresenta as provas pré-constituídas, sendo aquelas produzidas para a comprovação de fatos ocorridos, não para os fins do processo, mas nele acabam sendo aproveitadas. Para Moacyr Amaral Santos[11]:

“[…] Por pré-constituídas, no sentido amplo, se entendem as provas preparadas preventivamente, em vista de possível utilização em futura demanda. No sentido estrito, dizem-se pré-constituídas as provas consistentes em instrumentos públicos ou particulares representativos de atos jurídicos que pelos mesmos se constituem.”

Esgotado este tópico, passa-se a analise da finalidade da produção probatória, consubstanciada em seu objeto, qual seja: o fato.

2.3DO OBJETO DA PROVA

Essencialmente, a produção probatória deve pairar sobre os fatos controvertidos, relevantes e determinados, eis que o artigo 334 do Código de Processo Civil aponta que estão excluídos da produção de provas os fatos notórios, os incontroversos, confessados pela parte contrária, irrelevantes para a decisão do juiz e aqueles que em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

Sobre os fatos dependentes de prova, posiciona-se Manoel Antônio Teixeira Filho: [12]

“[…] Relevantes são os fatos relacionados diretamente com a ação, os que se revestem de eficácia para influenciar na decisão da causa. Vai daí o serem igualmente designados de influentes, pela doutrina. Em raciocínio oposto, pode-se dizer que ficam excluídos da prova os fatos despiciendos, inúteis, isto é, os que não exercerão qualquer influência no julgamento da causa pois, “frustra probatur quod probatur non relevant“, conforme ensina o anexim latino […] Determinados são os fatos individualizados, especificados, os que possuem características capazes de diferençá-los de quaisquer outros, que com eles possam se assemelhar. Cumpre às partes, deste modo, precisar os fatos que constituem o supedâneo da inicial e da contestação (ou da resposta latu sensu), conforme seja a hipótese.”

Os fatos notórios dispensam prova, eis que são conhecidos pela cultura normal e média de determinado local, não dependendo tal notoriedade de prévia cognição do juiz que, para alcançá-lo, basta que realize simples pesquisa nos meios de comunicação disponíveis, podendo utilizar as conclusões nelas obtidas para o julgamento da causa[13].

Importante ressaltar que, embora o artigo 131 do Código Civil demonstre aparente óbice à valoração dos fatos notórios não argüidos pelas partes no processo, o mesmo não existe, na medida em que o juiz é um órgão ativo segundo Chiovenda[14], e, por esse motivo, não pode desvencilhar-se dos conhecimentos comuns a todos os homens. Posicionamento contrário demonstram Sérgio Cruz Arenhart e Luiz Guilherme Marinoni[15], segundo os quais deve haver alegação expressa das partes.

Para esses autores, o fato notório possui os seguintes elementos:

“[…] O fato notório é, antes de tudo, um fato que possui a mesma importância dos demais fatos articulados pela parte. Como fato principal, é imprescindível para a composição da causa de pedir, e, como fato secundário, importa para a demonstração do fato principal. […] Um fato pode ser considerado notório (em termos gerais) quando faz parte da cultura do “homem médio” situado no lugar e no momento em que a decisão é proferida, assim como, por exemplo, eventos da vida social, política e econômica. Mas determinados fatos podem ser notórios a certos agrupamentos, como aos estudantes de uma universidade ou aos profissionais de uma determinada área. Fala-se, nesse sentido, em notoriedade relativa.”

Apesar de ser regra a desnecessidade de produção probatória com relação aos fatos notórios, a mesma é cabível se for objeto de discussão a notoriedade, bem como se for imperioso demonstrar que o fato tido como notório[16], em verdade, é inverídico.

Sobre este ponto, vale destacar a posição de Moacyr Amaral Santos[17], que considera a apreciação dos fatos notórios pelo magistrado mediante aplicação de máximas de experiência.

Os fatos incontroversos via de regra afastam a produção de provas por medida de economia processual, mercê da própria incompatibilidade entre tais institutos. Tal tipificação fática pode ser classificada em quatro modalidades, quais sejam: fatos admitidos expressamente pela parte contrária, os resultantes do silêncio (ausência de impugnação específica), os que assim se tornam pela interpretação das alegações da parte adversa e os fatos incontroversos pela sua própria natureza.[18]

É salutar abrir-se parênteses no tocante aos fatos tidos como incontroversos pela ausência de impugnação expressa do litigante contrário. Neste ponto, urge aclarar que, mesmo não tendo sido rebatida expressamente determinada alegação, se existirem nos autos elementos que supram esta omissão, os mesmos devem ser valorados pelo juízo e sobrepostos à afirmação inverídica e não impugnada, em homenagem ao princípio da verdade real.[19]

A dispensa de produção de provas quanto aos fatos confessados é lógica, conforme a leitura do artigo 348 do CPC: “Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”.

Neste ponto, ressalta-se que não há aplicação seca do dispositivo acima citado para a resolução do processo. Não se pode perder de vista que existem dois tipos diversos de confissão, quais sejam: extrajudicial e judicial, (espontânea, provocada e ficta), os quais serão tratados pormenorizadamente em tópico específico.

Ovídio A. Baptista da Silva[20] entende que “confessar é admitir como verdadeiro um fato ou um conjunto de fatos desfavoráveis à posição processual do confitente e favoráveis à pretensão do adversário (art.348 do CPC)”.

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[21], destacam também a diferença entre confissão espontânea e a ausência de contestação. Assim, esclarecem que a primeira não exige advogado com poderes especiais para se concretizar e já é suficiente para dispensar qualquer produção probatória. Já a segunda, depende do ato técnico-processual de procurador devidamente constituído e é válida somente na inexistência de outras provas ou afirmações que, ainda que de forma implícita, demonstrem a vontade de contestar a alegação da parte contrária.

Sobre os fatos irrelevantes ao julgamento da demanda, não é mister tecer-se maiores considerações, ante sua própria qualificação doutrinária, eis que:

“[…] São os fatos totalmente inúteis ou supérfluos para o esclarecimento das questões debatidas nos autos, e pela sua nenhuma relação ou conexão com a causa, em nada influem em favor da pretensão de quem os invoca. […] São irrelevantes, também, os fatos impossíveis, como aplicação do conhecido brocardo “não se ouve a quem alega o impossível.””[22]

Moacyr Amaral Santos[23] apresenta duas modalidades de fatos irrelevantes, quais sejam: os impossíveis (que contrariam uma realidade universal já conhecida), os possíveis cuja prova seja impossível (por contrariarem disposição legal, pela ausência de produção de efeitos jurídicos, pela vedação legal quanto à produção probatória e quando certas condições do fato impedirem tal atividade).

No alusivo aos fatos elencados no inciso IV, do artigo 334 do CPC (presunções legais de existência ou de veracidade), ressalta-se a existência das presunções simples, decorrentes do raciocínio do juiz, e das legais, oriundas da subsunção do fato à lei.[24]

A presunção legal (ponto mais relevante) caracteriza-se pela existência de três elementos, ou seja, fato desconhecido, fato conhecido e nexo de causalidade entre ambos.[25] A Consolidação das Leis do Trabalho traz duas conhecidas presunções legais em seus artigos 447 e 456, parágrafo único, vejamos:

“Art. 447 – Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade. […]

Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito admitidos.

Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Sobre este aspecto, traz-se a lume que as partes não possuem o ônus de produzir provas sobre as presunções que militam em seu favor, mas devem provar os fatos nos quais as leis se fundamentam. Para Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart[26]:

“[…] Na realidade, a avaliação fática, nesse caso, não importa para o juiz, pois as condições hipotéticas lançadas na lei o vinculam. Com efeito, a prova é inútil diante da presunção absoluta, não importa se destinada a reforçar a conclusão ou a tentar demonstrar que a presunção parte de silogismo falso. Toda espécie de contraprova ou de prova concorrente é irrelevante, na medida em que o suporte fático do silogismo, embora tenha sido importante para sua fixação como hipótese normativa, não possui qualquer significado no caso concreto.”

Superadas as situações que não exigem produção probatória, para que a prova processual seja válida e eficaz, não devem ser levados em conta apenas seu objeto e destinatário, mas também sua admissibilidade perante o ordenamento jurídico pátrio, conforme será exposto a seguir.

2.4.LICITUDE E LEGITIMIDADE DA PROVA

A Constituição Federal no artigo 5º, inciso LVI, traz como norma cogente a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. O artigo 332 versa que somente serão admitidas as provas produzidas por meios legítimos. Porém, em nenhum dos dispositivos há indicação precisa de que meios probatórios seriam inidôneos para fins processuais.

Ante tal imprecisão, Ovídio A. Baptista da Silva[27] considera que são moralmente legítimos os meios de prova previstos e regulamentados de forma expressa em lei, sendo estes aptos a provar os fatos da causa. Afirma também, que em determinadas hipóteses, como a inexistência de outras provas, por exemplo, a prova obtida por meio ilegítimo pode ser acatada, aventando para isso a doutrina do “interesse preponderante”.

Esclarece-se, porém, que as provas ilícitas diferem das ilegítimas. Conforme ficou demonstrado, a ilegitimidade decorre da ausência de previsão legal. Já as provas ilícitas assim são assim consideradas por decorrerem de infração a algum dispositivo de lei. Nestes termos, Cândido Rangel Dinamarco[28] define:

“[…] A prova será ilícita – ou seja, antijurídica e portanto ineficaz a demonstração feita – quando o acesso à fonte probatória tiver sido obtido de modo ilegal ou quando a utilização da fonte se fizer por modos ilegais. Ilicitude da prova, portanto, é ilicitude na obtenção das fontes e ilicitude na aplicação dos meios.”

Assim, o referido doutrinador conclui que as provas ilícitas possuem absoluta ineficácia, tendo em vista o escopo constitucional de “resguardo à liberdade e à intimidade das pessoas contra atos arbitrários ou maliciosos”.[29]

2.5.MEIOS DE PROVA

Para que a prova possa ser produzida, há que se observar os procedimentos cabíveis, bem como os meios idôneos para tanto, nos termos do artigo 332 do CPC.

Para Ovídio A. Baptista da Silva[30], o conceito de prova pode ser entendido sob duas vertentes. Sob esta ótica, pode ser entendido meio de prova a atividade desenvolvida para produzi-la ou como “[…] os instrumentos de que as partes e o juiz se valem para obter o conhecimento dos fatos a provar, ou tanto a atividade quanto os instrumentos”.

Amauri Mascaro Nascimento[31] partilha deste entendimento ao mencionar que o vocábulo “meio de prova” pode significar:

“[…] a atividade do juiz ou das partes para a produção das provas, como também instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu convencimento. A palavra “prova” tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento”.”

No tocante aos meios materiais propriamente ditos, o referido autor leciona que não há na legislação processual trabalhista um rol taxativo dos mesmos, o que o leva à conclusão:

“[…] Assim, são meios de prova aqueles previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material. Enumeremos esses meios de prova, que são o depoimento pessoal, testemunhas, documentos, perícias e inspeções judiciais”.[32]

Ovídio A. Baptista da Silva[33] enumera como provas em espécie o depoimento pessoal das partes, a confissão, prova testemunhal, prova documental, prova pericial e inspeção judicial, os quais serão tratados separadamente a seguir.

2.5.1. Depoimento Pessoal

Ovídio A. Baptista da Silva[34] entende que o depoimento pessoal configura-se como testemunho prestado por quem é parte na própria causa, concluindo, então, que pertence ao mesmo gênero da prova testemunhal.

Segundo o mesmo jurista, a utilização deste meio probatório pode ocorrer por três motivos, quais sejam, a busca de contato pessoal entre as partes na presença do juiz, a busca de tentar solucionar o litígio posto à apreciação do julgador (no caso da audiência de conciliação prevista no artigo 331 do CPC), visando o esclarecimento dos fatos da causa pela parte ou para obter-se a confissão do depoente.

Por fim, conclui que o depoimento da parte é ato personalíssimo, eis que somente ela tem o poder de confessar os fatos validamente.

No caso específico do Processo do Trabalho (enfoque principal do presente estudo), conforme preceitua Amauri Mascaro do Nascimento[35], o pedido de depoimento pessoal das partes, sob pena de confissão, deve ser requerido tanto na petição inicial quanto na contestação, invocando para tanto, o Enunciado n.74 do Tribunal Superior do Trabalho.

2.5.2. Confissão

A respeito da confissão, Manoel Antônio Teixeira Filho[36] afirma:

“[…] Poderá ocorrer, contudo, de o litigante, inadvertidamente ou não, acabar reconhecendo a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário: tal é a configuração e o próprio conceito genérico de confissão, que a lei procurou estabelecer (CPC, art.348), didaticamente. […] Ao contrário do que tem proclamado boa parte da doutrina, a confissão não é pena, segundo a acepção desse vocábulo na ciência processual. Trata-se de mero reconhecimento – expresso ou presumido – de serem verdadeiros os fatos narrados pela parte adversa.”

O mesmo autor considera que a confissão é constituída pelos elementos objetivo, subjetivo e intencional.

O aspecto objetivo refere-se ao próprio objeto da confissão, ou seja, “os fatos desfavoráveis ao confitente e favoráveis à parte contrária”[37], sendo que, neste caso, existem condições a serem observadas, quais sejam: que o reconhecimento do fato provenha do próprio confitente, que seja favorável à parte contrária,  que “o fato seja suscetível de renúncia”[38], dada à ineficácia de confissão sobre direitos indisponíveis, e que a prova do fato alegado não exija forma especial.

O elemento subjetivo atine à pessoa do confitente, sendo levados em conta, capacidade (maioridadede civil) e legitimação. No tocante à legitimação, Manoel Antônio Teixeira Filho[39], afirma ser possível a confissão por representante legal nomeado pela parte, citando como exemplo o caso do preposto, cuja autorização para confessar se encontra de maneira implícita no artigo 843, §1º da CLT.

Quanto ao elemento intencional, referente à vontade do confitente em confessar o fato, o autor acima citado entende não ser condição obrigatória para a admissibilidade do meio de prova em questão, sustentando para tanto:

“[…] Vem afirmando a doutrina, de maneira praticamente uniforme, que a confissão pressupões a vontade de o confitente reconhecer como verdadeiros os fatos narrados pelo adversário, de tal modo que nesse ato volitivo se assenta o animus confitendi. Acreditamos, toda via, que essa afirmação não pode ser feita em caráter genérico, porque se é verdade que o elemento intencional preside a confissão espontânea, não menos certo é que ele está ausente na confissão provocada e na ficitícia.”[40]

São elencados pela doutrina dois tipos de confissão, a extrajudicial e a judicial, sendo esta subdividida em confissão espontânea, provocada e fictícia.

A confissão judicial espontânea (ou voluntária), podendo ser realizada tanto pelo autor quanto pelo réu, “é a que a parte faz por meio de petição: daí por que também é designada de confissão por petição”[41], ressaltando-se que não se restringe apenas à forma escrita, sendo passível também de ocorrer na forma oral, em audiência.

A confissão provocada, no caso do processo do trabalho, é obtida no interrogatório das partes “seja em face das perguntas formuladas pelo juiz, ou pelas partes, seus representantes ou advogados”.[42]

Por fim, a confissão fictícia, ao contrário das anteriores, que são expressas, é presumida, sendo tal assunto tratado com maior cautela pela doutrina. Sobre o tema, Manoel Antônio Teixeira Filho[43] afirma: “(a) a ficta confessio só se refere ao empregador, (b) desde que este seja réu na ação e (c) incidirá mesmo na hipóteses de a sua ausência acontecer em relação à audiência instrutória, em que deveria ser interrogado.”

A aplicabilidade da confissão fictícia se restringe ao empregador, tanto devido à ausência de previsão legal na CLT no sentido de que deveria ser aplicada ao empregado, quanto em razão do caráter protecionista do processo do trabalho.

Quanto à confissão extrajudicial, embora o artigo 353, “caput” do CPC confira a mesma eficácia probatória da confissão judicial, o entendimento é de que a mesma deve ser repelida no Processo do Trabalho, neste particular, colaciona-se a seguinte citação:

“[…] Qualquer confissão real (e não fictícia) do trabalhador ou empregador somente deverá ser aceita se realizada em juízo, onde eles poderão manifestar a sua vontade livre de pressões, constrangimentos ou coações; por esse motivo, também não devem ser admitidas as confissões extraídas em inquéritos policiais, nos quais, muitas vezes, ficam gravemente comprometidas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Const. Federal, art. 5º, inciso LV)””.[44]

Sobre este aspecto, no máximo se admite confissão extrajudicial oral se houver confirmação por testemunhas, situação em que é convertida em prova testemunhal “perdendo, em conseqüência, a qualificação original, o que equivale a afirmar que, considerada em si mesma, a sua eficácia é nenhuma”.[45]

Ovídio A. Baptista da Silva[46] delimita a extensão probatória da confissão, afirmando que a mesma somente pode abranger fatos, estando disto excluídas discussões acerca da existência de direitos ou de existência ou inexistência de determinada relação jurídica.

O autor em comento frisa que há uma distinção entre admissão e confissão, tanto pela maneira como são disciplinados os referidos institutos no Código de Processo Civil quanto pelos efeitos jurídicos que deles decorrem. Para ele, o próprio artigo 334 do CPC diferencia os “fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” dos “fatos admitidos, no processo, como incontroversos”.

Nesse passo, cumpre colacionar sua conclusão sobre o tema:

“[…] Para começar, a admissão é um fenômeno exclusivamente processual, à medida que pressupõe que tenha havido, antes no processo uma afirmação da outra parte a respeito da existência do fato admitido pelo adversário, como se verifica da redação do próprio art.334 do CPC, ao passo que a confissão tanto pode ser judicial quanto extrajudicial (art.348). Outra conseqüência decorrente desta distinção é o fato de ser não apenas possível, mas, natural e freqüente, que os fatos alegados por um dos litigantes sejam admitidos como verdadeiros pelo advogado da parte contrária, ainda que este não disponha de poderes para confessá-los, como se depreende do preceito contido no art.302 do CPC, que faz decorrer a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial da circunstância de não os haver o réu impugnado expressamente na contestação. Sabendo-se que este tipo de defesa é uma peça técnica elaborada necessariamente por advogado, conclui-se que a admissão, mesmo tácita, dos fatos alegados pelo autor dar-se-á por obra exclusiva do procurador judicial do réu, mesmo que este não tenha recebido a outorga de poderes para confessar.”[47]

Por fim, o mesmo autor ensina que o princípio da indivisibilidade da confissão (impossibilidade de aceitação como prova apenas da parte que for favorável ao interessado) é mal formulado no ordenamento jurídico pátrio. Ele considera que não há que se falar em indivisibilidade da confissão, mas sim de “[…] depoimento ou declaração prestada pela parte que contenha uma confissão.”[48]

As confissões espontânea e provocada possuem efeitos jurídicos diversos da confissão fictícia. Nos dois primeiros casos, por serem as confissões reais (expressas), “o efeito é praticamente absoluto”.[49] A confissão fictícia, por sua vez, por ser tácita, cria mera presunção relativa de veracidade dos fatos a ela relacionados, tanto é que pode ser confrontada por prova pré-constituída, a teor da Orientação Jurisprudencial n. 184, da SDI-II, do TST.[50]

Em princípio, a confissão expendida é irretratável, mas é passível de revogação nos casos de vício de consentimento expostos no artigo 352, “caput”, do CPC (erro, dolo e coação).[51]

2.5.3.Prova Testemunhal

Amauri Mascaro Nascimento[52] conceitua prova testemunhal da seguinte forma:

“[…] Testemunho é um meio de prova que consiste na declaração representativa que uma pessoa que não é parte no processo faz o juiz, com fins processuais, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza (Echandia). E testemunha é a pessoa capaz, estranha ao processo, que é chamada a declarar sobre os fatos que caíram sob o domínio dos seus sentidos (Alsina).”

Tal prova, via de regra, deve ser requerida na petição inicial (art.282, VI do CPC) e na contestação (art.300 do CPC).

Quanto à extensão, Ovídio A. Baptista da Silva[53] afirma que a testemunha deve versar sobre os fatos de experiência comum, que não exijam qualquer habilitação técnica para serem percebidos e que eventualmente teve conhecimento.

Com relação ao sujeito, Moacyr Amaral Santos[54] restringe a capacidade de prestar testemunho às pessoas físicas, eis que tal prova envolve aspectos subjetivos, como memória, sentidos e percepção.

A produção da prova testemunhal encontra limitações nos parágrafos do artigo 405 do CPC, ao excluírem a possibilidade de oitiva dos incapazes, impedidos e suspeitos. São considerados incapazes os sujeitos elencados no §1º do aludido dispositivo, impedidos os constantes do §2º e suspeitos os enumerados no §3º. No caso dos impedidos e suspeitos, a lei faculta ao juiz a possibilidade de ouvi-los (art.405, §4º do CPC), porém, independentemente de compromisso legal e na qualidade de informantes.

No caso dos incapazes de produzir prova testemunhal, são elencados os interditos por demência (idiotas, imbecis, débeis mentais, entre outros), os enfermos ou débeis mentais e os menores de 16 anos. No primeiro caso, Manoel Antônio Teixeira Filho[55] assevera que somente o problema mental não torna o sujeito por ele acometido incapaz de depor, mas isto decorre da interdição.

O segundo caso não se confunde com a primeira hipótese, levando-se em conta nos casos dos apontados como enfermos ou débeis mentais a incapacidade de discernir os fatos na época em que ocorreram ou a debilidade no momento de testemunhar é que tornará impossível a prestação de qualquer esclarecimento.

Quanto ao terceiro critério, a incapacidade é fixada pelo artigo 405, III do CPC.

Com relação ao impedimento, o critério adotado é o grau de parentesco ou relação conjugal das pretensas testemunhas com relação às partes envolvidas no processo. Neste particular, preleciona o mesmo doutrinador de cuja obra foram extraídas as definições anteriores:

“[…] O cônjuge ou parente. O impedimento de servir como testemunha atinge, igualmente, ao cônjuge, ao ascendente e ao descendente em qualquer grau, ou o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público (CPC, art.405, §2º, III). A outra exceção, prevista nesse inciso do CPC (causas relativas ao estado da pessoa), não tem lugar no processo do trabalho.”[56]

Assim, o impedimento macula pai, mãe, avós, filhos, entre outros parentes em linha reta, irmãos, tios, sobrinhos, sogros, cunhados, conforme limitação do parentesco por afinidade.

Note-se que a própria parte também padece de impedimento, por possuir interesse na causa.

No tocante à suspeição, a CLT se limitou a declinar a amizade íntima, porém as outras causas previstas no CPC (condenação penal transitada em julgado por crime de falso testemunho, maus costumes, inimizade capital ou inimizade íntima, interesse na causa e existência de lide entre a testemunha e uma das partes) são aplicadas subsidiariamente ao processo do trabalho.[57]

Manoel Antônio Teixeira Filho[58] afirma que, superadas as causas de impossibilidade de testemunhar acima declinadas, “todas as pessoas são obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que são de seu conhecimento e que interessam à causa.”, tanto que há a possibilidade de condução das testemunhas por intermédio policial. Note-se. Porém, que há condições de recusa, conforme o artigo 414, §2º, do CPC.

Sobre este tema, a Consolidação das Leis do Trabalho limita-se a inferir no artigo 829 que não prestarão compromisso legal, parentes até terceiro grau, amigo íntimo ou inimigo de qualquer uma das partes, sendo, portanto incompleta, motivo pelo qual é justificável a adoção dos parâmetros fixados pelo CPC no processo do trabalho segundo o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento[59].

A discussão sobre a eventual suspeição de testemunha que litiga em face do mesmo empregador já restou superada em virtude da edição da Súmula n.357 do TST, segundo a qual “não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”.

Insta aclarar que o juiz não tem condições de conhecer todas as causas impeditivas de oitiva das testemunhas, estando disponível às partes o instituto da contradita para tornar conhecidos do magistrado os referidos motivos.

O autor acima mencionado explica a aplicação do referido instrumento nas seguintes palavras:

“[…] As testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento na audiência. A contradita tem fundamento na incapacidade, no impedimento ou na suspeição. Se a testemunha nega os fatos que lhe são imputados na contradita, a parte pode prová-los por meio de documentos ou testemunhas, até três. No primeiro caso, a prova deve ser produzida na audiência e com a contradita. No segundo caso, a parte tem o direito de pedir adiamento da audiência para apresentar os documentos e testemunhas. (…) Admitida a contradita, a testemunha é dispensada e substituída (CPC, art.414, §1º)”.[60]

2.5.4.Prova Documental

Manoel Antônio Teixeira Filho[61] define prova documental como sendo “(…) todo (a) meio (b) idôneo e (c) moralmente legítimo, capaz de comprovar (d) materialmente, a existência de um fato”, em observância aos requisitos legais do artigo 332 do CPC.

É de suma importância esclarecer-se que a prova documental não se limita apenas aos meios físicos escritos, podendo estar nela abrangidos também outros objetos, conforme preceitua Giuseppe Chiovenda[62]:

“[…] Documento, em sentido amplo, é toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente (vox mortua). É da maior importância, como meio de prova, variável, de resto, conforme: a) seja a manifestação de pensamento reproduzida mais ou menos conexa com os fatos da causa, pareça mais ou menos séria ou sincera; b) seja, ainda, a reprodução mais ou menos fiel e atendível. Documentos, em tal acepção, representam os mais variados sinais (limites dos prédios; sinalização das estradas).”

Para Moacyr Amaral Santos[63], somente os requisitos explicitados não são suficientes para que o documento sirva como meio de prova, devendo este ser observado também com relação ao autor, meio de exteriorização e conteúdo.

Segundo ele, quanto à autoria (ente responsável pela formação), o documento pode ser considerado público (elaborado por quem esteja no exercício de função pública), privado (firmado por particular ou oficial que não esteja no exercício da função), autógrafo (quando há coincidência entre o autor e o fato documentado) e heterógrafo (quando o autor é estranho ao fato documentalmente descrito).

Neste particular, o referido autor enumera alguns problemas que podem ocorrer quanto à subscrição (documentos assinados ou não) e à autenticidade (aferição se o documento provém ou não do autor nele nomeado), afirmando que os documentos sem subscrição são considerados anônimos, que há necessidade de se fazer prova da autenticidade e, que quando isso ocorre, fica caracterizada a autenticidade do documento. Na mesma linha de raciocínio, aponta, ainda, a existência de documentos não assinados, cuja autoria é conhecida, mas não exteriorizada por meio de assinatura, citando como exemplos cartas e registros domésticos, ressaltando que tais documentos fazem prova contra quem os escreveu.

Quanto ao meio de exteriorização, ainda sob a ótica do mesmo doutrinador, os documentos podem ser escritos, gráficos (contendo representações gráficas) ou diretos (transmitindo a coisa que representa de forma direta).

No tocante ao conteúdo, considera a existência dos documentos declarativos (contendo declarações sobre o ato ou fato) e constitutivos (expressando ciência ou declaração de vontade).

Apresenta, ainda, uma classificação geral dos documentos, que são considerados quanto ao autor (públicos ou privados, autógrafos ou heterógrafos, assinados ou não assinados e autênticos, autenticados ou sem autenticidade), quanto ao meio (indiretos ou diretos, escritos, gráficos, plásticos ou estampados), quanto ao conteúdo (narrativos, constitutivos ou dispositivos – que contêm declarações constitutivas, modificativas ou extintivas de relações jurídicas), quanto à forma (solenes, não formais – sem forma descrita em lei), originais ou cópias (reproduções dos originais).

Por fim, estabelece uma diferenciação entre documentos e instrumentos. Para ele, os instrumentos (públicos ou particulares) são espécie do gênero documentos, fazendo prova pré-constituída dos atos neles representados, motivo pelo qual devem obedecer as formas descritas em lei. No caso dos instrumentos públicos, classifica-os em administrativos (provenientes de funcionários da administração pública), judiciais (atos judiciais e certidões) e extrajudiciais (escrituras públicas, certidões de livros e notas, reproduções de documentos públicos autenticadas, entre outros).

Ovídio A. Baptista da Silva[64], sobre o valor probatório dos documentos invoca o artigo 364 do CPC, segundo o qual gozam de presunção de autenticidade os documentos públicos. No alusivo aos documentos particulares, entende que se presumem verdadeiros perante seus signatários, ressaltando que tal presunção não é absoluta, ficando a cargo do julgador, decidir sobre a eficácia probatória dos mesmos.

Luiz Guilherme Marino e Sérgio Cruz Arenhart[65] tratam deste tema também sob a égide da evolução tecnológica, em especial quanto ao avanço da computação e outras formas de envio e armazenamento de documentos, como o telex, fax, CD-ROM, fotografia digital, entre outros. Fazem, portanto, a seguinte consideração:

“[…] A gravidade do tema – e o uso freqüente desse meio de comunicação – tornou necessário que o legislador disciplinasse a matéria, buscando solucionar, através da maneira mais adequada possível, o insuperável obstáculo natural criado pelo uso e difusão destes meios de transmissão de informações. O Código Civil de 2002 não auxilia muito, já que, embora preveja tal espécie de documento (art.225), exige para seu valor probante a ausência de impugnação de exatidão pela parte contra quem seja ele utilizado, o que, normalmente, não ocorre. Nesse contexto é que tem aplicação a regra do art.374 do CPC, que autoriza o uso do telegrama, do radiograma, ou de “qualquer outro meio de transmissão”, com a mesma força do original particular, “se o original constante da estação expedidora foi assinado pelo remetente, “facultando-se, ainda, o reconhecimento da firma pelo tabelião, mediante declaração do fato no original conhecido pela estação transmissora.”

Os autores reconhecem que, embora seja falha a regra estabelecida no artigo 374 do CPC, ela tem o condão de fixar parâmetros mínimos para a verificação da validade ou não do documento. Afirmam, ainda, que a Lei 11.419/2006 disciplina a matéria de forma mais direta, porém é incapaz de suprir as falhas legais anteriores à sua edição, na medida em que considera a autenticidade dos documentos somente quando não existir impugnação, ficando omissa, porém, nos casos em que a parte contrária impugnar a validade do documento.

Note-se que a origem, validade ou autenticidade dos documentos pode ser objeto de discussão mediante incidente de argüição de falsidade documental, tratado no artigo 390 do CPC e podendo ser apresentado em qualquer momento processual e grau de jurisdição. Moacyr Amaral Santos[66] considera que, caso haja tal argüição no processo, há necessidade de produção de prova pericial, salvo se a parte impugnada concordar com o desentranhamento.

O mesmo autor faz uma ressalva no tocante à diferença de processamento do incidente conforme a fase processual em que for apresentado. Sendo oferecido antes do encerramento da instrução, será processado nos autos principais e, após, em autos apensos.

Moacyr Amaral Santos[67] admite também a utilização de cópias dos documentos originais (na forma em que foram gerados). Enumera os seguintes tipos de cópia: traslado, traslado de traslado, pública forma, registro, certidão, extrato e cópias comuns.

Segundo o referido doutrinador, o primeiro tipo é a reprodução feita por oficial público competente de instrumento público, enquanto o traslado de traslado representa à reprodução de outra cópia da mesma natureza, ou seja, traslado. Existe também o traslado de autos, que para se concretizar exige a presença de dois escrivões para realizar a conferência (comparação entre o original e a cópia) e o concerto (correção de eventuais erros da cópia).

As certidões são também cópias de documentos públicos ou atos judiciais, igualmente firmadas por agentes públicos. No entanto, diferem dos traslados por não serem uma nova via do documento que lhes deu origem, mas sim “a asseveração autêntica, feita por oficial público e com as formalidades legais” [68].

A estas espécies documentais, o artigo 365, I e II confere a mesma eficácia probatória dos documentos originais.

O mesmo se aplica aos registros públicos, que “[…] são cópias de documentos ou instrumentos, lançados em livros de notas públicas especialmente destinados para esse fim.” [69], dos quais podem ser extraídas certidões.

Os demais tipos de cópias possuem particularidades mais restritas que as anteriores. Ainda sob a égide da mesma obra, tem-se que a pública forma “é cópia de papel avulso, extraída por oficial público” [70], as cópias comuns são simples reproduções de documentos originais feitas por particulares e os extratos são cópias parciais. Os referidos documentos possuem a mesma validade probante dos documentos originais, mas quando esta é questionada, deve ser verificada em juízo e posteriormente certificada a conferência entre o documento original e a respectiva cópia. Por fim, sobre estes aspectos, finaliza o doutrinador afirmando que são exemplos destes tipos documentais as reproduções mecânicas como fotográfica, cinematográfica e fonográfica.

2.5.5Prova Pericial

Moacyr Amaral Santos[71] entende que através da prova pericial é propiciado ao juiz contato direto com a coisa ou o fenômeno “que atesta o fato na materialidade de suas formas”, através da atuação dos peritos, que nada mais são do que auxiliares do juízo.

Segundo este doutrinador, para que possam atuar, os peritos devem somar requisitos como, capacidade técnica (sendo admitida sua substituição caso demonstre não cumprir tal exigência – art. 424, I, do CPC) e ausência das proibições legais (impedimentos e causas de suspeição elencadas no artigo 138, III, do CPC). Nada impede que as partes apresentem assistentes técnicos, porém, estes não ficam adstritos ao compromisso legal.

Enumera, ainda, os direitos e obrigações dos peritos. Entre os deveres estão: aceitar o encargo, salvo escusa legítima (caso específico em que pode ser feita a substituição); servir; respeitar os prazos; comparecer em audiência e o dever de lealdade. O rol de direitos é constituído por: escusa do encargo por motivo justo; pedido de prorrogação de prazo (salvo no procedimento sumaríssimo, onde não há tal prerrogativa); direito de recorrer a fontes de informação; indenização pelas despesas demandadas pela perícia e honorários pelo desempenho do ofício.

Para que o perito exerça seu encargo é condição essencial a prestação de compromisso legal. Sobre este tema, esclarece Manoel Antônio Teixeira Filho[72] que a nomeação do “expert” fica a critério do juízo, conforme apreciação dos profissionais habilitados para o exercício da função. Afirma que, após a nomeação, o perito é intimado a comparecer à Secretaria da Vara para a prestação de compromisso legal, devendo fornecer informações verídicas. Caso assim não proceda, seja por dolo ou culpa, deverá responder pelos prejuízos sofridos pelas partes, ficará sem habilitação para atuar em outras perícias durante dois anos, bem como sofrerá as sanções penais aplicáveis à espécie, as quais estão previstas no artigo 342 do Código Penal, vejamos:

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)

Pena – reclusão, de um a três anos, e multa.

§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)”

Por outro lado, para o mesmo doutrinador, caso deixe o perito de prestar compromisso legal ou cumprir o encargo no prazo, sem motivo justo, sofrerá as seguintes sanções: destituição do cargo, comunicação ao órgão de classe, pagamento de multa arbitrada pelo juízo dentro dos parâmetros do valor dado à causa e responsabilização por eventual prejuízo proveniente do atraso do trâmite processual.

Sobre a admissibilidade da prova perícia (incabível nas hipóteses do artigo 420, parágrafo único, do CPC), Ovídio A. Baptista da Silva[73] afirma que:

“[…] A prova pericial só terá lugar quando o fato probando exigir conhecimentos especiais de natureza técnica ou científica, sendo imprópria para a demonstração da existência dos fatos capazes de serem conhecidos e descritos pelas pessoas comuns através de suas experiências sociais ordinárias.”

Manoel Antônio Teixeira Filho[74] entende que há três modalidades de prova pericial, sendo elas o exame (análise de pessoas, coisas móveis e semoventes), a vistoria (inspeção de bens imóveis) e a avaliação (atribuição de valores a bens móveis ou imóveis).

Para ele, as perícias podem ser classificadas em judiciais e extrajudiciais, afirmando que, neste caso, possuem uma forte característica de prova pré-constituída. Ainda, afirma que as perícias podem ser obrigatórias (nos casos de insalubridade e periculosidade do ambiente de trabalho, por exemplo), ou facultativas (dependentes de requerimento das partes).

Da leitura do mesmo doutrinador extrai-se que o requerimento da aludida prova deve ser feito na primeira audiência, ocasião em que o juiz efetivamente toma conhecimento do litígio. Deferida a prova pericial, o procedimento ocorre da seguinte forma:

“ […] O juiz, segundo a praxe vogante: a)nomeará perito habilitado (segundo seja a espécie da perícia), intimando-o a vir prestar compromisso legal; b) fixará prazo para a entrega do laudo; c) facultará às partes, no prazo comum e preclusivo de cinco dias, a indicação de assistentes técnicos e a formulação de quesitos; d) determinará que uma delas, ou ambas, antecipe, parcialmente, os honorários do peritos, cujo valor arbitrará, provisoriamente.”[75]

Aclara-se que há possibilidade de produção da prova pericial em caráter antecipatório, desde que cumpridos os requisitos do artigo 804 do CPC, podendo ser a medida concedida em sede de liminar ou após justificação prévia em ação cautelar. Proposta a ação principal, “os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.” [76]

Superadas as causas de indeferimento da prova pericial, suspeição, impedimento, as vedações contidas no artigo 420 do CPC ou a escusa do perito, procede-se a análise pericial, culminando na entrega do laudo, nos termos do artigo 827 da CLT. Assim, segundo Manoel Antônio Teixeira Filho[77], abre-se prazo para que as partes manifestem-se sobre o laudo e, se for o caso, apresentem quesitos complementares.

Eventualmente, os peritos e assistentes técnicos podem ser intimados a comparecer para prestar esclarecimentos ao juízo “caso tenham sido intimados, no mínimo, cinco dias antes da audiência (CPC, art.435, parágrafo único).” [78]. Intimadas as referidas pessoas dentro do prazo legal e não comparecendo à audiência, poderá o juiz adiar o ato e aplicar a multa prevista no parágrafo único do artigo 433 do CPC, sem prejuízo de comunicação ao órgão de classe do profissional. O referido autor ressalta que, contudo, é vedada a condução policial, sendo tal medida admissível somente com relação às testemunhas.

O doutrinador ora estudado afirma que o magistrado não fica adstrito ao laudo pericial, considerando que tal faculdade é conferida pelo artigo 131 do CPC, lastreado no princípio da persuasão racional. Considera a possibilidade da realização de segunda perícia, a qual, no entanto, não pode alterar o objeto da primeira (art.438 do CPC).

A autenticidade do laudo (documento, letra ou assinatura) também pode ser objeto de discussão, o que ocorre na forma de incidente a ser processado a teor do artigo 390 do CPC. Reconhecida por sentença a falsidade: “(…) o juiz do trabalho deverá proceder da forma indicada pelo art.40 do Código de Processo Penal, mesmo que as partes se conciliem ou transacionem, pois este fato não subtrai, absolutamente, o caráter criminoso da falsificação.” [79]

A própria atividade do perito também pode acarretar sanções penais: “se o perito fizer afirmação falsa, calar ou negar a verdade estará cometendo o crime (contra a administração da justiça), a que se refere o art.342 do Código Penal (…)” [80]. Veja-se que caso a sentença seja baseada em laudo cuja falsidade seja reconhecida posteriormente, há possibilidade de ingresso com ação rescisória, desde que fique cabalmente demonstrado que “a sentença não subsistiria sem o laudo declarado falso”. ·.

Por fim, o artigo 427 do CPC, aplicável ao Processo do Trabalho, autoriza a dispensa da prova pericial se a petição inicial e a contestação estiverem muito bem instruídas, inclusive com pareceres técnicos a cerca do objeto do litígio. Ainda, há possibilidade de utilização de prova emprestada para tanto, desde que haja consenso entre as partes. Manoel Antônio Teixeira Filho[81], que expôs tal raciocínio, complementa sua posição esclarecendo:

“[…] É que a dispensa do exame pericial, na espécie, tem o inegável mérito de evitar, a um só tempo, o retardamento da solução do conflito de interesses e a condenação do vencido ao pagamento dos correspondentes honorários (TST, Súmula n.236).”

2.5.6. Inspeção Judicial

Cândido Rangel Dinamarco[82] define inspeção judicial como sendo “a verificação pessoal de pessoas ou coisas feita pelo juiz”.

Para ele, tal meio probatório pode ser efetivado em qualquer fase do processo, devendo ser procedido em qualquer situação de dúvida por parte do julgador, embora reconheça que tal atividade é muito rara na prática.

Tereza Arruda Alvim[83] entende que tal meio de prova pode ser utilizado em ocasiões em que o magistrado tiver dúvida sobre fatos controvertidos da causa, dependendo tal esclarecimento do exame de pessoas ou coisas, quando houver incerteza sobre a suficiência de outros meios de prova utilizados, obtendo nesta hipótese, o caráter de complementaridade. Considera, ainda, que:

“[…] A realidade é que, para avaliar a utilidade da inspeção judicial, o juiz ficou munido do que, impropriamente, diz-se ser poder discricionário. Este “poder” consiste na verificação, por parte do juiz, com certa margem de liberdade, da conveniência, oportunidade e licitude da realização de tal prova a partir da análise dos elementos de cada caso concreto.”[84]

A referida doutrinadora esclarece que o juiz pode se fazer acompanhar por um perito ou mais, a teor da permissão contida no artigo 441 do CPC, afirmando que, nesta situação, há duplicidade de meios de prova.

Além de peritos, às partes também é permitido o comparecimento à inspeção judicial para que possam prestar esclarecimentos. Segundo Tereza Arruda Alvim[85], nessa hipótese, as partes devem ser regularmente intimadas de tal ato por intermédio de seus procuradores. Caso deixem de comparecer “[…] sofrerão as eventuais conseqüências de a ela não terem estado presentes.” [86]

Ressalte-se que a inspeção judicial deve ser documentada, nos termos do artigo 443 do CPC, o que pode ser feito através da lavratura de termo. Não sendo obedecida tal disposição, a inspeção judicial perderá a qualidade de meio de prova e “[…] as impressões colhidas pelo juiz não podem servir como fundamento da sentença, porque se trata de ciência privada dos fatos, que o sistema repudia”.[87]

2.5.7. Prova Emprestada

Para Manoel Antônio Teixeira Filho[88] “a prova emprestada atine àquelas de natureza oral, que são, em princípio, produzidas em audiência e, invariavelmente, na presença do juiz (depoimentos das partes, das testemunhas, dos peritos)”.[89]

O referido doutrinador aponta que houve muita discussão à cerca da possibilidade de utilização da prova emprestada, argüindo que uma corrente de pensamento entendia que a aludida modalidade ofendia ao princípio da identidade física do juiz, enquanto outra defendia que o traslado da prova atenderia aos princípios da celeridade e economia processual, tendo esta última prevalecido, ressaltando, que, no caso do processo do trabalho sequer vige o princípio da identidade física do juiz, a teor da Súmula 136 do TST.

Sobre este aspecto, transcreve-se o trecho:

“[…] Com efeito, essa prova quando trasladada para outra ação, evita, em muitos casos, um dispêndio de atividade probatória das partes (com grande economia de tempo), visto que a verdade dos fatos já está nela demonstrada, razão porque o seu aproveitamento deve ser o quanto possível, admitido pelo Juízo.”[90]

Existem, ainda, critérios para a apuração da eficácia da prova emprestada, aventados por Manoel Antônio Teixeira Filho[91] da seguinte forma:

“[…] a) a prova emprestada de natureza oral, mantém a eficácia do processo em que foi produzida, segundo seja o poder de convencimento que traga consigo; b) a eficácia e o aproveitamento dessa prova (também de natureza oral) estão na razão inversa da possibilidade de sua produção; c) a eficácia da prova emprestada equivale à de que se colheu mediante carta precatória. […] d) a prova que, tendo sido produzida no juízo criminal, seja trasladada para o Juízo do Trabalho.”

Com relação à prova produzida entre as mesmas partes em um feito e, posteriormente emprestada a outro, o doutrinador ora estudado entende que há eficácia absoluta.

A fim de demonstrar sua visão, cita o exemplo de uma demanda em que o empregado tenha pleiteado horas extras em decorrência da jornada de trabalho compreendida entre as 8h e 23h e que a ré tenha sido condenada ao pagamento correlato. Afirma, sob este aspecto, que a prova produzida quanto ao labor extraordinário na primeira ação poderia ser utilizada em demanda que objetivasse o pagamento de adicional noturno, a fim de garantir-se a inexistência de “sentenças eventualmente conflitantes”. [92]

Sobre o tema, conclui:

“[…] Novamente aqui a prova emprestada, quando inequívoca a sua admissibilidade, demonstra acentuada utilidade como fator de economia processual, bem assim o seu caráter de elemento mantenedor da harmonia das resoluções judiciais.”[93]

No tocante à prova produzida por uma das partes e terceiro, corriqueira na Justiça do Trabalho, onde há empregadores que constantemente figuram no pólo passivo de ações trabalhistas, Manoel Antônio Teixeira Filho[94], entende que não há óbice em realizar-se o traslado a título de prova emprestada, afirmando, inclusive, que:

“[…] a prova emprestada – desde que a sua produção tenha sido correta e sua inserção em outros autos possível – pode até mesmo, neutralizar, em certos casos, a eficiência dos efeitos inerentes à ficta confessio, resultante da ausência injustificada de uma das partes à audiência em que deveria ser interrogada.”

Nesta situação, a jurisprudência apontada como um dos critérios de admissibilidade a identidade entre os fatos alegados na ação em que se produziu a prova e naquela em que se quer aplicar a prova em caráter de empréstimo, vejamos:

“PROVA EMPRESTADA – LAUDO PERICIAL – INSALUBRIDADE. É admissível a prova emprestada, no processo do trabalho, para aferir a insalubridade no setor onde trabalhava o empregado, quando não existe mais a possibilidade de medi-la através do exame ‘in loco’, por encontrar-se desativado o estabelecimento, já que existe identidade dos fatos que culminaram no reconhecimento da existência de agentes nocivos no recinto ao tempo da elaboração do laudo tomado por empréstimo. Revista não provida.” (Recurso de Revista n. 183104/95, 3ª Turma, Tribunal Superior do Trabalho, Relator: Ministro Roberto Della Manna, DJ: 02.08.1996)

No caso das provas produzidas entre terceiros, o entendimento é de que possuem eficácia reduzida (gerando efeitos práticos mínimos) com relação aos dois primeiros tipos mencionados, eis que “neste caso, a nenhuma das partes se possibilitou contraditar a prova anteriormente produzida entre terceiros ou mesmo oferecer contraprova”. [95]

Quanto à prova produzida no juízo criminal, embora se admita que seja prova judiciária, enquanto instituto processual, é reconhecida a variação de sua origem “segundo seja o Juízo em que é obtida (civil, criminal, trabalhista etc.)”. [96]

Neste diapasão, Manoel Antônio Teixeira Filho[97], entende que a prova produzida no juízo criminal não pode ter a mesma eficácia perante o juízo de origem e o trabalhista, sob pena de sacrificar-se a instrução processual do processo do trabalho, sendo este um de seus momentos mais importantes.

Afirma, ainda, que nenhum dispositivo de lei obriga o Juiz do Trabalho a acolher a prova produzida em outro juízo para a solução da demanda posta a julgamento e que os objetivos da colheita da prova podem variar entre os juízos, motivo pelo qual o empréstimo da prova do juízo criminal deve ser visto com cautelas, conforme demonstra na seguinte frase:

“[…] Pode o juiz do trabalho, em virtude disso, proceder à instrução processual, segundo as normas e princípios específicos da CLT e da doutrina trabalhista – suplementadas pelas disposições do CPC – sempre que houver necessidade, ficando a prova colhida no juízo criminal como uma espécie de pano de fundo, ou de adminículo para o julgador, que nela poderá se estribar para dar início ao interrogatório das partes e das testemunhas”.[98]

O mesmo doutrinador ressalta que os inquéritos policiais não se prestam como prova emprestada, mas sim, no máximo, como informações ao juízo trabalhista, pois são “autênticos procedimentos administrativos a cargo da Polícia Judiciária, onde, nem sempre, são observados os princípios constitucionais que tutelam o indivíduo”. [99]

3. DA VALORAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

3.1. DOS PRINCÍPIOS PROBATÓRIOS NO PROCESSO DO TRABALHO

Manoel Antônio Teixeira Filho[100] apresenta como princípios reitores da prova no direito processual do trabalho os seguintes: necessidade da prova, unidade da prova, lealdade ou probidade da prova, contradição, igualdade de oportunidades, legalidade, imediação e obrigatoriedade da prova.

A fim de possibilitar uma melhor organização didática do presente trabalho, os princípios em questão serão tratados de forma isolada a seguir.

3.1.1Da Necessidade da Prova

Os fatos alegados em juízo, em especial os controvertidos, necessitam de provas para serem admitidos como verdadeiros, disto decorrendo o princípio da necessidade da prova.

Com efeito, de acordo com os critérios estabelecidos na lei, a prova do fato incumbirá a quem a ele aproveite e, segundo Manoel Antônio Teixeira Filho “A necessidade está em que o Juiz não se pode deixar impressionar com meras alegações expendidas pelas partes” [101], devendo-se obedecer a determinação legal de que o magistrado deve formar sua convicção segundo o conjunto fático-probatório apresentado nos autos.

Em conseqüência disto, fica fatalmente afastada eventual parcialidade por parte do juízo, que não pode decidir a lide de acordo com seu entendimento pessoal. 

3.1.2Da Unidade da Prova

De acordo com esse princípio, a prova produzida nos autos deve ser valorada como um todo, de modo que fica afastada a possibilidade de decisão do magistrado em favor de apenas uma das partes, com exceção dos casos em que a controvérsia permitir o acolhimento de apenas uma das versões apresentadas nos autos.

Desta forma, segundo o aludido princípio, deve ser apreciado no todo o conjunto probatório (documentos, testemunhas, perícias e demais meios admitidos em lei) para verificação dos fatos que originaram os pedidos dos litigantes.

Considera o mesmo doutrinador citado anteriormente que não importa a diversidade dos meios probatórios analisados, mas sim que “se revistam de eficácia para provar o que pretendem, atuando desta maneira, na formação do convencimento do julgador.” [102]

3.1.3Da Lealdade ou Probidade da Prova

O princípio da lealdade da prova está intimamente ligado com a busca da verdade real, que veda o acolhimento de versões fáticas falsas em prejuízo de alguma das partes ou com o fim de obter-se objetivo ilegal.

Importante ressaltar que tal princípio possui natureza ética, valendo à pena apresentar-se a seguinte citação:

“[…] A prova, tal como o processo em geral, tem um propósito marcadamente ético; por isso, em um plano ideal se pode afirmar que todos os sujeitos do processo (Juiz, partes, advogados e o mais) têm interesse em que a verdade dos fatos seja encontrada, pura, sem laivos de meia-verdade ou de falsa-verdade. Esse anseio, neste sentido, visa a resguardar, sob um aspecto mais amplo, a própria respeitabilidade do Poder Judiciário e das decisões por ele proferidas.” [103]

Caso seja inequivocamente caracterizado o desrespeito a esse princípio, é possibilitada a punição das partes por litigância de má-fé (artigo 17 do CPC).

3.1.4 Da Contradição

À luz do princípio da contradição fica garantida a bilateralidade de audiência, exposta no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Para Manoel Antônio Teixeira Filho[104], a materialização deste princípio reside na possibilidade de um litigante impugnar a prova produzida pela parte adversa, manifestar-se no prazo legal sobre documentos juntados pelo oponente, sob pena de presunção de veracidade, contraditar testemunhas, recusar perito e rechaçar os demais meios de prova que entenda prejudiciais aos seus direitos.

Importante frisar que o contraditório não se resume à impugnação de uma prova, mas engloba também a possibilidade de produção de contraprova em substituição à impugnada, o que o referido doutrinador qualifica como ato elisivo-constitutivo.[105]

Sob este aspecto, conclui que é vedada a produção probatória de forma secreta ou velada e que, não sendo oportunizado o contraditório, restará caracterizada nulidade processual, podendo ser afastada somente caso nenhum prejuízo seja ocasionado à parte contra a qual a prova foi produzida.

3.1.5Da Igualdade de Oportunidades

Às partes é conferida a faculdade de, querendo, produzir provas, conforme já referido anteriormente. Por força do princípio da igualdade de oportunidades, “aos litigantes se deve conceder a mesma oportunidade para requererem a produção de provas, ou para produzi-las, sob pena de infringência dessa garantia conduzir, virtualmente, à nulidade do processo, por restrição do direito de defesa”.[106]

Porém, o mesmo autor da citação anterior afirma que só o prejuízo da parte não é suficiente para que seja reconhecida e declarada a nulidade processual, mas a isso deve somar-se a argüição correlata no primeiro momento em que lhe for oportunizada manifestação nos autos ou em audiência (por meio de “protesto”), segundo a regra do artigo 795 da CLT.

Assim, caso não haja manifestação da parte em momento oportuno, o ato passível de nulidade se convalidará devido à ocorrência de preclusão, produzindo os efeitos previstos em lei, salvo se existir nulidade absoluta (artigo 133, “caput”, do CPC).

3.1.6Da Legalidade

Segundo Manoel Antônio Teixeira Filho[107], a produção probatória deve obedecer a preceitos legais, observando-se critérios como tempo, lugar, meio, adequação, entre outros.

A despeito de tais critérios, afirma:

“[…] Tempo, porque há momentos oportunos para que sejam produzidas. Assim, salvo exceções, não se admite a produção de provas em grau de recurso (Súmula n.8 do TST), sabendo-se em esses momentos são fixados, igualmente, na fase de conhecimento; lugar, porque por princípio legal, as provas devem ser elaboradas em audiência (CPC, art.336, caput); meio, porque a lei especifica quais os que são hábeis para demonstrar a verdade dos fatos controvertidos na ação (CPC, art.332; adequação, porque certos fatos só podem ser provados mediante determinada espécie de meio).”

Diante disso, observa-se que tal princípio veda o livre-arbítrio das partes no tocante aos meios probatórios utilizados para provar os fatos atrelados à demanda.

3.1.7Da Imediação

Segundo o autor da classificação principiológica ora descrita, o princípio da imediação consiste em aproximar do magistrado, no sentido sensorial, os meios de prova, sendo seu aspecto principal a oralidade.

Para ele, a exteriorização de tal princípio se dá principalmente no interrogatório das partes, das testemunhas, peritos, entre outros sujeitos que participem do processo.

Tal princípio dirige, inclusive, a atividade do juiz, que ao atuar no processo e fiscalizar as atitudes das partes, estabelece os parâmetros probatórios dentro dos limites legais, seja “acolhendo ou rejeitando requerimentos dirigidos à produção de provas” [108], designando diligência ou indeferindo aquelas consideradas protelatórias.

3.1.8Da Obrigatoriedade da Prova

Conforme já explicitado anteriormente, o doutrinador cuja classificação principiológica foi adotada discorda que às partes cumpre a obrigação de provar os fatos alegados, considerando que existe apenas uma faculdade.

Assim, para ele, o princípio da obrigatoriedade da prova vincula o juiz a proceder o julgamento segundo as provas produzidas no processo, fundamento devidamente seu entendimento, não podendo contrariá-las, não ficando afastado, porém o princípio do livre convencimento, através do qual o juiz “possa atender a outros fatos e circunstâncias mencionadas nos autos, como faculta a lei, ainda que não tenham sido alegados pelas partes”. [109]

3.2. DA VALORAÇÃO DA PROVA: ESPECIFICIDADES

A doutrina entende que a atividade probatória não se encerra com a produção das provas, mas sim com a avaliação das mesmas, que, ao final, leva à formação da convicção do magistrado. Assim, avaliação é definida como “processo intelectual destinado a estabelecer a verdade produzida pelas provas”. [110]

Afirma-se, porém, que a atividade intelectual do juiz não pode ocorrer de maneira desordenada, devendo observar certos critérios, os quais consistem em três sistemas valorativos, quais sejam: critério da prova legal ou positiva, critério da livre convicção e critério da persuasão racional, que serão apresentados a seguir.

3.2.1Do Sistema da Prova Legal

A doutrina refuta a aplicação do sistema da prova legal atualmente, tendo em vista que, segundo esse critério, a atividade judicial é meramente passiva, limitando-se o juiz a reconhecer a existência da prova sem fazer qualquer juízo de valor. Segundo Ovídio A.Baptista da Silva[111]:

“[…] O juiz, segundo esse sistema, deverá decidir rigorosamente com base no que foi alegado e provado pelas partes (secundum allegata et probata iudicare debet), embora sua convicção pessoal sobre aquilo que fora provado nos autos lhe indique que a prova produzida não retrata a verdade.” 

Tal critério teve origem na antiguidade, nas ordálias ou juízos de Deus, adotados por povos como os hebreus, gregos e hindus, embora a criação tenha provindo dos europeus na época da dominação gramânica-barbárica. Nesta época, as pessoas eram submetidas a certas provas nas quais, caso fosse verificado algum sinal de que a verdade não fora dita, Deus não permitiria que o sujeito sobrevivesse. Sobre os procedimentos adotados, Manoel Antônio Teixeira Filho[112] explica:

“[…] Essas provas eram aplicadas mediante bebidas acres; pelo fogo; pela água; em temperatura muito baixa ou muito alta; pelo cadáver; pelas serpentes; pela cruz e por muitos outros – sendo que todas elas fugiam ao controle do julgador, a quem competiria, apenas, aguardar o resultado que provocavam, proclamando-o logo em seguida.”

Outro meio de prova existente nessa época era de origem religiosa, sendo denominado juramento.

Os procedimentos acima descritos forma abandonados somente a partir do século XIV, quando, por influência do direito romano “restauraram-se os meios romanos de prova, documentos e testemunhas, especialmente estas. Mas as provas tinham valor prefixado em lei.” [113]. Desta forma, o sistema pregava o tarifação das provas, não podendo o juiz valorá-las conforme seu entendimento. Assim, por exemplo, o depoimento de uma testemunha não servia para fins probatórios, mas o de duas consistia em prova plena.

Sobre este aspecto, finaliza Manoel Antônio Teixeira Filho[114]: “Salta aos olhos do processualista moderno a irracionalidade desse sistema, onde a avaliação da prova era feita segundo critérios estereotipados por lei, dando-se, inclusive, prevalência ao aspecto quantitativo (e não qualitativo) da prova testemunhal”.

3.2.2Do Sistema da Livre Convicção

O sistema da livre convicção, de origem romana, opõe-se a sistema da prova legal, pois nele “o juiz é soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas.” [115]

Neste aspecto, a verdade formal é formada pela convicção do juiz, estabelecida após livre valoração da prova, sem que haja qualquer tarifação. Sobre a convicção, Moacyr Amaral Santos[116] complementa:

“[…] A convicção decorre não das provas, ou melhor, não só das provas colhidas, mas também do conhecimento pessoal do juiz, das suas impressões pessoais, e à vista destas lhe é lícito repelir qualquer ou todas as demais provas. Além do que não está obrigado a dar os motivos em que funda a sua convicção, nem os que o levaram a condenar ou absolver.”

Esse sistema, contudo, também é alvo de críticas doutrinárias, pois, na ótica do doutrinador acima citado, ofende princípios fundamentais da justiça, “o de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido (ne inauditus condemnetur) e o da sociabilidade do convencimento.” [117]

Ainda, considera que se o juiz forma seu convencimento de acordo com seu ponto de vista, refutando as provas colhidas, as partes ficam privadas do contraditório, o que confere arbitrariedade à função jurisdicional.

3.2.3Do Sistema da Persuasão Racional

O sistema da persuasão racional, surgido nos códigos napoleônicos, foi adotado tanto pelo CPC, quanto pela CLT, através dos artigos 131 e 832, “caput”, respectivamente. Tal sistema é uma mescla dos dois anteriores, na medida em que o juiz não pode formar seu entendimento de forma arbitrária, mas deve baseá-lo nas provas produzidas por meios morais e legítimos, bem como na convicção formada sobre as mesmas.

Segundo o entendimento de Manoel Antônio Teixeira Filho[118]:

“[…] No sistema da persuasão racional, embora se permita ao juiz apreciar livremente as provas, isto não significa que possa se deixar orientar por suas impressões pessoais: ao contrário, a sua convicção deverá ser formada com base na prova produzida nos autos (“iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet”). O seu convencimento, por isto, longe de ser arbitrário, fica ajoujado a certas regras jurídicas específicas, bem como a regras de lógica jurídica, sem desprezo das máximas de experiência. Por esta razão, ele apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.”

Assim, o referido doutrinador considera que a convicção do juiz deve observar quatro preceitos, quais sejam: os fatos alegados pelas partes, as provas à cerca destes fatos, regras legais e máximas de experiência e indicação do motivo que formou o convencimento.

Por fim, numa perspectiva mais filosófica, Ovídio A. Baptista da Silva[119] afirma:

“[…] O sistema de persuasão racional, por certo o que mais condiz com os princípios da cultura ocidental moderna, exige magistrados altamente capazes e moralmente qualificados, enquanto o velho princípio da dosimetria legal das provas pode funcionar razoavelmente bem ainda que seus juízes se ressintam de maiores deficiências culturais.”

3.4 MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA

Conforme já ressaltado anteriormente, o juiz, além de deter a prerrogativa legal de presidir a instrução probatória, pode agir com impulso oficial para alcançar a realidade dos fatos. Mas, além disso, o magistrado pode proferir julgamentos utilizando-se das máximas de experiência, assim definidas por Manoel Antônio Teixeira Filho[120]:

“[…] As máximas de experiência constituem, portanto, na expressão legal, regras de que o juiz poderá valer-se para atingir a verdade dos fatos e cuja importância ainda mais se avulta nos sistemas que consagram o princípio da livre apreciação da prova.”

Moacyr Amaral Santos[121] faz a seguinte consideração sobre o tema:

“[…] O juiz, como homem culto e vivendo em sociedade, no encaminhar as provas, no avaliá-las, no interpretar e aplicar o direito, no decidir, enfim, necessariamente usa de uma porção de noções extrajudiciais, fruto de sua cultura, colhida de seus conhecimentos sociais, científicos, artísticos ou práticos, dos mais aperfeiçoados aos mais rudimentares. São noções que se costumou, por iniciativa do processualista STEIN, denominar máximas da experiência ou regras da experiência, isto é, juízos formados na observação do que comumente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qualquer pessoa de cultura média.”

São conteúdos das máximas de experiência as regras de experiência comum e de experiência técnica, nos termos do artigo 335 do CPC, sendo que as primeiras decorrem de observações do que habitualmente ocorre em sociedade e as segundas referem-se às próprias experiências profissionais do magistrado.

A doutrina realiza uma diferenciação entre máximas de experiências e fatos notórios, indícios, prova “prima facie”[122], e usos e costumes.

No primeiro caso, Manoel Antônio Teixeira Filho[123] entende que a diferença existe devido ao grau de raciocínio utilizado pelo magistrado para fundamentar o julgamento com base nas máximas de experiência ser maior do que o despendido com fatos notórios. Assim, alude que as máximas de experiência consistem num raciocínio dedutivo decorrente das experiências de vida, enquanto os fatos notórios não requerem “para sua configuração, uma repetição costumeira, como ocorre com os fatos que ensejam o estabelecimento das máximas”. [124]

Com relação à diferença entre máximas de experiência e indícios, o mesmo doutrinador afirma: “as máximas se assentam exclusivamente na experiência vivencial para a dedução a ser extraída, ao passo que os indícios se lastreiam nas próprias circunstâncias que envolvem o caso concreto”. [125]

Quanto às provas prima facie (ou prova de primeira aparência), tem-se que são originadas das máximas de experiência, que se constituiria, neste caso, como fonte. Tal entendimento é explanado pelo mesmo doutrinador, o que faz com base no próprio conceito de prova de primeira aparência, segundo o qual este tipo de prova decorre da observação do que costumeiramente acontece, bem como dos elementos constantes nos autos.

Os usos e costumes, embora sejam fontes do direito, muito diferem das máximas de experiência, na medida em que sobre eles falta a reflexão crítica presente nas máximas de experiência Diante disso, Manoel Antônio Teixeira Filho[126] entende que os usos e costumes seriam os fatos costumeiros sobres os quais se fundam as máximas de experiência.

O referido doutrinador afirma que as máximas de experiência são amplamente utilizadas, em caráter supletivo, no processo do trabalho, tendo em vista ser possível ao magistrado observar o que costumeiramente ocorre nos casos que lhe são postos á apreciação. Entende-se que “sempre que as regras de experiência apontarem na mesma direção das alegações do autor-empregado, deve-se inverter o onus probandi”. [127]

Reconhece-se, porém, que as máximas de experiências são mutáveis no tempo, entendendo que, sendo modificada a situação sobre a qual se fundou à máxima, esta “haverá de ser reformulada, para ajustar-se à nova realidade, sendo imperativo, em outros casos, a sua revogação ou desfazimento”. [128]

3.5. DA INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ DO TRABALHO

No processo do trabalho vigem os princípios dispositivo e inquisitivo.

Segundo o princípio dispositivo, o juiz só pode julgar tendo por base os fatos alegados e as provas produzidas pelas partes. O princípio inquisitivo ou autoritário, por sua vez, confere ao juiz não só o poder de dirigir o processo, mas também o de contribuir para a formação do complexo probatório, “sendo que em casos excepcionais, a ele se outorga o poder-dever de iniciar a ação, mesmo sem a provocação da parte”. [129]

No entanto, o grau de aplicação destes princípios difere em se tratando de dissídios coletivos e individuais. Neste diapasão, Manoel Antônio Teixeira Filho, destaca que os dissídios coletivos são “nitidamente inquisitivos” [130], o que faz tomando como fundamento as seguintes características: o Presidente do Tribunal do Trabalho, de ofício ou a requerimento da Procuradoria, tem legitimidade para “instaurar instância (art.856 da CLT) quando houver a paralisação do trabalho; em acórdão normativo pode conter julgamento “ultra petita”, sendo que os efeitos dessa decisão podem ser estendidos ao outros empregados da empresa que forem da mesma profissão que os dissidentes.

Já nas ações individuais, o autor afirma ser predominante o princípio dispositivo, apontando que: a propositura da ação é dependente de iniciativa da parte; o juiz não pode julgar fora dos limites do pedido, devendo ater-se ao que fora alegado e provado pelas partes. Sob este último aspecto, faz uma consideração excepcional no seguinte sentido:

“[…] Isto não significa, porém, que se deva deixar de reconhecer, em alguns casos, um certo componente inquisitivo como ocorre, por exemplo, na hipótese do art.39 e §§ da CLT, onde haverá ação sem iniciativa do autor, sendo certo que o traço de inquisitoriedade também está insculpido no próprio art.765, do mesmo texto. Nem se ignore a faculdade de o juiz ou Tribunal converter o pedido de reintegração de empregado estável em indenização dúplice, na forma do permissivo do art.496 da CLT e a exceção da sentença ou do acórdão ex officio (CLT, art.878, caput).” [131]

Ademais, para o doutrinador ora colacionado, o princípio inquisitivo em dissídio individual se exterioriza até mesmo pela faculdade conferida ao juiz de ordenar à parte que produza determinada prova que entenda necessária para formação de seu convencimento.

3.6. DA BUSCA DA VERDADE

Em termos morais e éticos, é pacífico o entendimento doutrinário de que o procedimento probatório no processo do trabalho deve privilegiar a busca pela verdade real, que é tida como “aquilo que efetivamente ocorreu no mundo sensível”. [132]

No entanto, a dita verdade real, ou substancial, nem sempre é a exteriorizada nos autos, onde o que as partes conseguem compor materialmente é a verdade formal, que resulta das provas por elas produzidas. Veja-se que nem sempre estes tipos de verdade se correspondem, o que na visão de Manoel Antônio Teixeira, é “lamentável e atentatório à respeitabilidade do processo como instituição jurídica e como instrumento estatal de composição de conflitos intersubjetivos de interesses”. [133]

Para este autor, a falta de correspondência entre as duas vertentes pode estar relacionada tanto à impossibilidade probatória das partes quanto à eventual falta de interesse em demonstrar a verdade real. Neste caso, sendo impossível o conhecimento da verdade real, fica o magistrado vinculado às provas produzidas nos autos, constituintes da verdade formal, sem prejuízo da possibilidade legal conferida ao julgador de tomar iniciativa de procurar “onde se encontre a verdade real”. [134]

A fim de demonstrar a liberdade de iniciativa do juízo, Manoel Antônio Teixeira Filho[135] faz o seguinte comentário:

“[…] Soube fazer-se sabido, de conseguinte, o legislador ao estabelecer que os Juízes do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento dos fatos relacionados à causa” (CLT, art. 765).

A busca da verdade real pode ocorrer também através de ação rescisória, fundada em hipóteses onde for apurada a falsidade da prova em processo criminal, quando for obtido documento novo pela parte que lhe assegure posicionamento favorável ou se “houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação em que se baseou a sentença”. [136]

4. DO ÔNUS DA PROVA

4.1. DA DIFERENÇA ENTRE ÔNUS E DEVER

Manoel Antônio Teixeira Filho[137], segundo a leitura da obra de Pontes de Miranda, fundamenta que há uma diferenciação entre dever, ou obrigação e ônus da prova. Assim, delimita que o dever diz respeito à relação jurídica estabelecida entre dois sujeitos, havendo interesse na satisfação de um deles, refletindo, assim, um caráter de obrigatoriedade. O ônus, por sua vez, é considerado em relação ao próprio sujeito, sendo de interesse exclusivo seu, de modo que pode optar entre satisfazê-lo ou não.

Segundo o referido doutrinador, as partes não possuem qualquer obrigação referente à produção probatória, seja perante a parte contrária ou ao juiz. O que há, segundo seu entendimento, é um ônus, do qual, caso não se desincumba a parte interessada, pode acarretar prejuízos ao seu próprio direito.

Assim, considera que:

“[…] A necessidade de provar, pois, não emerge de uma obrigação ou de um dever processual das partes, se não que se vincula, diretamente, ao seu interesse em ver admitidos como verdadeiros, pela sentença, os fatos que constituem o pressuposto da pretensão in indicio deducta. Sem razão, por isso, Kisch (apud José Frederico Marques, “Manual de Direito Processual Civil”, 1ª ed. Vol.II, n.457, pág.187), que, embora tenha afirmado que o ônus probandi, se articula com a necessidade de a parte provar para vencer na causa, conclui ser possível reconhecer-se, aí, uma imposição e uma sanção de ordem processual.”[138]

Segundo Carnelutti[139], a diferença entre ônus e dever reside no fato de que tais institutos acarretam sanções diversas no caso de descumprimento de determinado ato. Nestes termos:

“[…] existe obrigação quando a inatividade dá lugar a uma sanção jurídica (execução ou pena); se, ao contrário, a abstenção em relação em relação ao ato determinado, faz perder somente os efeitos últimos desse mesmo ato, nos encontramos frente à figura do ônus.”

O mesmo autor afirma, ainda, que ônus é uma faculdade posta como condição para “obter certa vantagem” [140] e que entre ônus e dever/obrigação há semelhança no tocante ao elemento formal, consistente na expressão da vontade, mas existe diferença quanto ao elemento substancial, pois, no caso do dever, o vínculo da vontade é imposto “quando há obrigação para a tutela de um interesse alheio” [141] e quanto ao ônus, “a tutela de um interesse próprio” [142], sendo a ela relacionada à “idéia de risco, não a idéia de subordinação, ou sujeição”. [143]

Sobre o tema, César Pereira da Silva Machado Junior[144] conclui que ônus não é um dever equivalente a uma obrigação, pois não acarreta nenhuma sanção, traduzindo-se em necessidade. Ressalta, ainda, que o fato da parte eventualmente não se desincumbir de seu ônus não necessariamente acarreta a rejeição de sua pretensão, pois a parte contrária pode produzir a prova que inicialmente lhe incumbia. Assim, apresenta o seguinte exemplo:

“[…] Isso ocorre com freqüência, principalmente na produção da prova testemunhal, quando a parte não observa o ônus probatório e acaba por ouvir, desnecessariamente, testemunhas que acabam por provar o fato de interesse da parte contrária. [145]

Moacyr Amaral Santos[146] define ônus da seguinte forma:

“[…] Ônus – do latim ônus – quer dizer carga, fardo, peso. Ônus probandi traduz-se apropriadamente por dever de provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade, de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes.”

Tanto a produção probatória não constitui obrigação das partes, que está indiretamente caracterizada como direito nos artigos 5º, LVI da Constituição Federal e 332 o Código de Processo Civil, nos quais é clara a atribuição de direito de produzir provas moralmente legitimas e cuja origem não afronte a lei vigente. Segundo Cândido Rangel Dinamarco [147], o direito à produção probatória decorre da garantia constitucional do “direito ao processo”, bem como do “devido processo legal”. Acrescenta, ainda, que o direito à prova é “inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa”. [148]

Para que seja entendido o foco principal do presente, é essencial fazer-se um comparativo do tratamento de instituto do ônus da prova nas esferas do processo penal, do processo civil e do direito do consumidor, tendo em vista que as regras de alguns destes ramos são aplicadas ao processo do trabalho.

4.2. DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL

O artigo 156 do Código de Processo Penal prevê que à parte cumpre a prova de suas alegações, mas que o juiz pode designar, de ofício, diligências para esclarecer determinado fato sobre o qual haja dúvida no curso da instrução.

Embora a regra seja de que a parte possui o ônus de comprovar suas alegações, a doutrina que trata da matéria reconhece que no processo penal o ônus probatório não tem tanta força quanto no processo civil e nas demais áreas “pois, vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, o Juiz dispõe de faculdades instrutórias para suprir a inércia ou conjurar a astúcia das partes”. [149]

Ademais, neste caso, o réu tem a seu favor o princípio constitucional da presunção de inocência, o qual desloca o ônus da prova para a acusação, tanto no que diz respeito à existência do fato, autoria do crime quanto ao elemento subjetivo da conduta do acusado (existência de dolo ou culpa). Sob este aspecto, colaciona-se a seguinte conclusão:

“[…] Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência de fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz em dolo e culpa. Se o réu goza de presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação.”[150]

Na jurisprudência, tal posicionamento foi plenamente adotado, afirmando-se que o réu não possui o ônus de provar sua inocência, mas à acusação incumbe fazer prova dos fatos por ela alegados, sendo incabível a inversão do ônus da prova, vejamos:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SISTEMA ACUSATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DOCUMENTO APRESENTADO PELA DEFESA IGNORADO PELO ÓRGÃO JULGADOR. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO PENAL E INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 231 E 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. 2. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório o ônus da prova da acusação, sendo vedado, nessa linha de raciocínio, a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 3. Carece de fundamentação idônea a decisão condenatória que impõe ao acusado a prova de sua inocência, bem como ignora documento apresentado pela Defesa a teor dos artigos 231 e 400 do Código de Processo Penal. 4. ORDEM CONCEDIDA para anular a decisão condenatória, para que outro julgamento seja proferido, apreciando-se, inclusive, a prova documental ignorada.” (Habeas Corpus n. 2003/0048823-0, Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Relator Ministro Paulo Medina, DJ 09/04/2007)

Por fim, quanto à atividade instrutória do juiz no processo penal, Fernando da Costa Tourinho Filho[151] afirma que, apenas em casos excepcionais, deve o juiz determinar diligências para o esclarecimento de algum fato, sob pena de ofensa ao princípio da imparcialidade e também por ser sua atividade probatória meramente supletiva, na medida em que “não tem ele o dever de determinar tal ou qual diligência. Por isso, devem as partes diligenciar a realização das provas, sob pena de sua desídia levá-las a um resultado desfavorável”. [152]

4.3. DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

A Constituição Federal traz em seus artigos 5º, XXXII e 170, V, a obrigação do Estado no tocante à defesa do consumidor, que veio a ser regulamentada pela Lei 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

O conceito de consumidor consta do artigo 2º do CDC, sendo considerado como “toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final”.

No entanto, tal definição é muito abrangente, sendo necessária maior delimitação para verificar-se quem efetivamente se encaixa na expressão “destinatário final” para que possa receber, desde que cumpridos certos requisitos, a tutela do CDC, destinada aos vulneráveis (sujeitos em condições menos favorecidas na relação de consumo).

Nesse sentido, apresenta-se a seguinte delimitação:

“[…] Destinatário final seria aquele fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ao física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida “destinação final” do produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição.”[153]

A mesma autora, afirma, ainda, que há algumas exceções á interpretação acima explanada, devendo ser o caso analisado com mais vagar pelo judiciário, a exemplo de pequenas empresas ou de profissional que tenha adquirido certo produto sobre o qual não detenha conhecimentos especializados. Nesses casos, afirma que a vulnerabilidade pode se dar por vários aspectos (fático, econômico, jurídico e informacional), devendo o artigo 2º do CDC interpretado de acordo com sua finalidade, qual seja, “a proteção ao mais fraco na relação de consumo”. [154] Veja-se, ainda, que os denominados “consumidores equiparados”, previstos no artigo 17 do CDC recebem igualmente a tutela do referido diploma.

No outro pólo da relação de consumo, há a figura do fornecedor de produtos ou serviços, definido no artigo 3º do CDC, bem como os fornecedores equiparados, definido como:

“[…] aquele terceiro na relação jurídica de consumo, um terceiro apenas intermediário ou ajudante da relação de consumo principal, mas que atua frente a um consumidor (aquele que tem seus dados cadastrados como mau pagador e não efetuou sequer uma compra) ou a um grupo de consumidores (por exemplo, um grupo formado por uma relação de consumo principal, como a de seguro de vida em grupo organizado pelo empregador e pago por este), como se fornecedor fosse (comunica o registro no banco de dados, comunica que é estipulante no seguro de vida em grupo etc.).”[155]

Levando em conta a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, o CDC regra a distribuição do ônus da prova (invertendo-o) de acordo com os critérios da hipossuficiência do consumidor e/ou verossimilhança de suas alegações. Sobre este aspecto, Luiz Antônio Rizzatto Nunes[156] afirma: “Assim, também, nas hipóteses do art.6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação o hipossuficiente o consumidor”.

No tocante à verossimilhança das alegações do consumidor, alude o referido autor:

“[…] Para sua avaliação não basta, é verdade, a boa redação da petição inicial ou qualquer outra. Não se trata apenas do bom uso da técnica de argumentação que muitos profissionais têm. Isto é, não basta relatar fatos e conectá-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa peça exordial. É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo.”[157]

A hipossuficiência é vista como uma disparidade técnica e não econômica, ou seja, refere-se ao “desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco (…)” [158]. Assim, a hipossuficiência para fins de inversão do ônus da prova não pode ser vista como uma forma de proteção ao mais pobre, pois:

“[…] Ou em outras palavras, não é por ser “pobre” que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material. (…) Não se pode olvidar que, para os “pobres” na acepção jurídica do termo, existe a justiça gratuita, a qual permite ao beneficiário a isenção do pagamento das custas judiciais, o que não significa que ele está isento de provar o seu direito.”[159]

Observa-se, assim, que a inversão do ônus da prova no direito do consumidor não se constitui em favor legal, mais decorre da análise de requisitos objetivos por parte do julgador.

4.4. DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

O artigo 333 do CPC traz a definição clara a cerca da distribuição do ônus da prova no processo civil:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Para a análise do referido dispositivo, é importante delimitar-se o significado de fato constitutivo, impeditivo, modificativo e extintivo.

Sobre o fato constitutivo, Isis de Almeida[160] afirma: “O fato constitutivo tem como efeito jurídico o nascimento do direito constituindo uma relação jurídica”, define como fato impeditivo “aquele que impede que decorra de um fato seu efeito normal”, como fato modificativo como aquele que não exclui nem impede a relação jurídica, mais a modifica a ponto de “tornar improcedente, em parte, o pedido” e como fato extintivo, aquele que faz “cessar a relação jurídica”.

Sobre o ônus da prova no processo civil, Moacyr Amaral Santos[161] afirma a existência de duas regras. Segundo a primeira regra, ao autor cumpre as provas dos fatos sobre os quais se funda seu direito, enquanto ao réu cabe a prova, ainda que indireta, dos fatos que caracterizem a inexistência do direito. A segunda regra define que ao autor cumpre a prova dos fatos constitutivos do direito, já ao réu, a prova dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do mesmo.

Sobre tais regras, que em verdade se equivalem, o autor faz a seguinte consideração:

“[…] Ambas as regras impõe ao autor a prova do fato em que se fundamenta o pedido, ou seja, do fato constitutivo da relação jurídica litigiosa. […] Ambas as regras, também, impõem ao réu a prova dos fatos em que se fundamenta a defesa, que quando por meio daqueles vise a) atestar a inexistência dos fatos alegados pelo autor (prova contrária, contraprova), quer quando b) aqueles consistam em fatos impeditivos, extintivos, ou modificativos do fato constitutivo, ou, ainda, consistam em fatos destinados a elidir os efeitos do fato constitutivo (prova da exceção, no sentido amplo)”. [162]

Para o mesmo autor, a aplicação das regras acima descritas traz diferentes efeitos práticos à relação jurídico-processual.

Assim, caso o réu apenas negue os fatos argüidos pelo autor, ao segundo incumbirá o ônus de provar os fatos em que se funda a pretensão. Se o réu negar os fatos alegados pelo autor, mediante a apresentação de novos fatos, caberá ao autor a prova dos fatos por ele explanados e ao réu a apresentação de prova em contrário. Caso o réu não conteste os fatos apresentados pelo autor, os mesmo gozarão de presunção de veracidade. Outra alternativa é o reconhecimento dos fatos alegados pelo autor, “de observar-se, porém, que tal conclusão não deve ser tomada com caráter absoluto. Não se aplica naquelas ações que versam sobre relações jurídicas indisponíveis” [163]. Por fim, pode o réu reconhecer o fato constitutivo do direito do autor, porém alegar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, situação em que lhe caberá a prova de tais fatos, segundo as regras do artigo 333, II, do CPC.

4.5DO ONUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

No processo civil vige a idéia de que ao autor cumpre provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu cumpre fazer prova dos fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor, constando tal regra em expressa disposição no artigo 333 do CPC.

Segundo Manoel Antônio Teixeira Filho[164], tal divisão busca manter a igualdade formal entre as partes, ressaltando que este pressuposto igualitário “é reflexo direto do direito material civil e em raízes no próprio texto constitucional (CF, art 5º, caput)”.

No entanto, há divergências doutrinárias a cerca da aplicação supletiva do artigo 333 do CPC ao processo do trabalho.

O referido autor afirma que este dispositivo é inaplicável ao processo do trabalho, alegando que inexiste omissão sobre a distribuição do ônus da prova na CLT a justificar a aplicação subsidiária das disposições do processo civil. Nestes termos, entende que a disposição constante no artigo 818 da CLT de que “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer” é suficiente para solucionar as controvérsias trabalhistas.

Ademais, ressalta que os artigos em questão, inclusive, encerram efeitos processuais diversos, o que faz mediante a apresentação do seguinte exemplo:

“[…] O empregado alega que foi despedido sem justa causa legal (logo, a princípio o ônus probandi é seu); o réu, entrementes, afirma que não o despediu (mas não alega abandono de emprego). Não provando o empregado o despedimento injusto, o seu pedido (indenização, aviso prévio, etc.), à luz do processo civil seria rejeitado, na medida em que o fato era constitutivo do seu direito, sendo certo que o réu, ao negar a despedida, não opôs nenhum dos fatos integrantes da tríade (impeditivos, modificativos e extintivos) a que o legislador civil jungiu em matéria de ônus da prova.”[165]

Assim, aplicando-se o artigo 333 do CPC ao caso exemplificado, não seria obtida a solução da controvérsia, enquanto, segundo o artigo 818 da CLT, seria ônus da prova do réu a ausência de dispensa do empregado, sob pena de confissão ficta quanto aos fatos alegados pelo autor.

Por fim, conclui que:

“[…] A prova, neste caso, seria negativa, mas não impossível: bastaria que s procurasse saber do empregado quem o despediu, cabendo ao réu trazer a Juízo a pessoa então indicada para ser inquirida como testemunha. Não a trazendo, deixaria de produzir a prova que lhe incumbia e a conseqüência seria a admissão de ser verdadeiro o fato (despedida injusta) narrado pelo empregado”.[166]

Considera, portanto, que há incompatibilidade entre os critérios estatuídos no CPC e na CLT, não havendo que se falar que o artigo 818 do último diploma é insuficiente para solucionar questões sobre o ônus da prova no processo do trabalho.

Sob este aspecto, Manoel Antônio Teixeira Filho[167] entende que eventual insuficiência do artigo 818 da CLT para o caso concreto deve ser solucionada através da aplicação do princípio da aptidão da prova, segundo o qual deve produzir a prova a parte que detenha melhores condições de fazê-lo.

Outra corrente, por sua vez, admite a adoção do artigo 333 do CPC ao processo do trabalho, não como meio de suprir omissões do artigo 818 do CLT (que são entendidas como inexistentes), mas sim em caráter de complementaridade e esclarecimento, sendo necessária a transcrição do seguinte comentário:

“[…] Se interpretássemos essa regra ao pé da letra, chegaríamos a situações inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em certo horário, seria dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário era outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus da prova retornaria a ele. Assim, teríamos um entendimento elástico do que viria a ser ônus da prova com base na regra do art. 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser complementada pelo art. 333 do CPC.”[168]

Veja-se que a distribuição do ônus da prova da prova segundo os critérios do artigo 333 do CPC foi expressamente acolhida pelo TST, conforme o Enunciado n. 06, VII, segundo o qual compete ao empregador fazer prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do obreiro à equiparação salarial.

Há outros que entendem estarem as regras estatuídas no CPC diretamente relacionadas com o princípio da aptidão para a prova, sendo o artigo 818 da CLT insuficiente para a solução de conflitos, vejamos:

“[…] A solução oferecida pelo CPC, todavia, é a mais técnica e funcional, e está mais bem adequada à aptidão de cada uma das partes para a produção de prova. Assim, no caso do Processo do Trabalho, é justamente o empregador, normalmente o reclamado, quem está em melhores condições de comprovar o pagamento do débito postulado (fato extintivo de obrigação) ou o exercício de cargo de confiança (fato impeditivo, no caso do art.62, inc.). I, da CLT, ou modificativo, no caso de empregado bancário, art.224. §2º, da CLT.”[169]

César Pereira da Silva Machado Junior[170], por sua vez, afirma que o artigo 818 da CLT e o artigo 333 do CPC encerram efeitos processuais similares, vejamos:

“[…] No nosso ponto de vista, os artigos 818 da CLT e 333 do CPC dizem única e exclusivamente a mesma coisa, e a aplicação exclusiva do art.818, com a exclusão da aplicação subsidiária do art.333 do CPC, em nada altera a situação que enfrentamos na prática diária do foro. A afirmativa de que “A prova das alegações cabe à parte que as fizer”, é o mesmo que atribuir ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado. As duas disposições legais se resumem em uma única disposição.”

Antônio Lamarca[171] partilha do mesmo entendimento, afirmando que “embora genérico, o art. 818 da CLT já contém no seu bojo a idéia consignada no art.333 do CPC”.

Embora existam divergências doutrinárias sobre a aplicabilidade de normas estranhas à CLT ao direito processual do trabalho no tocante à prova, é maciço o entendimento de que o artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado em caráter supletivo quando forem verossímeis as alegações o trabalhador e/ou quando este for “verdadeiramente hipossuficiente”. [172] Neste particular, Amauri Mascaro Nascimento[173] complementa tal entendimento afirmando:

“[…] No processo trabalhista rege a inversão probatória, mas não em caráter absoluto, e somente nos casos taxativamente estabelecido pela lei, quando o empregador tem a seu cargo prestações impostas pela lei que se reclamam e não tenham sido cumpridas.”

A exemplo do que ocorre nas relações processuais que envolvem o direito do consumidor, a inversão do ônus da prova pode ser concedida mesmo que esteja presente apenas um dos critérios.

Sobre o tema, Carlos Henrique Bezerra Leite[174] afirma ser cabível a inversão do ônus da prova no processo do trabalho justamente pela hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador. Ademais, faz o seguinte comentário:

“[…] Atualmente, parece-nos não haver mais dúvida sobre o cabimento da inversão do ônus da prova nos domínios o direito processual do trabalho, uma vez que o art. 852-H da CLT dispõe textualmente: “O juiz dirigirá o processo com a liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras da experiência comum ou técnica. Poder-se-ia dizer que tal regra é específica do procedimento sumaríssimo. Todavia, entendemos que em matéria de prova, não é o procedimento que vai impedir o juiz de dirigir o processo em busca da verdade real, levando em conta as dificuldades naturais que geralmente o empregado-reclamante enfrenta nas lides trabalhistas.”

Carlos Alberto Reis de Paula[175] justifica a adoção do ônus da prova no processo do trabalho pelas próprias particularidades que emanam do direito material, composto de normas de caráter indisponível: “a que o interesse público não pode ser indiferente, há de influenciar o direito em que normalmente o demandante é um trabalhador, que tem em sua atividade o meio único de sobrevivência”.

Márcio Túlio Viana[176], ainda, adota outros critérios além da verossimilhança e da hipossuficiência no alusivo à inversão do ônus da prova no processo do trabalho, quais sejam: o princípio do in dúbio pro operário, máximas de experiência, princípio da aptidão da prova, regras de pré-constituição da prova e princípios do direito material do trabalho.

Sobre os princípios próprios do direito material do trabalho, César Pereira da Silva Machado Junior[177] afirma que sua aplicabilidade no processo do trabalho é válida até que sobrevenham alterações no artigo 818 da CLT de modo a torná-lo mais completo.

É importante frisar que o ônus da prova no processo do trabalho possui princípios específicos a serem valorados na sua distribuição, quais sejam, o in dúbio pro operário, o da aptidão para a prova e o da pré-constituição, cujos desdobramentos serão apresentados a seguir.

4.5.1 Do princípio do in dubio pro operario

Á cerca da aplicabilidade do princípio do in dúbio pro misero no processo do trabalho, embora admita que a legislação trabalhista possui cunho protetivo em favor do empregado, Manoel Antônio Teixeira Filho[178] afirma: “Decidir em favor do empregado – apenas porque empregado o é – é uma atitude piedosa, de favor, que se ressente de qualquer lastro de juridicidade.”

Sendo contrário ao tratamento “piedoso” em relação ao empregado, o mesmo autor afirma que eventual problemática no alusivo à valoração probatória deve ser solucionada à luz do artigo 818 da CLT, ou seja, julgando-se os pedidos e a prova produzida observando a quem incumbia o “onus probandi” e com fundamento no princípio da persuasão racional, especialmente no que toca à prova dividida, cujas formas de exteriorização se dão pela ausência de provas sobre determinado fato ou pela produção satisfatória de provas por ambas as partes.

Assim, tendo sido produzida prova insuficiente sobre determinado fato, ou amplo conjunto probatório por ambas as partes, deve o julgador julgar o feito contrariamente às pretensões daquele ao qual incumbia o ônus.

“HORAS EXTRAS. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DO RECLAMANTE. A questão referente às horas extras, enquanto matéria eminentemente fática, só será deferida mediante prova robusta, cujo ônus incumbe ao reclamante por ser ele que aduz fato constitutivo do direito que alega ter, conforme preconiza o art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. Havendo o que se denomina empate de prova, decide-se pelo critério de quem detinha o ônus de demonstrá-la; no caso o reclamante, dele não se desincumbiu. Recurso improvido no particular por unanimidade. (Recurso Ordinário n. 1928/99, Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região, Relator: Juiz João de Deus Gomes de Souza, DJ 25/05/200)”

“PROVA DIVIDIDA. CLT, ART. 818. – Estando a prova dividida, a questão deve ser julgada contra quem tinha o ônus de provar. (Recurso Ordinário n. 02940309471, 9ª Turma, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Relator: Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira, DJ 28/11/1995)”

“PROVA DIVIDIDA – Apresentando-se a prova dividida, a decisão deverá pautar-se pela distribuição do ônus da prova, segundo critérios legais ditados pelos artigos 818 da CLT e 333, I e II, do CPC. (Recurso Ordinário n. 11502/97, 4ª Turma, Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, Relatora: Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão, DJ 30/01/1998)” 

No caso de ambas as partes produzirem amplo conjunto probatório sobre determinado fato, entende-se que ao magistrado cumpre lançar mão do princípio da persuasão racional, formando sua convicção e “evitando decidir, piedosamente, em prol do empregado, como se o princípio in dúbio pro operário possuísse qualquer eficácia nesse campo” [179].

No tocante à prova dividida, seja pela produção satisfatória do conjunto probatório por ambas as partes, ou ausência de provas por parte e ambos os litigantes, Rodrigo Garcia Schwarz[180] considera que a regra do artigo 818 da CLT é clara ao atribuir os efeitos processuais adversos àquele que não se desincumbiu de seu ônus.

No primeiro caso, traz como exemplo a situação em que uma testemunha confirme o labor extraordinário do autor e outra comprove a versão do réu sobre a inexistência de trabalho em horas extras. Nestes termos, afirma que, não possuindo o juiz outros subsídios para julgar o pedido de pagamento de horas extras, o mesmo será rejeitado, tendo em vista que o autor “não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito”. [181]

Por outro lado, deixando, por exemplo, as partes de comparecer à audiência de instrução, ambas serão consideradas fictamente confessas e, inexistindo ao juiz elementos suficientes para formar seu convencimento, a decisão deve ser proferida “em prejuízo da parte onerada pelo sistema processual – no caso, o réu” [182], pois nesta situação não terá se desincumbido do ônus de provar o fato impeditivo do autor, sendo devido o pagamento de horas extras.

Por fim, considera-se que a existência de prova dividida não tem o condão e autorizar a aplicação do princípio do “in dubio pro operario” ao processo do trabalho. Rodrigo Garcia Shwarz [183]considera que tal princípio pode ser vislumbrado na interpretação do direito, mas nunca com relação aos fatos controvertidos.

Há divergência a este respeito por parte de Carlos Alberto Reis de Paula[184], que entende ser o princípio ora discutido aplicável no âmbito da valoração da prova dividida, pautando sua convicção no seguinte exemplo:

“[…] A aplicação do princípio dá-se quando há um começo de prova em favor do empregado, embora a prova seja insuficiente para a postulação do trabalhador. É a hipótese do garçon que alega que apenas recebia como remuneração as gorjetas cobradas nas notas de despesas, o que foi negado pelo reclamado, que traz aos autos os comprovantes regulares dos pagamentos dos salários. Embora tenha trabalhado por razoável tempo na empresa, o empregado faz prova do alegado apenas através de três documentos isolados. Houve impugnação recíproca da prova documental. Os documentos trazidos pelo autor gozam da mesma credibilidade do que os colacionados pelo réu. Tendo havido um início de prova, aplica-se o princípio in dúbio pro operário pelo que fica invertido o ônus da prova, competindo ao reclamado a prova de que os documentos que colacionou correspondem aos pagamentos efetivamente feitos.” 

Embora a maior parte da doutrina entenda que o princípio do “in dubio pro operário” se limita ao direito material, há divergências, sendo que aqueles que defendem a aplicabilidade do princípio de tal princípio na relação processual, afirmam:

“[…] A maioria o entende aplicável apenas em matéria de interpretação do direito, sem notar, talvez, que isso implicaria negar à regra qualquer conteúdo novo, pois de há muito se diz que a lei deve atender aos fins sociais a que se dirige (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil).”[185]

César Pereira da Silva Machado Junior[186] entende ser aplicável ao processo do trabalho o princípio protetor, exemplificando sua opinião através do dever de concessão de vales-transporte aos empregados pelo empregador nos casos legalmente previstos. Segundo o artigo 7º do Decreto 95.247/87, o empregado para exercer o direito à percepção dos vales-transportes deve cumprir as seguintes exigências:

“Art. 7° Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o empregado informará ao empregador, por escrito:

I – seu endereço residencial;

II – os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.”

Assim, o referido doutrinador afirma que a comprovação da ausência de entrega das declarações aludidas no artigo 7º do Decreto 95.247/87 incumbe ao empregador, sob a égide do princípio protetor, entendendo que, se o legislador criou um sistema legal protetivo ao trabalhador, “o intérprete desse direito deve colocar-se na mesma orientação do legislador, buscando cumprir o mesmo propósito”. [187]

Apenas para fins de esclarecimento, informa-se que o principio protetor não é sinônimo de “in dubio pro operario”. Na verdade, o princípio protetor se revela em três dimensões: “o princípio in dubio pro operario, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica”. [188]

Conforme já explicitado anteriormente, o princípio do “in dubio pro operario” visa conceder ao empregado tratamento mais benéfico em relação ao empregador.

O princípio da norma mais favorável, segundo o qual o operador do direito deve utilizar-se da regra mais favorável ao trabalhador, exterioriza-se em três situações, no instante da criação da norma jurídica, quando vier a surgir eventual conflito entre leis e no tocante à “interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista)”. [189]

Com relação ao princípio da condição mais benéfica, Maurício Godinho Delgado[190] faz a seguinte consideração:

“[…] Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5, XXXVI, CF/88). Ademais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais correntes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado. […] Na verdade, o princípio da cláusula mais benéfica traduz-se, de certo modo, em manifestação do princípio da inalterabiliterabilidade contratual lesiva, também característico do Direi to do Trabalho.”[191]

Entende-se que o princípio protetor não encontra aplicabilidade no direito processual do trabalho no que se refere à distribuição do ônus da prova, pois, assim como a aplicação pura do princípio do in dubio pro operario, certamente trará desequilíbrio processual entre as partes, concedendo-se ao trabalhador tratamento mais benéfico somente pelo fato de ser empregado.

Como o posicionamento acima exposto é minoritário, observa-se que é maciça a opinião doutrinária e jurisprudencial no sentido de que é inaplicável o princípio do “in dubio pro operario” no processo do trabalho, sendo este restrito ao direito material do trabalho. Em verdade, o que pode ocorrer no processo do trabalho, é a aplicação do Princípio da Aptidão para a Produção de Prova, segundo o qual o ônus da prova é dirigido à parte que possua melhores condições de comprovar determinado fato duvidoso.

4.5.2 Do princípio da aptidão para a prova

A tendência atual de grande parte da doutrina é considerar o princípio da aptidão para a prova na atividade probatória exercida no processo do trabalho. Assim, afirma-se que, de acordo com o caso concreto, há insuficiência no artigo 818 da CLT quanto ao trato da matéria, bem como incompatibilidade do referido dispositivo com o artigo 333 do CPC.

Ao referido princípio é conferida a seguinte definição:

“[…] Segundo diversos autores, dos quais destaca-se Porraz Lopez (apud Viana, 2002, p.347), a doutrina processual moderna indica que “deve provar aquele que estiver apto a fazê-lo, independentemente de ser autor ou réu” – é o princípio da aptidão para a prova. Isso, no processo do trabalho, implica em inverter em considerável número de ocasiões o ônus da prova em benefício do empregado, já que, ao menos no que diz respeito à prova documental, normalmente seria o empregador a possuir os meios de convencer o juiz.” [192]

Para Carlos Alberto Reis de Paula[193]:

“[…] Significa esse princípio que a prova deverá ser produzida por aquela parte que a detém ou que tem acesso à mesma, sendo inacessível à parte contrária. Consequentemente, é a que se apresenta como apta a produzi-la judicialmente.”

O referido autor afirma que o princípio da aptidão para a prova não pode ser confundido com a hipótese de exibição de documentos. Para ele, na ação exibitória, devidamente regulamentada no artigo 355 do CPC, não se pode penalizar um litigante de forma a “atribuir o ônus de fornecer a prova do fato alegado pela outra” [194]. Assim, não poderia um litigante exigir do outro que trouxesse aos autos um documento apto a provar suas alegações.

Por outro lado, o princípio da aptidão para a prova influenciará a distribuição do ônus da prova, sendo que “esse encargo será atribuído a quem detém o documento ou a coisa, prova relevante para a parte contrária”. [195]

Assim, conclui que a diferença fundamental entre a exibição de documentos e a o princípio da aptidão para a prova reside no fato de que a primeira possui previsão legal, enquanto o segundo provém de construção jurisprudencial, sendo um dos principais fundamentos para que seja deferida a inversão do ônus da prova.

O TST claramente adotou o princípio da aptidão para a prova, a exemplo da Orientação Jurisprudencial 215 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte”.

Assim, considera-se que o empregado possui melhores condições de comprovar que necessita de transporte coletivo para se deslocar ao labor e de que este atende o caminho entre sua residência e as dependências da empresa.

Tal entendimento se estende às situações em que o empregado alega serem devidas diferenças a título de FGTS. Neste caso, como o autor tem facilidade de acesso aos extratos da conta vinculada, a ele é atribuído o ônus de demonstrar as diferenças que entendem devidas, sendo este o fato constitutivo de seu direito, conforme demonstra a seguinte jurisprudência:

“DIFERENÇAS DE FGTS. DEPÓSITOS. ÔNUS DA PROVA. A atribuição do ônus da prova quanto à regularidade dos depósitos do FGTS depende de cada caso analisado. Da interpretação dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, tem-se que o fato constitutivo do direito deve ser provado pelo autor, enquanto que os fatos modificativos, impeditivos e extintivos ficam a cargo do réu. Sendo postuladas diferenças decorrentes de recolhimento a menor do FGTS, cabe ao autor indicar, na inicial, em que mês ou meses os referidos depósitos foram efetuados a menor e comprovar seu pretenso direito mediante a apresentação dos respectivos extratos. Nos termos do artigo 22, parágrafo único, do Decreto nº 99.684/90, o empregado possui meios de obter gratuitamente junto à Caixa Econômica Federal o extrato de sua conta vinculada. Dessa forma, no caso sob exame, é do Reclamante o ônus de provar o correto recolhimento do FGTS. Revista conhecida e não provida. (Recurso de Revista n. 464679, 5ª Turma, Tribunal Superior do Trabalho, DJ 10/04/2002)”

O princípio da aptidão para a prova também foi exteriorizado através do Enunciado n.338 do TST:

“TST Enunciado nº 338 – Res. 36/1994, DJ 18.11.1994 – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 – Incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1 – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Determinação Judicial – Registros de Horário – Ônus da Prova

I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)” 

Neste particular, verifica-se a presença do aludido princípio. Ora, se o artigo 74, §2 da CLT determina que as empresas com mais de dez empregados devem manter registros de controle de freqüência, em tese, todas as entidades enquadradas nesse perfil, mantém o controle de jornada, possuindo, portanto, maior facilidade para juntar aos autos os documentos referentes à jornada de trabalho do que para o autor, que apenas procedeu a assinatura do cartão-ponto e não ficou com qualquer documento comprobatório a este respeito em seu poder.

Tal princípio está associado, inclusive, a presunções relativas, decorrentes do direito material do trabalho, em favor do empregado, conforme o Enunciado 212 do TST, segundo o qual foi estatuída:

“[…] a presunção relativa, favorável ao obreiro, de continuidade da relação de emprego, imputando ao patrão-reclamado o ônus de provar o término do contrato de trabalho quando negada for a prestação de serviço e o respectivo despedimento.”[196]

Neste particular, há que se observar que “não se presume o despedimento, dada a característica da continuidade do contrato de trato sucessivo” [197], sendo ônus do réu comprovar suas alegações sobre eventual pedido de demissão, eis que detém as melhores condições para isso, na medida em que tem (ou deve ter) todos os registros de empregados. A presunção ali explanada decorre do princípio da continuidade da relação de emprego, incumbindo-se ao empregador o ônus de provar o “término do contrato de contrato celebrado por prazo determinado ou abandono de emprego, bem como qualquer outra justa causa para a resolução contratual”. [198]

Além do princípio da continuidade da relação de emprego, o princípio da primazia da realidade possui grande força para formar presunções em favor do trabalhador, as quais refletem no direito processual do trabalho, vejamos a seguinte jurisprudência:

“Continuidade. Presume-se a continuidade da relação empregatícia quando, mesmo após formal rescisão contratual, o empregado prossegue assinando e respondendo pelo departamento de pessoal de empresa, ainda sob falsa denominação de autônomo. (Recurso Ordinário n. 02870047066, 8ª Turma, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Relatora: Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, DJ/SP 11/07/1988)”

No caso acima, verifica-se que se formou uma presunção em favor do obreiro, a qual poderia ter sido desconstituída pela empresa, que possuía as melhores condições para demonstrar a rescisão do contrato de trabalho e a prestação de serviços de natureza diversa (aptidão para a prova), através dos documentos relativos ao vínculo de emprego anterior à nova relação contratual. Como a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório, a presunção foi favorável ao trabalhador.

Assim, verifica-se que o princípio da aptidão para a prova, ao contrário do in dubio pro operário não visa conferir tratamento desigual a qualquer uma das partes, tanto é que destina o ônus probatório tanto ao empregador quanto ao empregado, dependendo do direito posto à discussão.

Portanto, a aplicação do princípio em tela “[…] atende ao escopo social do processo, que é eliminar conflitos mediante critérios justos”.[199], estando fundamentado no princípio da igualdade, “[…] cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil”.[200]

4.5.3Do princípio da pré-constituição da prova

O princípio da pré-constituição da prova “é uma variante aplicável quanto à prova documental”. [201]

Carlos Alberto Reis de Almeida[202] afirma o seguinte quanto à aplicabilidade prática de tal princípio:

“[…] Se a parte detém o documento, decorrendo sua pré-constituição de imposição legal, e tratando-se de documento comum, parece-nos lógico que está obrigada a trazê-lo à instrução. Dessa obrigação pode resultar a inversão do ônus da prova, naquelas hipóteses em que, em observância ao princípio geral de distribuição da prova, o ônus competiria ao empregado. É a hipótese do pleito de horas extras, quando o empregador nega que tenha sido ultrapassada a duração normal do trabalho e quando a empresa se situa na hipótese prevista no § 2 do art. 174 da CLT”.

Assim, “toda a vez que a lei, por uma razão ou outra, exigir a pré-constituição da prova, e o empregador não cumprir a exigência, o onus probandi se inverte.” [203]

Tal princípio decorre de regras estabelecidas na própria CLT, as quais determinam que certos atos comuns à relação empregatícia sejam registrados documentalmente.

Tem-se como exemplo o registro constante na Carteira de Trabalho do empregado, o qual é obrigatório e servirá como prova do vínculo de emprego em eventual litígio trabalhista entre o empregado e o empregador, nos termos do artigo 40 da CLT.

Ademais, o empregador é obrigado a manter registro de seus funcionários em livros, fichas ou documentos afins, os quais devem ser devidamente autenticados pela Delegacia Regional do Trabalho, sob pena de imposição de multa à empresa.

No caso específico do ônus da prova, verifica-se a influência do princípio da pré-constituição no Enunciado 338 do TST, o qual, conforme já explicitado anteriormente, incumbe ao empregador o ônus de provar a jornada de trabalho do empregado, caso seja a empresa composta por mais de dez empregados.

Veja-se que, neste caso, o ônus probatório foi direcionado ao empregador não somente em virtude do princípio da aptidão para a prova, mas também em decorrência da exigência legal de registro de jornada dos empregados, contida no artigo 74, §2 da CLT, sendo esta, portanto, uma regra de pré-constituição.

O empregado pode beneficiar-se do princípio da pré-constituição também nos casos em que o pedido de demissão ou o recibo de quitação do contrato de trabalho com duração superior a um ano não forem realizados com assistência do sindicato ou perante o Ministério do Trabalho, pois assim tais documentos serão inválidos, nos termos do artigo 477, §1 da CLT. Assim, em eventual litígio, afirmando obreiro que não percebeu qualquer verba rescisória, não tendo o empregador cumprido as exigências legais no tocante ao pagamento, gozará de presunção de veracidade a alegação do primeiro, o que certamente acarretará o acolhimento do pedido.

Observa-se, portanto, que em todos os casos mencionados, o descumprimento das regras legalmente estabelecidas em decorrência do princípio da pré-constituição possui o condão de criar “[…] presunção iuris tantum de verossimilhança em favor do alegado pelo trabalhador.” [204]

5 CONCLUSÃO

A análise sobre o instituto da prova, no tocante á sua licitude, legitimidade e meios pelos quais se exterioriza foi de suma importância para a abordagem específica do ônus da prova.

Para o direcionamento do tema à luz das particularidades do direito processual do trabalho, a análise dos princípios probatórios do processo do trabalho tornou-se indispensável, assim como o estudo dos poderes instrutórios do juiz do trabalho no alusivo à utilização das máximas de experiência e de sua iniciativa probatória.

Ao longo do presente estudo, verificou-se que o ônus da prova é tratado de forma insuficiente pelo artigo 818 da CLT. Porém, tal insuficiência não significa que haja omissão do referido dispositivo, eis que o mesmo atribui às partes a prova de suas alegações, mas sim que existe necessidade de melhor sistematização de tal regra, à luz de princípios que visem conferir tratamento igualitário aos litigantes.

A aplicação subsidiária do artigo 333 do CPC ao direito processual do trabalho (admitida em larga escala) exige do intérprete, sobejados esforços, sob a ótica de certos princípios e costumes, de modo a evitar-se a descaracterização da própria natureza da relação processual trabalhista, não sendo o melhor instrumento para que o magistrado valore as provas que lhe são postas à apreciação.

Em decorrência disto, é evidente que o direito processual do trabalho carece de melhor sistematização legal quanto ao ônus da prova, devendo ser ampliada a disposição contida no artigo 818 da CLT com a positivação das regras principiológicas já aplicadas na prática, a exemplo do princípio da aptidão para a prova e das regras de pré-constituição.

No tocante ao princípio da aptidão para a prova, verifica-se ser a melhor solução para a resolução de controvérsias no âmbito trabalhista, pois viabiliza ao magistrado o conhecimento da verdade dos fatos, na medida em que, segundo tal regra, a prova deve ser produzida pela parte que detenha melhores condições para tanto.

Ademais, com o presente estudo, concluiu-se que é facilmente refutada a alegação de que o trabalhador sempre estará em condições processuais mais favoráveis que o empregador pelos “favores legais” conferidos pelo sistema jurídico pátrio na questão da prova, tendo em vista que o princípio da aptidão para a prova pode imputar ao empregado o ônus de comprovar certos fatos sobre os quais possua condição probatória mais vantajosa em relação ao empregador, a exemplo da OJ 215 da SBDI-I do TST.

A lei processual não fornece qualquer tratamento piedoso ao trabalhador. O que ocorre é que, ao julgador é possibilitado socorrer-se de normas estranhas ao direito processual do trabalho para solucionar determinadas controvérsias, a exemplo do que ocorre com o artigo 6º, VIII do CDC, que trata da inversão do ônus da prova, desde que verificada a verossimilhança das alegações do empregado ou sua hipossuficiência em relação ao empregador.

Ademais, ao magistrado é possibilitado pautar-se em princípios próprios do direito material do trabalho não para a distribuição do ônus da prova ou para sua valoração, mas para a apreciação do direito demandado, eis que, tais princípios, sendo transportados inadvertidamente para o processo podem ocasionar a quebra do princípio da isonomia.

Informações Sobre o Autor

Gabriele Foerster

Advogada em Curitiba/PR