Resumo: Este artigo jurídico vai analisar o trabalho do juiz de interpretar a lei ao julgar um caso concreto. Objetivando estudar a amplitude e os limites de seu poder discricionário ao subsumir um fato real à hipótese legal. O método utilizado foi o dedutivo. Além disso, valeu-se da pesquisa doutrinário-bibliográfica e jurisprudencial. Debruçou-se sobre o que os mais notórios jusfilósofos anotaram acerca do assunto. Averiguou-se como nossos tribunais tem se comportado atualmente nesse aspecto. Como resultado, verificou-se que mesmo nos casos em que é concedida uma grande margem de interpretação ao magistrado, ele tem o dever legal e moral de observar determinados parâmetros que constituem em freios inibitórios ao seu poder de atuação.
Palavras-chave: Interpretação legal. Direito Penal. Filosofia do Direito.
Sumário: 1. Introdução. 2. Origem histórica. 3. Valoração paralela na esfera do profano. 4. Lógica do razoável de Recasens Siches. 5. Concepção perelmaniana. 6. Considerações finais.
1 Introdução
O juiz diz o Direito. Mas até onde vai o poder do magistrado de interpretar o texto legal? Pode ele opor à letra ao espírito da lei visando melhor atender a intenção do legislador? Ou estaria ele totalmente submisso à letra da lei, sendo um eterno refém das possíveis corruptelas das palavras?
Sabe-se que o Direito se manifesta de forma viva através das decisões judiciais. E que decidir significa escolher. Assim é, pois, o presente artigo para revistar o que a mais abalizada doutrina proclama sobre o tema, visando responder se em sua azáfama diária o juiz é atado pela letra da lei que deve aplicar ou deve buscar a mens legis? Nessa esteira, corre-se o risco de até mesmo se vir a substituir a vontade do legislador pela do próprio juiz ou há limites para a atuação do magistrado?
2. Origem histórica
Embora os juristas estudem e apliquem o Direito, eles não o criam. As leis são produzidas por políticos, geralmente sem preparação técnica para essa tarefa. Isso é fruto das grandes revoluções dos séculos XVIII e XIX, quando diversos povos mundo afora, liderados pela burguesia, resolveram abolir o monopólio jurídico dos juízes e advogados, considerando que o Direito deveria ser criado pelo próprio povo através de seus representantes. Com isso, o operador do Direito tornou-se um escravo do “direito imposto pelo legislador” (DIMOULIS, 2011, p. 55-56).
3. Valoração paralela na esfera do profano
Suponhamos, a título de exemplo, que um turista holandês de férias em uma praia brasileira decida fazer uso, em local público e a vista de todos, de um cigarro de maconha, imaginando que a legislação pátria não reprima a utilização da canábis, já que em seu país o uso da marijuana é descriminalizado. Tal fato é típico e ilícito, mas não é culpável, visto que falta ao agente a potencial consciência da ilicitude. Isso ocorre porque o ordenamento jurídico nacional adotou a teoria limitada da culpabilidade. Logo, essa dirimente é conhecida como erro de proibição, ou seja, uma suposição equivocada de que um determinado comportamento é lícito.
Segundo Nelson Vidal (2009, sem página):
“Está em erro de proibição quem por erro escusável ou inescusável acaba por realizar a ação ou omissão contrária às proibições e permissões do ordenamento jurídico, justamente por não conhecer ou por não ter se informado, quando poderia, da existência desta relação de contrariedade.”
Vê-se, pois, que o erro de proibição é uma excludente da potencial consciência do injusto e, portanto, da própria culpabilidade da atitude do agente.
Imaginemos agora outro exemplo: suponhamos um ribeirinho semi-analfabeto habitante da Floresta Amazônica que é preso em flagrante por derrubar uma árvore no intuito de construir uma canoa, seguindo as tradições que lhe foram repassadas por seus ascendentes. Seria justa a sua reclusão ou se deveria tentar entender os valores sócio-culturais, econômico-financeiros e morais que forjaram esse indivíduo? (TOMASZEWSKI, 1998, sem página).
Pois bem, através dessas duas situações hipotéticas é possível ilustrar o que a Ciência do Direito chama de “Valoração paralela na esfera do profano”. Assunto que tem sido objeto inclusive de concursos públicos.
Em apertada síntese, pode-se dizer que profano é o leigo; e que a valoração paralela na esfera do profano significa o que o leigo entende por ilícito.
Eis uma pílula de como a mais conceituada doutrina tem definido a valoração paralela na esfera do profano. Consoante o escólio da magistrada Juliana Nogueira Galvão Martins (2008, sem página):
“Diz-se profano aquele não conhecedor da ciência do Direito, cujas concepções do que seja legal e ilegal são diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crença religiosa etc. Tal indivíduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato típico, ilícito, mas não culpável. A esse comportamento denominamos de valoração paralela na esfera do profano.”
Assim também se posiciona Clóvis Barbosa (2008, sem página):
“Ora, o profano é o não-iniciado na ciência do Direito. Suas concepções sobre a ordem normativa em muito são influenciadas por questões sociais, morais, religiosas. O próprio mestre Reale categoriza que o que leva o indivíduo a cumprir a norma jurídica são os valores espirituais, morais, financeiros, culturais etc., em face dos quais ele foi moldado. […] A cátedra de Immanuel Kant, a propósito, disseca haver uma diferença ontológica entre as coisas como elas são vistas (phenomena) e as coisas como de fato elas são (noumena).”
No que é corroborado por Nelson Vidal (2009, sem página):
“A valoração paralela na esfera do profano constitui-se em um critério utilizado para aferir a possibilidade da compreensão da ilicitude da conduta por parte do sujeito ativo no caso concreto. […] Isto porque, a valoração “paralela” na esfera do “profano” traz no seu bojo de forma explícita um juízo axiomático, realizado de forma (paralela) ao conhecimento técnico jurídico, pelo homem leigo (profano), produzindo assim o conhecimento do injusto, ou seja, a consciência profana, não técnico jurídica, que é suficiente para indicar ao agente leigo que sua conduta é errada.
Esta consciência profana tem como fundamento as normas de cultura que são hauridas no convívio social, da apreensão e compreensão do que é proibido pelo consenso geral.”
Todavia, posto isso, tendo em vista o atual estágio do Direito Penal e as constantes transformações evolutivas pelas quais tem passado a sociedade, percebe-se que na prática cotidiana, a constatação da valoração paralela na esfera do profano por parte de nossos doutos magistrados é de difícil configuração, pois lhes compete, quando da análise da existência ou não do erro de proibição, verificar em quais circunstâncias o indivíduo efetuou a valoração, procurando identificar, prima facie, se a pessoa possuía conhecimento técnico-jurídico de que sua atitude infringia a lei, e se caso contrário, teria sido possível razoavelmente para ela alcançar essa consciência socorrendo-se de uma mediana reflexão e dos padrões comportamentais da comunidade que lhe forjou.
4. Lógica do razoável de Recasens Siches
A lógica do razoável é uma forma de interpretação que coloca o raciocínio jurídico dentro de uma formalização, evitando a quebra dos valores defendidos pelo Direito. Pode-se dizer que consiste em um conceito lógico consubstanciado em algo justo e razoável, isto é, imparcial e correto, levando em consideração sempre as características sociais, econômicas e legais do problema posto em discussão. Trata-se de um dos métodos mais modernos no tocante à lógica, sendo empregado freqüentemente pelo Poder Judiciário nos julgamentos de processos.
Segundo o renomado jusfilósofo espanhol radicado no México e professor da Universidad Nacional Autónoma de México, dentre outras, Luis Recasens Siches (1903-1977), o raciocínio jurídico deve ser consistente e afastar o resultado injusto sob pena de extrapolar o campo da lógica formal[1]. A lógica formal teria o condão de manter a intepretação jurídica dentro das suas possibilidades exegéticas, embora admita a substituição da lógica formal por outra que tenha consistência ou seja mais justa ou adequada ao caso concreto. Desse modo, uma outra forma de entender a lei seria o que ele chama de lógica do razoável, ou seja, outra forma de pensar a lei que não através da lógica dedutiva formal.
Nessa esteira, para demonstrar o fracasso do racional e a necessidade do razoável na interpretação do Direito, Recasens Siches (2008, p. 645) traz a lume um clássico exemplo oferecido pelo jurista e professor de Direito na Universidade de Heidelberg, Gustav Radbrunch[2] (1878-1949), no qual em uma estação ferroviária da Polônia havia um cartaz proibindo a entrada de pessoas acompanhadas de cachorro. Entretanto, em certa ocasião, apareceu no local um homem acompanhado de um urso. Tal homem teve seu acesso impedido pelo funcionário que vigiava a porta. Diante desse fato, o aludido homem protestou argumentando que o artigo do regulamento transcrito no cartaz proibia apenas a entrada de cachorros, mas não de outra classe de animais; surgindo, então, um conflito acerca da interpretação daquele artigo do Regulamento.
À luz do exemplo supracitado, resta claro que a lógica tradicional, por não possuir elementos valorativos, é insuficiente para a aplicação do Direito, o qual contém razões diferentes do racional de tipo matemático. Quer dizer, na lógica tradicional não há valores suficientes para sustentar as formulações do Direito, e há implicações generalizantes dentro da lógica da lei que não existem dentro da lógica tradicional.
Destarte, para Recasens Siches, o Direito enquanto Ciência, bem como a Filosofia do Direito deveriam funcionar com valores universais, implicando assim em que na prática o magistrado buscasse mais a justiça do que a intepretação hermenêutica. Entendo que ele defendia assim, uma atitude de respeito à lei e não a decisão que levasse o magistrado para além de uma decisão justa, pois ao magistrado não seria dado criar sobre o texto legal, mas sim adaptar-se a ele para interpretar o verdadeiro sentido da lei. Fazendo isso, a prestação jurisdicional do juiz se coadunaria com a própria intenção do legislador (2008, p. 660-661):
“El legislador se propone con sus leyes realizar de la mejor manera posible las exigencias de la justicia. Entonces, si el juez trata de interpretar esas leyes de modo que el resultado de aplicarlas a los casos singulares aporte la realización del mayor grado de justicia, con esto no hace sino servir exactamente al mismo fin que se propuso el legislador.”
Ou seja, para Recasens Siches, a razão não se exaure dentro da racionalidade, pois há outras formas de compreensão (logos); e a razoabilidade é uma delas. Vê-se, pois, que a lógica do razoável está impregnada por valorações (critérios axiológicos), sendo tal propriedade valorativa totalmente estranha à lógica formal ou qualquer teoria da inferência, consistindo em uma das particularidades que diferenciam a lógica do razoável da lógica matemática.
Recasens Siches foi responsável pela substituição de um tipo de raciocínio por outro onde a lógica do razoável significa justificar a decisão com critérios de valor, pautas axiológicas e estimativa do alcance da sentença.
Conforme preleciona Tomaszewski (1998, sem página), Recasens Siches afastou a concepção de intepretação de sua época, que considerou estranha a exegese da lei e propôs ao seu intérprete e aos operadores do Direito a sustentação em princípios estimativos e uma previsão do alcance das decisões.
Com isso, Recasens Siches (2008, p. 661) pretendeu afastar a multiplicidade de formas hermenêuticas que eram comuns no Direito, in verbis:
“Lo que en verdad debiéramos desechar de una vez y para siempre es el referirnos a una pluralidad de diversos métodos de interpretación (literal, subjetivo, subjetivo-objetivo, objetivo, consuetudinario, histórico, analógico, equidad, etc). […] Ahora bien, el ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano, aplicado a la interpretación jurídica, supera aquella pluralidad de métodos. Ante cualquier caso, fácil o difícil, hay que proceder razonablemente…”
Ademais, o citado autor considerou que os magistrados poderiam valer-se da lógica do razoável para solidificar a posição assumida e em acordo com o texto legal, diferenciando de forma marcante a decisão com base na lei da decisão com base no senso comum.
De todo o exposto, Recasens Siches (2008, p. 652) conclui que não há sentido em tratar as normas de Direito positivo desconectadas das circunstâncias em que se originaram e das situações para as quais foram destinadas. Nesse diapasão, a validade das normas jurídico-positivas está necessariamente condicionada por “el contexto situacional en el que se produjeron y para el cual se produjeron”.
Todavia, embora seja considerado como um catalisador de novas teorias em matéria de hermenêutica do Direito nas Ciências Jurídicas latino-americana, Recasens Siches não está isento de críticas. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho (2010, p. 86) questiona a natureza lógica do raciocínio razoável ao sustentar que:
“Ao contrário do que pretende Siches, nem todo encadeamento de razões corresponde a um raciocínio lógico. A só presença de motivos, sentidos pelo intérprete como capazes de rejeitarem determinado enunciado conclusivo, não significa que se desenvolveu um pensar lógico; pelo menos, segundo a tradição clássica, que caracteriza o raciocínio lógico pela observância dos princípios da identidade, do terceiro excluído e da não-contradição.”
5. Concepção perelmaniana
Visando um melhor entendimento do tema em discussão, Chaïm Perelman (1912 – 1984), um dos mais importantes teóricos da Retórica no século XX, traz à colação o seguinte exemplo (2005, p. 418-419): imaginemos um regulamento disposto em uma placa à entrada de um parque público cujos dizeres proíbam a circulação ou a entrada (para simplificar ainda mais) de veículos no parque. Diante dessa hipótese, o guarda responsável por zelar pela aplicação de tal regulamento pode se deparar com diversos dilemas: a) como cumprir a regra quanto a brinquedos de crianças, v.g.: um automóvel elétrico?; b) um carrinho de bebê é um veículo?; c) e se uma ambulância ou um táxi for chamado para socorrer uma criança ferida, uma vítima de ataque cardíaco ou uma mulher em trabalho de parto?
Para Chaïm Perelman (Ibidem, p. 524), a questão é muito mais abrangente e profunda do que a simples interpretação de um verbete ou o julgamento do sentido de uma linha de texto. Trata-se de se fazer um confronto entre o valor que se quer proteger e o valor em competição com ele. Portanto, segundo o jurista belga, o Direito consiste em um debate sobre valores, sendo todas as restantes questões puramente técnicas.
No que tange à interpretação do texto legal, o referido autor chama atenção para a problemática da vagueza de alguns termos empregados nas normas jurídicas. Isso dá “latitude ao intérprete” (Ibidem, p. 432), ampliando as possibilidades de interpretação e aumentando a discricionariedade dos magistrados ao resolver os conflitos que lhe são postos.
Outrossim, faz-se mister ressaltar que em sendo o Direito a expressão de um povo e de uma época, uma lei para ser considerada boa não deve ser intangível, pois só vale para o tempo que almejou regular, sem poder ir além (Ibidem, p. 446). Com isso, entendo que o autor quis alertar para as transformações que se operam ao longo dos tempos e que podem implicar em alterações nos significados das palavras e até mesmo nos valores de uma determinada sociedade.
Sendo assim, a lei, enquanto fruto da criação humana, por melhor que seja, jamais conseguirá reger nem prever tudo (Ibidem, p. 554). Todavia, há limites ao poder de apreciação do julgador. Qual seja? Quando a aplicação estrita da letra da lei gerar conseqüências inaceitáveis, iníquas, ridículas, opostas ao bom funcionamento do Estado, ou desarrazoadas (Ibidem, p. 432-433). O que deve fazer o magistrado, então? No entender de Chaïm Perelman, o juiz deve aplicar a lei, ora conforme sua letra, ora consoante seu espírito. Ou seja, ora o juiz irá limitar o alcance de um texto, ora irá ampliá-lo invocando a ratio legis (Ibidem, p. 623). Dessa forma, deve-se ter consciência de que o poder de interpretação do juiz será aumentado nos casos em que ele se socorrer à vontade do legislador (Ibidem, p. 557).
Antes de encerrar, analisando a premissa “interpretatio cessat in claris”, Chaïm Perelman conclui que um texto é claro[3] quando todas as interpretações razoáveis dele decorrentes conduzem à mesma solução (Ibidem, p. 369-623). Dentro desse esquadro, o autor traz à baila um outro exemplo bastante semelhante com o estudado por Recasens Siches, a saber: é proibido subir com cachorro na parte aberta de um ônibus. Frente a essa norma, Perelman propõe o seguinte questionamento: o presente texto remanesce claro no concernente a outras espécies de animais?
Diante da aludida indagação, o jurista belga acaba seguindo os mesmos passos do jurista espanhol estabelecido no México, expressis verbis:
“Se se quisesse limitar a lógica jurídica à lógica formal, deformar-se-ia a própria realidade do raciocínio dos juízes e dos advogados. […]
É dentro desse espírito que as técnicas de interpretação, justificadas pelo recurso à lógica jurídica, que não é uma lógica formal, mas uma lógica do razoável, ser-lhe-ão um auxílio essencial na medida em que lhe permitem conceituar, por uma argumentação apropriada, o que lhe dita seu senso de eqüidade e seu senso do direito” (2005, p. 419-632).
6. Considerações finais
O que se tem de comum entre os doutrinadores aqui mencionados é que acima de tudo eles definiram posições para referência da interpretação do texto legal.
Embora nenhuma das doutrinas até hoje seja considerada em si suficiente para dar conta dos problemas aos quais elas se propõem, a existência de pensadores que se preocupam com o modo como o magistrado pensa a lei e aplica o Direito significa que o Direito de forma alguma poderá ser tomado como um acontecimento comum.
Avaliar e julgar o comportamento humano dentro da perspectiva legal significa atrair para si uma responsabilidade social maior. Destarte, sou contrário a ideia de submissão absoluta do juiz à letra da lei, filiando-me à Escola da Exegese, bem como expressa por Mourlon, e à Roscoë Pound, que desqualificou tal submissão por redundar no que ele chamou de “mechanical jurisprudence”.
Por fim, o que se espera no mínimo é que as decisões judiciais além de justas sejam consideradas fruto de conhecimento legal, capazes de serem compreendidas por todos os operadores do Direito. Ao contrário do que asseverava Montesquieu, creio que o juiz é muito mais do que a simples “boca que pronuncia as palavras da lei”. Porém, acredito igualmente que para que a sua atuação profissional seja indene de arbitrariedades, essa deve ter como limites a equidade e o bom senso, evitando assim que inferências ou convicções de ordem pessoal possam servir de justificativa para decisões no âmbito do juízo.
Notas:
Informações Sobre o Autor
Francisco Carlos Távora de Albuquerque Caixeta
Advogado/PA. Bacharelado em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA) e pós-graduando em Direito Médico com capacitação para o ensino no magistério superior pela Escola Paulista de Direito (EPD).
