O pluralismo democrático no entendimento constitucionalizado sobre as entidades familiares

Resumo: O objetivo da presente pesquisa é discutir a possibilidade jurídica de reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares, com a fundamentação centrada no principio da autonomia, no direito fundamental à igualdade e à liberdade. Dessa forma verifica-se que o conceito de família proposto pela constituição brasileira de 1988 é aberto, plural e democrático, o que inviabiliza, portanto, a definição, pelo estado, do que é família. Ao Estado cabe o dever de reconhecer as modalidades estáveis e livres de constituição de entidades familiares a partir do principio da afetividade.

Palavras-chave: Família. Uniões Homoafetivas. Principio da Autonomia.

Abstract: The aim of this research is discuss the legal possibility of recognizing homosexual unions as a family entity, basis on the principle of autonomy and the fundamental right to equality and freedom. So, occurs that the concept of family proposed by the brazilian constitution of 1988 is open, pluralistic and democratic, which makes impossible, therefore, the states´ definition about what family is. Fits the state the duty of recognizing the stable and free forms of establishment of family entities from the principle of affection.

Keywords: Family. Homosexual unions. Principle of Autonomy.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da Principiologia do Direito das Famílias. 3. Homossexualismo X Homoafetividade: entidade familiar? Referências bibliográficas.

1. Introdução

O direito Civil vem passando por inúmeras transformações decorrentes da historia da humanidade e da revisitação de valores e conceitos socialmente estabelecidos. Nesse contexto verifica-se a necessidade da compreensão democrática, plural, inclusiva e não discriminatória das novas e variadas formas de constituição de famílias pautadas no afeto, especialmente as Uniões Homoafetivas. O dinamismo da sociedade moderna, o pluralismo democrático, a ruptura com a tradicional concepção de família paternalista constituída exclusivamente pelo casamento, a relativização da monogamia como principio norteador do Direito de Família e a afetividade como elemento estruturante da constituição das entidades familiares são alguns traços característicos da pós-modernidade que precisam ser pensados criticamente pelos estudiosos e pela sociedade. Nesse sentido Luiz Edson Fachin afirma que “a crise do sistema antigo do Direito Civil suscita, antes de mais nada, questões concernentes à sua historicidade, à análise da inter-relação entre Direito e Sociedade, e ao principio de dinamismo que confere ao Direito seu eterno diálogo com o meio social, seu tempo e seu espaço[1]”.

Importante ressaltar a construção de um novo modelo de racionalidade norteador das estruturas familiares na pós-modernidade, cujo fundamento não mais se encontra na axiologia e na religião, mas sim no afeto. Nesse ínterim verifica-se que o Direito das Famílias passa a ter como foco de preocupação não mais uma definição legislativa e taxativa sobre o que é família, mas sim o reconhecimento jurídico das modalidades estáveis de constituição de entidades familiares democráticas e plurais pautados na afetividade. Pelo principio da autonomia privada ao Estado não cabe definir o que é família, porque dessa forma violará o principio da autonomia privada e o Direito Fundamental de Liberdade. Ao Judiciário cabe o dever de reconhecer as modalidades estáveis de constituição de entidades familiares que não foram previamente previstas pelo legislador infraconstitucional.

O animus de constituição de família, a existência de vinculo de afetividade entre duas ou mais pessoas e a estabilidade da relação são considerados os elementos essenciais para a configuração e o reconhecimento jurídico das entidades familiares no Direito pátrio. Verifica-se que a diversidade de sexo e a monogamia não podem  ser consideradas requisito para o reconhecimento das entidades familiares, uma vez que pensar dessa assim é o mesmo que legitimar o preconceito e a discriminação como formas de não reconhecimento das Uniões Homoafetivas.

É inegável que o modelo de família sofreu inúmeras transformações ao longo da historia, fato esse que pode ser verificado na obra de Elizabeth Roudinesco:

“A evolução da família ocidental pode ser dividida em três importantes fases. No primeiro período, constitui-se a família tradicional, pautada na preocupação com a transmissão de um dado patrimônio, dentro das exigências do sistema capitalista. Em um segundo momento, a família passa a ser concebida como o fruto do amor romântico. Em momento ulterior, a família pós moderna passa a fundamentar-se na busca da afetividade pelos seus membros”[2].

 A socioafetividade passa a ser vista como o parâmetro jurídico-democrático balizador para o entendimento critico-constitucionalizado para o entendimento pós-moderno sobre as entidades familiares. Tal entendimento foi recepcionado pelo legislador do Código Civil brasileiro vigente, ao contemplar no artigo 1593 o parentesco natural e civil decorrente da consangüinidade ou de outra origem. Alem disso é possível verificar que o principio da afetividade encontra-se implicitamente previsto na Constituição brasileira de 1988 ao estabelecer: a) a isonomia entre filhos (artigo 226, §6º); b) a adoção como instrumento de construção participada do vinculo de paternidade e maternidade pautados na escolha afetiva de pais e filhos (artigo 227, §§ 5º e 6º); c) a família monoparental construída essencialmente a partir do vinculo de afetividade (artigo 226, §4º); d)o direito de convivência familiar assegurado indistintamente a todas as crianças e adolescentes (artigo 227). Assim, verifica-se que o dever dos pais prestarem toda a assistência material, moral, educacional e religiosa aos seus filhos indiscriminadamente é corolário do principio da afetividade enquanto norteador das relações familiares. Tal dever também encontra-se presente nas relações entre cônjuges e companheiros, até porque um dos requisitos indispensáveis à construção de uma entidade familiar é a existência de afeto entre os seus pares.

Nesse contexto a afetividade passa a ser vista como elemento nuclear da analise efetiva das relações familiares nos dias atuais. Nesse sentido é oportuno o posicionamento de Maria Celina Bodin de Moraes:

“A doutrina jurídica brasileira tem vislumbrado aplicação do principio da afetividade em variadas situações do direito de família, nas dimensões: a) da solidariedade e da cooperação; b) da concepção eudemonista; c) da funcionalização da família para o desenvolvimento da personalidade de seus membros; d) do redirecionamento dos papéis masculino e feminino e da relação entre legalidade e subjetividade; e) dos efeitos jurídicos da reprodução humana medicamente assistida; f) da colisão de Direitos Fundamentais; g) da primazia do estado de filiação, independentemente da origem biológica ou não biológica”[3].

A laicização do Direito de Família e a sua reconstrução com fundamento no afeto desencadearam a revisitação do Direito de Filiação e do conceito de paternidade. Considera-se juridicamente pai não apenas aquele que possui vinculo de consangüinidade, mas, acima de tudo, quem possui vinculo de socioafetividade. Normalmente quem possui vinculo genético é quem coincidentemente tem vinculo afetivo com o filho. Porém, é perfeitamente possível verificar a existência de vinculo de consangüinidade desprovido de afetividade, o que inviabilizará juridicamente o reconhecimento jurídico do vinculo de paternidade. Na adoção é perfeitamente possível observar a paternidade constituída exclusivamente com base nos laços de afetividade, haja vista a ausência de qualquer vinculo biológico entre pai e filho adotivo. “Fazer coincidir a filiação com a origem genética é transformar aquela, de fato cultural e social, em determinismo biológico, o que não contempla suas dimensões existenciais, podendo ser a solução pior[4]”.

A prevalência da sociofetividade amparada na dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar são modernos princípios do Direito das Família hábeis a demonstrar a relativização dos laços parentais de natureza biológica. “A paternidade ou maternidade mais importante nasce dos vínculos do tempo e do amor incondicional, e não de uma sentença que declare ser genitor uma pessoa já falecida[5]”. A paternidade socioafetiva consubstancia-se em um ato voluntário e espontâneo, decorrente de um querer ser pai e um querer ser filho. É nesse sentido que se posiciona o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Quem, sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de companheira durante a vigência de união estável, estabelece uma filiação socioafetiva que produz os mesmos efeitos que a adoção, ato irrevogável. Ação negatória de paternidade e ação anulatória de registro de nascimento. O pai registral não pode interpor ação negatória de paternidade e não tem legitimidade para buscar a anulação do registro de nascimento, pois inexiste vício material ou formal a ensejar sua desconstituição” (TJRS, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Dês. Maria Berenice Dias. Bem. Inf. 599277365, j. 10-09-99)[6].

 A democratização do Direito das Famílias é produto do multiculturalismo e da multiplicação de diversas concepções informais de constituição de entidades familiares que obrigatoriamente devem ser reconhecidas pelo Direito na pós-modernidade. A previsão constitucional, no artigo 226, da família constituída pelo casamento, pela união estável e pela monoparentalidade materializam um rol exemplificativo de constituição de entidades familiares, uma vez que o Direito Fundamental de Liberdade e o principio da Autonomia Privada viabilizam a reflexão cientifica acerca da possibilidade de constituição livre de modelos familiares que, embora não previstos taxativamente em nosso ordenamento jurídico, não devem ser repudiados e não reconhecidos pelo nosso Direito Democrático. Nesse ínterim afirma-se que  “a família deixou de ser um instituto formal e absolutizado, que atraía a tutela jurídica de per si, para se transmudar em um núcleo social funcionalizado ao desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus membros[7]”. Surge, nesse contexto fático-jurídico a construção teórica coerente para explicar as famílias recompostas e que denotam um novo modelo das relações familiares na atualidade:

“As famílias reconstituídas podem ter várias configurações, tais como: a) o genitor, seu filho e o novo companheiro ou cônjuge, sem prole comum; b) o genitor, seu filho e o novo companheiro ou cônjuge, com prole comum; c) os genitores de famílias originárias distintas e seus respectivos filhos, inexistindo prole comum; d) os genitores de famílias originárias distintas e seus respectivos filhos, com prole comum”[8].

É nesse contexto que é possível afirmar o conceito de família aberto, plural e democrático, que deve ser juridicamente construído a partir da afetividade e levando-se em consideração as transformações sociais da pós-modernidade. O Judiciário não pode se abster do reconhecimento jurídico das entidades familiares culturalmente surgidas na sociedade, uma vez que se assim agir certamente utilizará o Direito como um instrumento ilegítimo para o reconhecimento de discriminações e a institucionalização do preconceito.

2. Da Principiologia do Direito das Famílias

O pressuposto para a reflexão crítica do Direito das Famílias frente ao pluralismo democrático na pós-modernidade é a sua compreensão sistêmico-principiológica-jurídico-legal. Ou seja, é imprescindível que fique claro que a constante existência de um déficit legislativo no Brasil inviabiliza o entendimento do Direito apenas a partir do que se encontra na literalidade do texto de lei. Além disso, é importante esclarecer que a Lei é apenas uma das inúmeras fontes jurídico-objetivas de entendimento critico da Ciência do Direito. Pensar as entidades familiares apenas sob a ótica exclusiva do legislador pátrio certamente é admitir e legitimar a exclusão, a desigualdade, o não reconhecimento da diversidade sexual e de inúmeras formas de constituição de entidades familiares não previstas expressamente em nossa legislação. É nesse contexto que se justifica a analise jurídico-constitucional dos princípios considerados necessários ao entendimento democrático do Direito das Famílias. A finalidade dos princípios, enquanto norma jurídica, é garantir a compreensão sistemática do ordenamento jurídico:

“Tem função normogenética, compreendida como informadora ou de fundamentação do ordenamento jurídico em toda a sua extensão, estando na base e constituindo razão de todo o sistema jurídico, proporcionando-lhe fundamentação de direito, caracterizando-se como diretrizes gerais induzidas e indutoras do direito, porque, inferidas de um sistema jurídico, reportam-se a ele para informa-lo, como se fossem os alicerces da sua estrutura”[9].

A despatrimolização do Direito de Família, a isonomia entre os cônjuges, a igualdade entre os filhos, a proteção integral dos menores, o reconhecimento da União Estável e da Monoparentalidade como formas legitimas de constituição de entidades familiares são algumas conquistas que ocorreram com o advento da Constituição brasileira de 1988, ao instituir o Estado Democrático de Direito. Acresce a tudo isso o advento do Código Civil de 2002, cuja base se encontra na Eticidade, Socialidade e Operacionalidade. Diante disso sabe-se que a efetividade do Direito de Família se legitima a partir da Constituição brasileira de 1988:

“grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito civil e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do Direito Civil à luz da nova Constituição”[10].

A dignidade da pessoa humana é considerada um princípio utilizado para a compreensão sistemática do Direito de Família, razão essa que justifica o entendimento de alguns autores ao denominá-lo como principio máximo, superprincipio, macroprincípio ou principio dos princípios. O fundamento mais utilizado para justificar a despatrimonialização do Direito Civil é o principio da dignidade da pessoa humana[11]. Cientificamente não existe uma definição ou entendimento cientifico pacifico[12] sobre o que representa tal princípio para o Direito de Família, uma vez que o mesmo tem sido interpretado casuisticamente. O grande problema que se verifica na ausência de parâmetros científicos mínimos e limite jurídico de entendimento do respectivo principia é  que muitas vezes é aplicado de forma juridicamente equivocada. O adequado é saber que esse princípio não pode ser utilizado como instrumento para tentar justificar tratamento jurídico discriminatório, excludente, uma vez que o seu propósito é justamente o contrário: viabilizar a cidadania mediante o exercício amplo e efetivo dos Direitos Fundamentais de forma isonômica a todos indistintamente. O que tem sido verificado nas decisões proferidas pelo Judiciário brasileiro é a utilização do principio da Dignidade da Pessoa Humana como fundamento para garantir o exercício de Direitos Fundamentais e, por conseguinte, viabilizar a efetivação do Direito a Igualdade e do principio da Isonomia. Ressaltam-se os seguintes exemplos: a) a utilização do principio da dignidade da pessoa humana para dar status de entidade familiar para a pessoa que vive sozinha e que embora não possa ser considerada entidade familiar faz jus a proteção jurídica do seu bem de família[13]. Foi levada em consideração a finalidade do bem de família, que é o mesmo para a pessoa solitária e para as entidades familiares. Dessa forma sabe-se que o propósito do legislador ao instituir a Lei 8009/90 foi proteger o cidadão de uma forma geral, e não apenas as entidades familiares; b) o principio da Dignidade da Pessoa humana foi utilizado com fundamento para justificar a condenação do pai a indenizar o filho por Danos Morais decorrente do abandono paterno-filial[14].  Nesse contexto é importante ressaltar:

“A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem. A multiplicação das entidades familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união, o respeito, a confiança,  o amor, o projeto de vida comum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal e social de cada partícipe com base em ideais pluralistas, solidaristas, democráticos e humanistas”[15].

A implementação do principio da dignidade da pessoa humana no âmbito das entidades familiares ocorre através do principio da afetividade. Considerando que constitucionalmente as entidades familiares decorrem de uma construção democrática e plural, que o legislador constituinte não definiu de forma fechada e taxativa o que é família e que o julgador não pode utilizar sua subjetividade como parâmetro para o reconhecimento jurídico de entidades familiares, faz-se necessário esclarecer quais são os critérios fático-jurídicos para identificar e reconhecer juridicamente o que é família: a) o primeiro requisito para a existência de uma família é a presença de duas ou mais pessoas que mantêm entre si uma relação estável, pautada na afetividade e com o animus de constituir família. Importante ressaltar que uma pessoa sozinha não pode constituir família em decorrência da ausência de reciprocidade na construção de laços de afetividade, embora verifica-se a proteção jurídica da pessoa que vive solitária no que tange ao seu bem de família, tendo em vista a teleologia da Lei 8009/90; b) a diversidade de sexo não é requisito para a definição do que é família, o que justificaria nesse contexto a possibilidade jurídica de reconhecimento das Uniões Homoafetivas no direito pátrio; c)  a monoparentalidade, o casamento e a União Estável representa um rol exemplificativo de formas de constituir família, uma vez que o Estado não tem legitimidade para definir, de forma fechada, o que é família, mas sim tem o dever de reconhecer juridicamente as modalidades estáveis de constituição de entidades familiares; d) a Hermenêutica Constitucional dos Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito deve ser o parâmetro de interpretação sistemática do ordenamento jurídico e de reconhecimento das Uniões Homoafetivas no direito pátrio. A argumentação metajurídica e de cunho moral-religioso não pode ser o fundamento utilizado pela subjetividade do julgador na apreciação dos pedidos de reconhecimento jurídico das Uniões Homoafetivas.

A afetividade enquanto principio do direito de família é o fundamento da parentalidade socioafetiva pautada na posse de estado de filho. Esse é o parâmetro para a argumentação jurídica suficiente para diferenciar vinculo genético de vinculo socioafetivo e esclarecer que o conceito de paternidade não pode mais ser restrito ao biologismo, uma vez que o estado de pai depende muito mais da demonstração de existência de uma relação sócioafetiva entre filho e pai. È por isso que se pode afirmar que a família atual não é mais de natureza exclusivamente biológica, uma vez que a certeza da origem genética não é suficiente para a definição pragmática da filiação e o que é necessário nesse contexto é a distinção entre vínculo biológico e direito de filiação (normalmente quem tem o vinculo genético é também quem constrói vinculo de afetividade com o filho). Em muitos casos encontramos pessoas que tem vinculo biológico mas não podem ser considerados pais em virtude  da ausência de vinculo de afetividade. Foi a ausência de afetividade dos cognominados “pais biológicos” que fundamentou o pedido de dano moral decorrente do abandono paterno-filial, cujo propósito central dessa ação era proteger a dignidade humana do filho que sofreu conseqüências psíquicas em decorrência da inércia de seu “pai biológico”. Pelo principio da afetividade não é possível excluir a paternidade de pessoas que não possuem vinculo genético, uma vez que o conceito democrático de filiação não se restringe a concepção genética).

O afeto não tem previsão expressa na Constituição brasileira de 1988, porém o legislador constituinte certamente reconheceu a afetividade como fundamento das relações familiares no momento em que admitiu expressamente que a União Estável é uma modalidade informal de constituir família através dos laços do afeto. Dessa forma pode-se afirmar que sistematicamente é possível verificar que houve, com o advento da Constituição de 1988, a constitucionalização do afeto como fundamento das relações familiares pautados no Direito a Igualdade. O legislador do Código Civil de 2002 foi tímido quanto ao tema, porém é possível demonstrar que o afeto é elemento fundamental da guarda de filhos em caso de separação do casal e que há possibilidade de reconhecimento jurídico da filiação sócio-afetiva. A realidade é que hoje o principio da afetividade pode ser visto como o fundamento para a revisitação do conceito tradicional de entidade familiar matrimonializada e paternalista, uma vez que a finalidade do homem quanto a constituição de famílias é, acima de tudo, realizar seus interesses afetivos. Nesse sentido temos

“Com a consagração do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. o sentimento de solidariedade recíproca não pode ser perturbado pela preponderância de interesses patrimoniais. É o salto à frente da pessoa humana nas relações familiares, como dis Paulo Lobo, que identifica na Constituição quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade: a) igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 6º); b) a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227§§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 §4º); e d) o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança e do adolescente (CF 227)[16].

[…] Como diz João Baptista Villela, as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigências, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor[17].

Outro principio relevante a ser mencionado no presente contexto é a autonomia privada que se exterioriza através do Direito Fundamental a Liberdade. Ao Estado não cabe definir, de forma taxativa e fechada, o que é família, uma vez que é direito do cidadão e dever do Estado reconhecer as modalidades estáveis de constituição de entidades familiares pautadas na afetividade existente entre seus membros. A diversidade ou não de sexo deve ser uma escolha livremente exercida pelos pares quando da constituição de uma entidade familiar, cabendo ao Estado proteger isonomicamente as escolhas feitas pelos cidadãos. Em nosso Direito é possível verificar alguns exemplos do Direito Fundamental a Liberdade: a) possibilidade jurídica dos cônjuges modificarem o regime de bens durante o casamento, desde que observados os requisitos legais (art. 1639, §2º CCB); b) o direito adotando, a partir dos 12 anos de idade, concordar ou não com a adoção (art. 45, §2º Lei 8069/90; c) a possibilidade de dissolução da sociedade conjugal com a conseqüente extinção do vínculo matrimonial condicionado a liberdade dos cônjuges ou companheiros.

O Código Civil brasileiro protege o exercício legitimo da autonomia privada de possíveis intervenções arbitrárias do Estado, porém o respectivo princípio não pode ser interpretado de forma absoluta. Ou seja, a partir do momento em que as partes exercem ilegitimamente sua autonomia privada o Estado se legitima no Direito de intervir nas entidades familiares; exemplo: os pais tem o direito de educar os seus filhos, mas no momento em que ultrapassam essa liberdade no ato de educar e passa a castigar imoderadamente os filhos menores o Estado poderá intervir na relação familiar e, se possível, requerer, através do Ministério Publico, a suspensão ou a perda do poder familiar.

Outra vertente do principio da autonomia privada encontra-se no entendimento adotado pelo legislador brasileiro de que a monogamia é principio norteador das entidades familiares. Ou seja, no momento em que o Estado brasileiro criminaliza a bigamia certamente limita ou suprime a liberdade de escolha dos cidadãos pela bigamia ou poligamia. Verifica-se que justificativa mais coerente para explicar tal postura do Estado brasileiro certamente se encontra em fundamentos metajurídicos e de cunho moral-religioso. Qual a justificativa para não reconhecer juridicamente uma entidade familiar constituída, por exemplo, por um homem e duas mulheres, que livremente resolvem constituir família pelo vinculo de afetividade e lealdade? A obrigatoriedade da monogamia no presente caso ocasionará a violação do Direito Fundamental a liberdade e a autonomia privada e tem como conseqüência expressa violação do principio da igualdade, no momento em que estabelece um tratamento jurídico diferenciado para a mulher que formalizou sua relação através do casamento e muitas vezes exclui direitos da outra parte que não teve a possibilidade de formalizar sua relação por impedimento legal. É nesse contexto que se propõe uma reflexão critica acerca da obrigatoriedade da monogamia como principio norteador do Direito de Família:

“Pretender elevar a monogamia ao status de principio constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um ou, pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade do patrimônio e sem qualquer responsabilidade para com o outro. Essa solução que vem sendo apontada pela doutrina e aceita pela jurisprudência afasta-se do dogma maior de respeito à dignidade da pessoa humana, além de chegar a um resultado de absoluta afronta à ética”[18].

O principio do pluralismo das entidades familiares é o reconhecimento jurídico-constitucional de que no Brasil convivemos com um conceito aberto de família, que viabiliza legitimamente a constituição de famílias a partir do principio da autonomia privada. É nesse sentido que se posiciona Maria Berenice Dias:

“[…] PRINCIPIO DO PLURALISMO DAS ENTIDADES FAMILIARES – Desde a Constituição Federal as estruturas familiares adquiriram novos contornos. Nas codificações anteriores, somente o casamento merecia reconhecimento e proteção. Os demais vínculos familiares eram condenados à invisibilidade. A partir do momento em que as uniões matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas como a única base da sociedade, aumentou o espectro da família. O principio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento, pelo Estado, da existência de várias possibilidades de arranjos familiares. Como as uniões extra matrimoniais não eram consideradas de natureza familiar, encontravam abrigo somente no direito obrigacional sendo tratadas como sociedade de fato. Mesmo que não indicadas de forma expressa, outras entidades familiares, como as uniões homossexuais, agora chamadas de uniões homoafetivas, e as uniões estáveis paralelas, preconceituosamente denominadas de concubinato adulterino, são unidades afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito da família. Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade que gera comprometimento mutuo e envolvimento pessoal e patrimonial, é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça”[19].

O principio da solidariedade é um corolário do principio da afetividade e tem previsão expressa no preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, ao assegurar a todos os cidadãos no Estado Democrático de Direito uma sociedade justa e fraterna. A solidariedade familiar viabiliza o exercício efetivo da cidadania mediante a efetivação dos Direitos Fundamentais previstos no plano constituinte e se constitui no dever que todos os integrantes da entidade familiar tem de amparar uns aos outros, no direito-dever que cada qual tem de prestar alimentos e construir laços de afetividade, garantindo o conforto, a tranqüilidade e o equilíbrio das relações familiares. O descumprimento de tal dever, aparentemente moral, mas de cunho jurídico, enseja o direito do ofendido exigir judicialmente o seu exercício, tal como ocorre nas execuções de alimentos e mais recentemente nas ação de indenização por dano moral decorrente do abandono paterno-filial.

3. Homossexualismo X Homoafetividade: entidade familiar?

A ausência de previsão legal não pode ser usada como fundamento para justificar o não reconhecimento jurídico das Uniões Homoafetivas como entidades familiares, uma vez que o legislador constituinte, no artigo 226, trouxe um rol meramente exemplificativo das entidades familiares (casamento, união estável e monoparentalidade), viabilizando, assim, o exercício da liberdade e da autonomia privada como parâmetros hábeis a justificar outras formas de constituição de família, tais como as homoafetivas, eudemonistas e anaparentais.

Partindo-se desse pressuposto verifica-se que o argumento da ausência de previsão legal e da diversidade de sexo ser requisito para a constituição de família são verdadeiros escudos utilizados pelos magistrados e pelo Ministério Publico   para mascarar o preconceito, a homofobia e a perpetuação do dogma religioso de meios legítimos de constituição de famílias. A fundamentação jurídico-constitucional suficiente para o reconhecimento das Uniões Homoafetivas como entidades familiares encontra-se no exercício da cidadania, na dignidade da pessoa humana, no principio da afetividade, na autonomia privada, na pluraridade das famílias, na proibição constitucional de quaisquer discriminações, especificamente as referentes a orientação sexual, no Direito Fundamental a Liberdade e na proteção jurídica da intimidade.

O fato da sociedade brasileira se considerar e estigmatizada como heterossexual, não existem justificativas jurídicas suficientemente plausíveis para a exclusão das uniões homoafetivas como entidades familiares. “Em 1991, a Anistia Internacional considerou violação dos direitos humanos a proibição da homossexualidade, classificada como direito fundamental que se encontra sob a proteção do Estado Democrático de Direito[20]”.

A ciência do Direito não pode ignorar a realidade social, uma vez que pensar assim é admitir o Direito como um instrumento de legitimação das diferenças,  do preconceito, da discriminação.O reconhecimento jurídico de uma realidade social não deve partir apenas do legislador, que muitas vezes é intencionalmente omisso. Ao Judiciário cabe o dever de interpretar juridicamente o contexto social não apenas sob a ótica do legislador, mas, acima de tudo, a partir de entendimento crítico-constitucional-princiológico na pós-modernidade[21], assegurando a todos, indistintamente, a igualdade, a não exclusão, o exercício de direitos e o repudio a todo tipo de preconceito e discriminação. Pensar a Ciência do Direito sob a ótica exclusivamente positivista é legitimar o tratamento jurídico desigual com o propósito discriminatório, haja vista que o déficit legislativo é algo comum a nossa cultura jurídica. Além disso, é importante ressaltar que a Lei é apenas uma fonte do Direito, que deve ser pensada na perspectiva principiológica e constitucionalizada. Não pode o Judiciário, com base em argumentos exclusivamente legalistas e decorrentes da interpretação literal da lei, negar direitos legítimos aos cidadãos, pois admitir isso é institucionalizar a exclusão e o preconceito. A dogmatização da diversidade de sexos como requisito intrínseco à constituição de família representa concepção teórica de natureza medieval, pautada no Direito Canônico, desconsiderando o afeto como o principal elemento estrutural para refletirmos a constituição de entidades familiares num contexto plural e democrático. É nesse contexto que não se justifica o posicionamento equivocado do Judiciário de reconhecer a Uniões Homoafetivas como sociedades de fatos protegidas juridicamente pelo Direito das Obrigações[22].

A Jurisdição enquanto Poder-Autoridade, pautada na subjetividade do julgador e decorrente de argumentos metajurídicos, não pode ser reconhecida como meio legitimo e democrático de resolução de conflitos de interesses. Pelo contrário, a Jurisdição Constitucional deve ser vista como um Direito Fundamental potencializador do exercício efetivo da cidadania no Estado Democrático de Direito. Ou seja, os argumentos utilizados para a reflexão critico-constitucionalizada na proteção das Uniões Homoafetivas pelo Direito das Famílias não podem decorrer do arbítrio, da subjetividade e da concepção axiologizante do julgador. Pensar assim é admitir o processo e a jurisdição como instrumentos de relativização das instituições democráticas e comprometimento de qualquer previsibilidade dos julgamentos (segurança jurídica). Além disso, é importante esclarecer que assegurar o amplo Acesso ao Judiciário, a todos os cidadãos indistintamente, é viabilizar a construção discursiva e participada do mérito da pretensão com fundamento em argumentação de natureza jurídico-constitucional. Diante do exposto fica claro que todas as pretensões, especificamente o reconhecimento judicial das Uniões Homoafetivas como entidades familiares, devem ser apreciadas pelo Judiciário mediante uma análise sistêmica de todo ordenamento jurídico brasileiro para, assim, garantir a implementação dos princípios da fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX CF/88) e da imparcialidade do juízo. Dessa forma fica claro que o processo constitucional e a jurisdição enquanto Direito Fundamental do cidadão devem ser os fundamentos jurídicos da construção participada do mérito no âmbito da discursividade democrática. O Judiciário não pode simplesmente ignorar os argumentos fático-jurídico-probatórios das partes e legitimar julgamentos solitários, de natureza subjetiva e pautados na sapiência nata de nossos julgadores, pois assim teremos claramente a violação dos princípios constitucionais do processo, quais sejam, contraditório, isonomia processual, ampla defesa, devido processo legal.

Assim resta-nos claro que o debate do reconhecimento judicial das Uniões Homoafetivas como entidades familiares deixa de ser uma problemática pontual do Direito Material para passar a ser pensado a partir do processo constitucional democrático. Enquanto instituição constitucionalizada garantidora da efetivação dos Direitos Fundamentais e da construção isonomicamente participada do provimento jurisdicional, o processo democrático passa a ser visto como garantia constitucional de julgamentos proferidos em bases jurídico-principiológico-legais. Ou seja, o processo constitucional democrático é a garantia assegurada a todo jurisdicionado que será julgado não com fundamento na sapiência e inteligência nata do julgador mas, acima de tudo, com fundamento na interpretação sistêmica dos Direitos Fundamentais e dos princípios constitucionais no Estado Democrático de Direito. Dessa forma a figura do juiz-autoridade, do juiz-entidade, do juiz-sacerdote, cujos julgamentos são pautados nas suas crenças e valores, é substituída pelo julgador que construirá discursivamente os seus provimentos através da participação isonômica, em contraditório e em ampla defesa pelos destinatários do provimento jurisdicional. Rompe-se, assim, com os julgamentos a priori, decorrentes da sapiência nata do julgador, para garantir a todos os jurisdicionais uma análise jurídico-constitucionalizada de suas pretensões. Nesse contexto verifica-se que não existem argumentos jurídicos suficientes para justificar o não reconhecimento das Uniões Homoafetivas como entidades familiares no Estado Democrático de Direito. Importante ressaltar o pioneirismo do Rio Grande do Sul no que tange à proteção da entidade familiar homoafetiva:

“A Corregedoria-Geral da Justiça, por meio do Provimento nº 006/2004, de 17/02/2004, acrescentou um parágrafo ao art. 215 da Consolidação Normativa Notarial Registral, nos seguintes termos:

As pessoas plenamente capazes, independentemente da identidade ou posição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma relação afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito”[23].  

Diante o exposto, não restam duvidas acerca da juridicidade das Uniões Homoafetivas como entidades familiares, uma vez que pela principiologia constitucional e sistemática dos Direitos Fundamentais não existem justificativas jurídicas suficientes para negar tal proteção jurídica. A única justificativa suficiente para explicar o não reconhecimento das Uniões Homoafetivas como entidades familiares é aquela decorrente de argumentações de cunho metajurídico e de natureza dogmático-religiosa de uma interpretação literal do Direito pátrio no sentido de excluir tal proteção jurídica. Considerando que o Direito não pode fechar os olhos para a realidade social, que a Constituição brasileira de 1988 instituiu o Estado Democrático de Direito, que o processo constitucional democrático é a garantia assegurada aos cidadãos para o exercício pleno dos Direitos Fundamentais, que as normas constitucionais vedam qualquer tipo de discriminação (especificamente a decorrente de orientação sexual) e que há, em nosso ordenamento jurídico, a previsão de exercício do Direito Fundamental a Liberdade e a Igualdade, ficam evidentes os fundamentos jurídicos para o reconhecimento das Uniões Homoafetivas como entidades familiares.

Informações Sobre o Autor

Fabrício Veiga Costa

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Advogado militante em Belo Horizonte. Professor da graduação em Direito da Faculdade de Pará de Minas, Fundação Pedro Leopoldo e Faculdade Pitágoras Unidade Divinópolis. Professor da pós-graduação em Direito do Instituto de Educação Continuada da Pucminas. Professor convidado dos cursos de pós-graduação em Direito da Universidade de Montes Claros e da Universidade de Araxá. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Membro da Comissão de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Belo Horizonte. Especialista em Direito Processual e Direito de Família pela Pucminas. Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Pucminas.