O princípio da unidade da família no direito internacional dos refugiados

Resumo: O presente artigo tem como objetivo estudar o princípio da unidade familiar no direito iternacional dos refugiados. Os refugiados são forçados a fugir de seu país de origem em virtude de um receio maior quanto a sua vida e liberdade e, em grande parte das situações, essas pessoas se vêem obrigadas a abandonar a sua casa e a sua família na busca de um futuro incerto em um outro Estado. O princípio da unidade familiar dos refugiados leva em consideração a importância da família como ambiente de afeto e solidariedade indispensável para o desenvolvimento saudável de qualquer ser humano, bem como a situação de vulnerabilidade na qual se encontram essas pessoas buscando, assim, garantir a dignidade, a felicidade e auxiliá-las na integração local em um país estranho.

Palavras-chave: entidades familiares; princípio da unidade familiar; dignidade da pessoa humana; refúgio.

1. INTRODUÇÃO

O refugiado é definido pela Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiado como a pessoa que, em razão de fundados temores de perseguição devido à sua raça, religião, nacionalidade, associação a determinado grupo social ou opinião política, encontra-se fora de seu país de origem e que, por causa dos ditos temores, não pode ou não quer regressar ao seu Estado.

Os refugiados são forçados a fugir de seu país de origem em virtude de um receio maior quanto a sua vida e liberdade e, em grande parte das situações, essas pessoas se vêem obrigadas a abandonar a sua casa e a sua família na busca de um futuro incerto em um outro Estado.

A família é conceituada modernamente como o espaço de realização pessoal e afetiva de seus membros. A união da família, considerada por excelência o espaço comunitário para realização de uma existência digna e da vida em comunhão com as outras pessoas, é de fundamental importância para o desenvolvimento saudável dos seus integrantes. Nesses termos, a família deve receber toda a proteção necessária por parte da sociedade e do Estado.

Levando em consideração a importância da família como ambiente de afeto e solidariedade indispensável para o desenvolvimento saudável de qualquer ser humano, bem como a situação de vulnerabilidade na qual se encontram as pessoas que se vêem obrigadas a fugir do seu Estado de origem para buscar refúgio em um outro país, o presente artigo tem como objetivo estudar o princípio da unidade familiar no direito internacional dos refugiados.

Como forma de auxiliar os refugiados na readaptação em um país diverso, bem como garantir a dignidade e a felicidade dessas pessoas, os Estados signatários da Convenção Internacional das Nações Unidas para os Refugiados de 1951 se comprometem com a recomendação explicitada na Ata Final da Conferência que adotou a referida Convenção para que sejam tomadas as medidas necessárias para assegurar a proteção da família do refugiado garantindo a manutenção da unidade familiar ainda que os demais membros não preencham os requisitos necessários para receberem o status de refugiado.

Na primeira parte do presente artigo será apresentada a evolução por que passou o conceito de família, inicialmente vinculada a questões patrimoniais para família fundada no afeto, na solidariedade, na cooperação e no respeito à dignidade de cada um de seus membros.

Será demonstrada ainda a importância da introdução de novos valores instituídos pela Constituição Federal brasileira de 1988 refletindo as mudanças ocorridas na sociedade, dentre eles o reconhecimento da pluralidade de entidades familiares. Com base nesses novos valores será defendida a tese do reconhecimento das entidades familiares para além daquelas apresentadas de forma expressa pela Constituição Federal, bem como a inexistência de hierarquia axiológica entre as entidades, devendo todas elas receber a mesma proteção e respeito. 

No tópico 5 será apresentado o princípio da unidade familiar e a sua ligação com outros princípio que regem as relações de família como o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e outros princípios gerais como os princípios da igualdade, da afetividade, da convivência familiar e da proteção integral da criança, adolescente e idoso; já no tópico 6 será feita uma análise da proteção da família no direito internacional.

Finalmente será apresentado o instituto jurídico do refúgio e a importância da garantia por parte dos Estados signatários da Convenção de 51 do princípio da unidade familiar como meio para facilitar a integração do refugiado em um outro Estado, bem como garantir uma vida digna e feliz dessas pessoas que já são alvos de fortes padrões de violações de direitos humanos. Neste capítulo será ressaltada a importância do reconhecimento de um conceito amplo de família (princípio da pluralidade das entidades familiares) como forma de garantir uma proteção abrangente aos refugiados e a seus familiares.

Por fim, para melhor fundamentar o estudo do princípio da unidade familiar dos refugiados, será apresentado no último tópico um caso concreto de solicitação de refúgio no Brasil que envolveu uma extensão da condição de refugiado a título de reunião familiar.

2. A FAMÍLIA: FUNÇÃO, EVOLUÇÃO E REPERSONALIZAÇÃO

A família, ao longo da história e de acordo com as mudanças ocorridas no seio das sociedades, representou diferentes funções.

Inicialmente as relações de família eram tratadas meramente como relações patrimoniais. A família desempenhava funções econômicas, políticas, religiosas e procracional, isto é, a família era constituída unicamente com o fim de gerar descendentes, porque a religião assim determinava, e seus membros eram importantes, pois serviam como unidade produtiva para o sustento da família e seguro contra a velhice[1].

O termo família, em um primeiro momento, foi utilizado para designar o conjunto de escravos pertencentes a um determinado homem. Na Roma primitiva, família era sinônimo de patrimônio, conforme se encontrava na Lei das Doze Tábuas[2]. Posteriormente o vocábulo passou a designar o conjunto de pessoas submetidas ao pai de família ou o vínculo existente entre aqueles que descendiam de um mesmo tronco; esse tipo de família caracterizou-se pelo domínio do homem (pater famílias) e pela finalidade de procriação[3].

A estrutura da família durante o século XX era patriarcal; essa família tradicional apresentava-se como triplamente desigual: nela, os homens têm mais valor que as mulheres (poder marital); os pais, maior importância que os filhos (pátrio poder) e os heterossexuais mais direitos que os homossexuais[4].

As antigas funções desempenhadas pela família tradicional foram perdendo espaço na sociedade moderna; isso se deu, sobretudo, pelas grandes mudanças e inovações sociais provocadas pela liberação sexual; pela progressiva emancipação da mulher, assumindo papel decisivo em vários setores sociais, escolhendo seu próprio caminho; bem como pela drástica redução do número de filhos das entidades familiares e até mesmo o grande número de casais sem filho, por livre escolha[5].

Com a Constituição Federal de 1988 o modelo de família mudou na legislação brasileira, pois não havia mais, na sociedade moderna, espaço para a família patriarcal.

A antiga família patriarcal é substituída pela família baseada em valores de solidariedade, respeito, coordenação e comunhão de interesses e de vida[6]. A família passa por uma revolução com o destaque para a afetividade em prejuízo de concepções puramente formais ou patrimoniais[7].

A Constituição de 1998 institui novos valores refletindo as mudanças ocorridas na sociedade; dentre esses novos valores destacam-se o fim da discriminação das entidades familiares não matrimonializadas que passaram a receber tutela idêntica às constituídas pelo casamento (caput, art. 226); a igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher na sociedade conjugal (parágrafo 5º do art. 226) e na união estável (parágrafo 3º do art. 226) e a igualdade entre filhos de qualquer origem seja biológica ou não biológica, matrimonial ou não (parágrafo 6º do art. 227).

O escopo precípuo da família passou a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora[8].

É possível falar em uma repersonalização das relações de família[9]. A família, que antes era vinculada a questões patrimoniais ou meramente procracionais, passou a revalorizar a dignidade humana e a colocar em primeiro plano, como centro da tutela jurídica, o indivíduo:

“A família tradicional aparecia através do direito patrimonial e, após as codificações liberais, pela multiplicidade de laços individuais, como sujeitos atomizados. Agora, é fundada na solidariedade e na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal e afetiva, na qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas relações revitaliza as entidades familiares”[10].

É evidente que família sempre manterá uma natureza patrimonial, todavia, a questão patrimonial passou a ter uma função complementar; a família atual tem como fundamento a valorização do ser, a afetividade, a preocupação com os interesses da pessoa humana acima do interesse econômico[11].

A família cumpre modernamente um papel funcionalizado, devendo, efetivamente, servir como ambiente propício para a promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade[12].

3. A FAMÍLIA: DO ESTADO LIBERAL PARA O ESTADO SOCIAL

Do Estado liberal – caracterizado pela limitação do poder político e pela não intervenção nas relações privadas (o Estado não se interessava, portanto, pelas relações de família, relações privadas por excelência) e em questões econômicas – passou-se, no século XX, para o Estado social que se caracteriza pela ideia de solidariedade social.

No Estado social prevalece a necessidade de intervenção nas relações privadas e controle econômico com o objetivo de proteger os mais fracos. O Estado, que antes era ausente e não se interessava pelos assuntos ligados às relações de família, passou a se interessar por tais relações como forma de proteção do espaço familiar[13].

A proteção do Estado à família é um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade[14]. A família tem especial atenção do Estado que assegurará sua assistência na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, parágrafo 8º da CF) e impondo sanções aos que transgridem as obrigações impostas ao convívio familiar.

O Estado, todavia, encontra limites, pois a família é proclamada pela Constituição de 1988 como a base da sociedade; dessa forma, não pode o Estado impunemente violar tal instituição, sob pena de atingir a base da sociedade a que serve o próprio Estado[15]. Apenas em situações que envolvem o interesse social ou público a decisão deixa de ser exclusiva da família e, nestes casos, faz-se imprescindível o aumento das funções estatais[16].

4. AS ENTIDADES FAMILIARES

No Código Civil de 1916 apenas a família constituída pelo matrimônio merecia atenção; nesse sentido, havia discriminação às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações[17].

Ao admitir como legítima apenas a família constituída pelo casamento, o direito brasileiro remetia as demais entidades ao âmbito do direito das obrigações, pois estas eram equiparadas a sociedades de fato[18].

Com o passar do tempo foram surgindo novas estruturas de convívio que exigiram uma visão mais ampla do conceito de família. Surgiu também, diante da dificuldade de encontrar um conceito único para família condizente com a evolução social, a necessidade de buscar elementos comuns a todas essas estruturas que permitisse englobá-las no conceito de entidade familiar.

Paulo Lôbo[19] apresenta três características básicas que devem estar presentes para configurar uma entidade familiar: afetividade como o fundamento e a finalidade da entidade, com o objetivo de constituir família; estabilidade, ou seja, não configura uma entidade familiar relacionamentos casuais e descomprometidos; e ostensibilidade que determina que os membros da entidade devem se apresentar para a sociedade como família.  

Sendo assim, já não fazia mais sentido tutelar e garantir proteção apenas às famílias constituídas pelo casamento. A Constituição Federal de 1988 passou a reconhecer expressamente no seu artigo 226 a existência de outras entidades familiares além das constituídas pelo casamento[20], garantindo proteção também à união estável entre o homem e a mulher (art. 226, parágrafo 3º) e às comunidades formadas por qualquer dos pais com seus descendentes (CF art. 226, parágrafo 4º), denominada família monoparental[21].

Importante destacar que os tipos de entidades familiares existentes na realidade social não se limitam àqueles expressos na Constituição; o rol apresentado pela Constituição é meramente exemplificativo[22]:

“Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição, são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade”[23].

O que caracteriza a família no mundo moderno é a presença do vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo[24]; e tal característica é encontrada em outros tipos de entidades além daquelas enumeradas pela Constituição[25].

São exemplos de entidades familiares não enumeradas no rol constitucional as uniões homoafetivas – união formada por pessoas do mesmo sexo; a família anaparental – convivência entre parentes ou mesmo entre pessoas que não sejam parentes dentro de uma mesma estrutura com identidade de propósito[26]; a família pluriparental – estrutura familiar originada no matrimonio ou na união de fato de um casal, na qual um ou os dois integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação anterior[27].

Todavia, esse posicionamento de considerar a existência de entidades familiares constitucionalizadas para além do numerus clausus não é unânime na doutrina. É possível afirmar que a maior parte dos civilistas interpreta o artigo 226 da Constituição no sentido de que a Carta Magna apenas tutela os três tipos de entidades familiares expressos não admitindo, portanto, outros tipos de família além dos previstos, uma vez que a previsão constitucional configuraria um rol taxativo[28].

Há ainda parte da doutrina que defende a existência de uma hierarquização axiológica das entidades familiares sendo que a família constituída pelo casamento teria primazia sobre as demais.

Os defensores desta última tese levam em consideração não apenas a tradição jurídica que valorizava o matrimônio, mas também o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição que determina, no tocante à união estável, que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento; sendo assim, conforme entendimento destes doutrinadores, a Constituição estaria dando primazia ao casamento, pois, caso contrário, não se faria necessária uma regra que determinasse a facilitação da conversão da união estável em casamento[29]. 

Para estes doutrinadores a família formada pelo casamento prevalece sobre as demais entidades familiares devendo os demais tipos de família (união estável e monoparental) receber tutela jurídica limitada.

Apesar de este entendimento ser defendido por parte da doutrina, é importante ressaltar que não há o que se falar em hierarquia axiológica entre as entidades familiares com primazia do casamento sobre as demais entidades, nem em rol taxativo de entidades familiares.

Decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio que fundamenta o ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da igualdade das entidades familiares e o princípio da liberdade de escolher e constituir a entidade familiar não podendo, portanto, o legislador definir qual a entidade familiar é a melhor ou a mais adequada:

“Se as pessoas vivem em comunidades afetivas não explicitadas no art. 226, por livre escolha ou em virtude das circunstâncias existenciais, sua dignidade humana apenas estará garantida com o

reconhecimento delas como entidades familiares, sem restrições ou discriminações”[30].

O reconhecimento constitucional do pluralismo das entidades familiares (art. 226 da CF) deixou também implícito o dever de observar o principio da igualdade das entidades e, consequentemente, a necessidade de garantir idêntica proteção a todas elas.

Ademais, o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição não obriga a conversão da união estável em casamento, a regra surge apenas como um meio de facilitar, para os companheiros que assim desejarem, o casamento, sem, contudo, retirar a proteção constitucional daqueles que quiserem permanecer em união estável[31].

A Constituição não estabelece qualquer hierarquia entre as entidades às quais o Estado empresta especial proteção. Sendo assim, não havendo discriminação expressamente prevista na Constituição, o intérprete ou legislador infraconstitucional não o podem fazer.

A partir da interpretação de alguns preceitos constitucionais é possível também chegar à conclusão de que as entidades familiares não referidas de forma expressa no artigo 226 estão também incluídas no âmbito de proteção.

Este é o caso do artigo 226, caput[32] que se refere à família de uma forma geral sem fazer qualquer menção a um tipo específico, como era o caso do artigo 175 da Constituição de 1967/1969 que trazia uma cláusula de exclusão ao expressamente apresentar a locução “famílias constituída pelo casamento”. Com a nova redação trazida pelo artigo 226, caput, esta cláusula de exclusão desapareceu passando a Constituição a tutelar todo e qualquer tipo família[33].

O artigo 226, parágrafo 4º determina que: “Entende-se, também, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. A interpretação dada a esta regra é a de que o termo “também” apresenta-se como uma cláusula geral de inclusão deixando claro, portanto, que se deve considerar as demais entidades familiares não expressas no texto constitucional[34].

O artigo 226, parágrafo 8º (“O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”), bem como os preceitos do artigo 227 que se referem à família de forma geral sem fazer qualquer menção a uma tipo específico de entidade familiar, ressaltam que a proteção não deve ser conferida em razão de uma forma específica e formalmente preestabelecida de entidade familiar, mas sim às pessoas que integram tais entidades independente da forma de sua composição[35].

Faz-se necessário também levar em consideração o princípio da máxima efetividade da norma constitucional que determina que, podendo ser atribuído dois sentidos a uma norma deve-se optar por aquele que lhe confira maior eficácia. Nesses termos, deve-se interpretar o artigo 226 de modo que garanta a inclusão de todas as entidades familiares, pois assim confere maior eficácia aos princípios de “especial proteção do Estado (caput)” e de realização da dignidade pessoal “de cada um dos que a integram” (parágrafo 8)[36].

Na legislação infraconstitucional a Lei Maria da Penha, Lei 11.340/2006, em seu artigo 5º, inciso III conceitua como família qualquer relação de afeto. A referida lei apresentou, pela primeira vez, uma definição de família baseada na sua conformação atual. A lei alargou expressamente o conceito de família não sendo mais possível, portanto, limitar o conceito de entidade familiar ao rol constitucional[37].

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também tem deixado expresso em suas decisões o conceito ampliado e inclusivo de entidade familiar. O STJ tem incluído os solteiros, a comunidade constituída por parentes (por exemplo, a comunidade familiar formada por irmãos solteiros) e também os chamados solitários (remanescentes de famílias como, por exemplo, os viúvos e divorciados) no conceito de entidade familiar para fins da aplicação da Lei 8009/1990 que trata da impenhorabilidade do bem de família[38].

A Constituição não apresenta, portanto, um rol taxativo de entidades familiares nem estabelece qualquer hierarquia entre elas. Ao suprimir a cláusula de exclusão que apenas reconhecia a família constituída pelo casamento, a Constituição passou a reconhecer o pluralismo das entidades familiares e a igualdade entre todas elas.

Sendo assim, preenchido os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade é possível falar na existência de uma entidade familiar merecedora de proteção do Poder Público, ainda que não mencionada expressamente pelo comando do artigo 226 da Constituição; ademais, não há o que se falar em modelo preferencial de entidade familiar, todas elas merecem a mesma proteção e o mesmo respeito a sua dignidade[39].

5. O PRINCÍPIO DA UNIDADE FAMILIAR

O ordenamento jurídico brasileiro constitui um sistema aberto de regras e princípios.  As regras jurídicas são “mandamentos definitivos”, ou seja, apresentam suporte fático hipotético mais determinado e fechado, cuja medida de aplicação já vem previamente definida. Por outro lado, os princípios são considerados “mandamentos de otimização”[40], apresentam suporte fático hipotético indeterminado e aberto e, por isso, necessitam da mediação do intérprete para serem aplicados em cada situação[41].

Ademais, os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm: a dimensão do peso ou importância. Enquanto as regras são aplicadas por subsunção (ocorrendo no mundo dos fatos a situação prevista hipoteticamente pela norma, deve ser a conseqüência jurídica prescrita por aquela norma), os princípios são aplicados por ponderação.

Quando os princípios colidem um com o outro o intérprete deverá ponderar os valores em causa o que implica que um deles terá precedência sobre o outro no caso concreto, mas nenhum princípio será excluído do ordenamento jurídico nem terá afastada por completo a sua aplicação; quando, por outro lado, duas regras entram em conflito, uma delas não poderá ser válida devendo, portanto, ser excluída do ordenamento jurídico[42].

Dentre os diversos princípios jurídicos aplicáveis especificamente ao direito de família caberá destacar, para fins do presente artigo, o princípio da unidade familiar e a sua ligação com os demais princípios que regem esse ramo do direito.  

A família é considerada o núcleo natural e fundamental da sociedade devendo receber toda a proteção necessária por parte da sociedade e do Estado. Deve-se buscar, portanto, todos os meios necessários para a manutenção e preservação das entidades familiares.

A união da família, considerada por excelência o espaço comunitário para realização de uma existência digna e da vida em comunhão com as outras pessoas[43], é de fundamental importância para o desenvolvimento saudável dos seus integrantes, sobretudo das crianças e adolescentes.

Nesses termos o princípio da unidade familiar estabelece que o Estado e a sociedade devem empreender todos os esforços necessários para que os membros da família permanecem unidos; impedindo, com isso, que por motivos alheios a sua vontade, sejam os membros da entidade familiar separados uns dos outros.

O princípio da unidade familiar está intimamente ligado ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, bem como a outros princípios gerais como os princípios da igualdade, da afetividade, da convivência familiar e da proteção integral da criança, adolescente e idoso.

O princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF) é fundamento da ordem jurídica brasileira e é o mais universal de todos os princípios, pois é a partir dele todos os demais princípios se irradiam[44].

O constituinte consagrou a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional fazendo uma clara opção pela pessoa, que passou a ser o centro da proteção jurídica[45].

Esse princípio representa não só uma limitação à atuação positiva do Estado, isto é, o dever de abster-se de praticar atos contrários à dignidade humana; mas também um dever de promover essa dignidade através de ações positivas, como forma de garantir o mínimo existencial para cada ser humano[46].

O princípio da unidade familiar encontra o seu fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, pois é dentro do seio familiar que é possível realizar o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente[47].

O princípio da unidade familiar também se vincula ao princípio da igualdade nas relações familiares na medida em que a garantia da união da família não faz distinções com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção (artigo 227, § 6º da CF). Com base nessa norma constitucional, todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal[48].

Ademais, a todas as entidades familiares deve ser garantido o direito de permanecerem unidas e que sejam empreendidos todos os esforços necessários para garantir a manutenção essa união, sem restringir tal proteção a um tipo específico de entidade como fizeram as Constituições brasileiras anteriores que garantiam proteção especial e exclusiva às famílias unidas pelo casamento.

Como já visto no primeiro capítulo deste artigo, com a evolução das relações de família o princípio da afetividade passou a se destacar como princípio que fundamenta o próprio direito de família; tal princípio encontra-se implícito na Constituição Federal.

Na relação entre cônjuges e companheiros o princípio da afetividade incide enquanto houver afetividade real, pois esta é pressuposto da convivência[49]; sendo assim, o princípio da unidade familiar com relação aos cônjuges e companheiros deve ser protegido enquanto houver essa afetividade real; com o fim da afetividade real não cabe ao Estado ingerir na vida privada, cabendo somente ao casal a decisão de continuar ou não a convivência.

Por outro lado, com relação aos filhos, a afetividade não se confunde com o afeto. A afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles[50]. Com relação aos filhos o princípio da unidade familiar deve sempre ser preservado, ainda que os genitores não estejam mais convivendo; tal manutenção do princípio da unidade familiar é viável através da guarda compartilhada (Lei 11.698/2008)[51].

A manutenção da união da família tem como fundamento lógico a garantia do direito de convivência dos seus membros (princípio da convivência familiar) não permitindo que, por motivos alheios a sua vontade, sejam as famílias separadas e que seja usurpado delas o direito de conviver. 

Paulo Lôbo define a convivência familiar como a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum[52].

No tocante à criança e ao adolescente a garantia do direito à convivência familiar é dirigida à família e a cada membro dela, além de ao Estado e à sociedade como um todo (art. 227 da CF). O direito à convivência familiar busca fortalecer os vínculos familiares e deve, portanto, ser assegurado a toda criança e adolescente como meio para garantir a sua dignidade e o seu desenvolvimento integral enquanto pessoa humana[53].

Com base no princípio da proteção integral a crianças, adolescentes (art. 227, CF) e idosos (art. 230, CF), resta clara a importância da manutenção da unidade da família para a proteção dessas pessoas, tendo em vista a sua maior vulnerabilidade e fragilidade merecendo, portanto, um tratamento especial[54].

6. A FAMÍLIA NO DIREITO INTERNACIONAL

A proteção da família no Direito Internacional encontra previsão na Declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 10 de dezembro de 1984, que assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família (art. 16, parágrafo 1º[55]) e, em seu artigo 16, parágrafo 3º prevê que “a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.

A necessidade da intervenção protetora do Estado na família é, portanto, um fato universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico[56], pois o poder público de todas as nações pretende garantir a família, protegendo-a, evitando abusos, propiciando melhores condições de vida às novas gerações, ajudando-a a exercer beneficamente seus poderes, criando órgãos sociais que a tutelam[57].

A maior parte dos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos contém disposições similares para a proteção da família como, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 – Pacto São José da Costa Rica (artigos 11.2 e 17); a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres de 1979 (artigo 10, h); a Convenção Internacional sobre Direitos da Criança de 1889 (artigos 5 e 16).

Para fins do presente artigo faz-se necessário destacar a Convenção Internacional das Nações Unidas para os Refugiados de 1951. A Ata Final da Conferência que adotou a Convenção de 1951 recomendou que os Governos tomassem as medidas necessárias para assegurar a proteção da família do refugiado garantindo a manutenção da unidade familiar e a proteção dos refugiados menores, em particular crianças não acompanhadas e meninas, com especial referência para a tutela e adoção.

Tratando da questão dos refugiados, a Convenção Internacional sobre Direitos da Criança de 1889 também determina, em seu artigo 22, que os Estados Partes cooperem no sentido de proteger e ajudar a criança refugiada e de localizar seus pais ou outros membros de sua família a fim de obter informações necessárias que permitam sua reunião com a família.

7. O INSTITUTO JURÍDICO DO REFÚGIO

Desde o início do século XX a questão dos refugiados tornou-se uma preocupação da comunidade internacional, porém a efetiva proteção internacional dos refugiados surge apenas com a Sociedade das Nações.

Durante a Primeira Guerra Mundial surgem os primeiros problemas de movimentos massivos e a necessidade de a comunidade internacional definir a condição jurídica dos refugiados e realizar atividades de socorro, bem como organizar assentamentos e a questão da repatriação; mas, foi durante a Segunda Guerra Mundial que o problema dos refugiados tomou grandes proporções com o descolamento de milhões de pessoas por várias partes do mundo[58].

Em 1951, com a função de garantir proteção internacional aos refugiados, é criado, no âmbito do Secretariado da ONU, o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR): instituição apolítica, humanitária e social. Foi construído ainda na ONU o Fundo de Emergência das Nações Unidas para os refugiados e instituído o ano do refugiado (de junho de 1959 a junho de 1960) com o intuito de chamar atenção da opinião publica mundial para essa questão[59].   

 Diante dos efeitos devastadores gerados no mundo decorrentes da Segunda Guerra Mundial, a ONU elaborou uma Convenção para regular a situação jurídica dos refugiados. A Convenção foi aprovada pela Assembléia Geral da ONU em 28 de julho de 1951 e sua vigência teve início em 21 de abril de 1954.

A Convenção, todavia, estava limitada no tempo, pois só era aplicada para os refugiados que tinham essa condição decorrente dos acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951, ou seja, para tratar das situações decorrentes do pós Segunda Guerra Mundial. A Convenção apresentava ainda uma reserva geográfica, pois concedia aos signatários a faculdade de aplicá-la apenas às situações dos refugiados no continente Europeu[60].

 Com o passar do tempo e diante do aparecimento de novas situações de refugiados no mundo, surgiu a necessidade de ampliar as disposições da Convenção de 1951.  O Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 ampliou o conceito de refugiados no tocante ao limite temporal e geográfico: permitiu que os dispositivos da Convenção pudessem ser aplicados aos refugiados sem considerar a data limite de 1 janeiro de 1951 e para os casos de refugiados em todo o mundo e não mais apenas no continente europeu[61].

O refugiado é definido pela Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiado como a pessoa que, em razão de fundados temores de perseguição devido à sua raça, religião, nacionalidade, associação a determinado grupo social ou opinião política, encontra-se fora de seu país de origem e que, por causa dos ditos temores, não pode ou não quer regressar ao seu Estado[62].

A problemática dos refugiados está intimamente ligada à questão dos direitos fundamentais da pessoa humana. Quando uma pessoa se vê diante de uma situação em que é forçada a abandonar seu lar para escapar de algum tipo de perseguição, uma série de direitos humanos são violados: o direito à vida e à vida familiar, à liberdade, à privacidade, à liberdade de locomoção e residência, à segurança pessoal, o direito de não ser submetido à tortura e à exílio arbitrário[63].

Ao acolher uma pessoa como refugiada em seu território, o Estado de acolhida se obrigará a proteger os direitos, a garantir um refúgio seguro e a tratar com dignidade a pessoa do refugiado. Por outro lado, o refugiado tem deveres para com o país em que se encontra, os quais compreendem notadamente a obrigação de se conformar às leis e regulamentos, assim como às medidas tomadas para a manutenção da ordem pública[64].

Ao adquirir o status de refugiado a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 confere à pessoa direitos humanos fundamentais como o direito de não sofrer discriminação por motivo de raça, religião ou país de origem (art. 3); o direito à liberdade religiosa e liberdade de instrução religiosa de seus filhos (art. 4); o direito à aquisição de propriedade (art. 13); a proteção à propriedade intelectual e industrial (art. 14); o direito de associação (art. 15); o direito de livre acesso ao Poder Judiciário e à assistência jurídica (art. 16); o direito ao trabalho (art. 17); o direito à educação, devendo os Estados conceder aos refugiados o mesmo tratamento que os nacionais em matéria de ensino primário (art. 22); documentos de identidade (art. 27), etc.

Dentre os direitos garantidos a uma pessoa reconhecida como refugiada cabe ressaltar, para fins do presente artigo, o direito à unidade familiar, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana,

Levando em consideração a imprescindibilidade de se preservar a dignidade dessas pessoas que já se encontram em situação bastante vulnerável, a Ata Final da Conferência de 1951 recomendou aos Governos que tomassem as medidas necessárias para a proteção da família do refugiado, em especial quanto a assegurar que a unidade da família do refugiado seja mantida.

Os refugiados são forçados a fugir de seu país de origem em virtude de um receio maior quanto a sua vida e liberdade e, em grande parte das situações, essas pessoas se vêem obrigadas a abandonar sua casa, família e bens na busca de um futuro incerto em um outro Estado.

Os problemas enfrentados pelos refugiados não cessam após serem reconhecidos como tais e acolhidos em um país que se comprometa a garantir a sua proteção. Após a concessão do refúgio essas pessoas se vêem obrigadas a se adaptarem a um país diferente, sob pena de viverem isoladas e não alcançar os meios adequados para a sua subsistência.

Como forma de auxiliar essas pessoas na readaptação em um país diverso, bem como garantir a dignidade e a felicidade dessas pessoas, os Estados devem garantir todos os meios para manutenção da unidade familiar do refugiado.

8. O PRINCÍPIO DA UNIDADE DA FAMÍLIA NO DIREITO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS

Inspirando-se na Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual estipula que a “família é a unidade de grupo natural e fundamental da sociedade e tem direito a ser protegida pela sociedade e pelo Estado”, a maior parte dos instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos contém disposições similares para a proteção da unidade da família.

A Ata Final da Conferência que adotou a Convenção de 1951 recomendou que os Governos tomassem as medidas necessárias para assegurar a proteção da família do refugiado.

A recomendação feita pela Ata Final da Conferência com relação à proteção da família do refugiado desdobra-se em duas situações: a primeira determina que seja assegurada a unidade da família do refugiado, ou seja, que em sendo reconhecida uma pessoa como refugiada que sejam empreendidos os esforços necessários para garantir que a família daquele refugiado permaneça unida no país de abrigo especialmente nos casos em que o chefe de família tenha preenchido as condições necessárias para a sua admissão num determinado país[65].

A segunda situação requer que sejam tomadas as medidas cabíveis para assegurar a proteção dos refugiados menores, sobretudo as crianças desacompanhadas e as meninas, com especial referência para a tutela e adoção[66].

Cabe ressaltar que a Convenção de 1951 não introduz o princípio da unidade familiar na definição do termo de refugiado. Todavia, as recomendações da Ata Final da Conferência são observadas pela maioria dos Estados, quer sejam ou não partes da Convenção de 1951 ou do Protocolo de 1967[67].  

De acordo com o princípio da unidade familiar, caso o chefe de família preencha os critérios necessários para ser reconhecido como refugiado deverá ser também concedido aos seus familiares dependentes a condição de refugiado, ainda que estes não preencham os requisitos formais para serem assim reconhecidos[68].

A concessão de refúgio nesses casos se dá unicamente em virtude da proteção à família garantindo a manutenção da convivência unida de seus membros.

A condição de refugiado não será formalmente concedida a um dependente apenas se isso for incompatível com a sua condição jurídica pessoal como, por exemplo, um dependente membro de uma família de refugiados que seja nacional do país de refúgio ou de qualquer outro país, gozando da sua proteção. Nessas circunstâncias não se justifica que lhe seja concedida a condição de refugiado[69].

No que se refere aos membros da família que podem se beneficiar do princípio da unidade familiar deverão pelo menos ser incluídos o cônjuge e os filhos menores[70].

Dentre os novos valores instituídos pela Constituição Federal de 1988, refletindo as mudanças ocorridas na sociedade, tem-se o reconhecimento do pluralismo das entidades familiares. É preciso, portanto, considerar o conceito ampliado de entidade familiar para esclarecer que não só o cônjuge do refugiado, como também o companheiro (união estável ou união homoafetiva) recebe a proteção da unidade familiar.

Ademais, não há o que se falar em distinção de filhos; sendo estes menores, de origem biológica ou não biológica, matrimonial ou não, receberão a mesma proteção.

Ainda no tocante ao conceito ampliado de família, bem como levando em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana, outras pessoas como pais idosos dos refugiados e demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente são normalmente incluídos se viverem em comunhão de habitação[71].

Por outro lado, se o chefe de família não é refugiado, nada impede que qualquer um dos seus familiares dependentes, caso possa invocar a título individual as suas próprias razões, de pedir o reconhecimento do estatuto de refugiado segundo a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967. Pode-se concluir, dessa forma, que o princípio da unidade familiar exerce-se a favor dos membros dependentes e não contra eles[72].

9. O PRINCÍPIO DA UNIDADE DA FAMÍLIA NO DIREITO INTERNO: ANÁLISE DO CASO CONCRETO KM[73]

O Brasil é um país que tem tradição na concessão de abrigo e proteção a pessoas perseguidas por motivos políticos, raciais e sociais. O instituto jurídico do refúgio no Brasil é regulado pela Lei 9.474/1997 que define os mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados no Brasil.

Na esfera nacional o Comitê Nacional para os Refugiados (CONARE) é o órgão de deliberação, no âmbito do Ministério da Justiça, encarregado de tomar decisões em matéria de refúgio. É competência do CONARE, como primeira instância, analisar o pedido e declarar o reconhecimento da condição de refugiado e decidir também acerca da cessação e da perda dessa condição[74].

O CONARE também é responsável pela implementação das políticas públicas para os refugiados no Brasil – através da orientação e coordenação das ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados – e ainda por aprovar instruções normativas[75] para esclarecimentos quanto à execução da Lei 9.474/97, visando a sua melhor implementação[76].

Como visto acima, o artigo 2º da Lei nacional 9.474/97 possibilita aos refugiados reconhecidos pelo Brasil reunirem-se com seu grupo familiar uma vez que estes se encontrem em território nacional. Esta reunião perdurará enquanto existir a necessidade de proteção outorgada pelo Estado brasileiro.

A Resolução Normativa nº 4 do CONARE, de 1º de dezembro de 1998[77], vislumbra este artigo como uma extensão da condição de refugiado a título de reunião familiar. Trata-se, portanto, de uma faculdade outorgada pelo Estado brasileiro aos refugiados possibilitando a eles reunir-se com a sua família.

A resolução do CONARE leva em consideração o conceito amplo de família, observando o princípio do pluralismo das entidades familiares e da dignidade da pessoa humana, e reconhece expressamente como dependentes o cônjuge; os filhos solteiros, menores de 21 anos, naturais ou adotivos, ou maiores quando não puderem prover o próprio sustento; ascendentes; e irmãos, netos, bisnetos ou sobrinhos, se órfãos, solteiros e menores de 21 anos, ou de qualquer idade quando não puderem prover o próprio sustento[78].

Apesar de não estar expresso na referida resolução, diante do artigo 226 da Constituição Federal brasileira, bem como dos princípios que regem o direito de família pode-se concluir que não só o cônjuge do refugiado, como também o companheiro (união estável ou união homoafetiva) recebe a proteção da unidade familiar.

Para melhor fundamentar o presente estudo acerca do princípio da unidade familiar dos refugiados será apresentado um caso concreto de solicitação de refúgio no Brasil analisado pelo CONARE, que envolve uma extensão da condição de refugiado a título de reunião familiar.

O caso a ser analisado é o do solicitante KM que veio ao Brasil em busca de reunião familiar com sua mãe, aqui refugiada desde 1993[79]. A família é oriunda da República Democrática do Congo. A mãe fugiu deste país em virtude de uma onda de repressão a um partido de oposição, do qual seu esposo era motorista. Foi obrigada a deixar a família para trás, pois um dia ao chegar a sua casa, encontrou-a cercada por policiais.

Foi para Luanda, onde ficou na casa de uma amiga, que lhe conseguiu a passagem para o Brasil. Os filhos ficaram algum tempo na casa da avó e depois voltaram para a companhia do pai, que se deslocou para outra província. Este, uma vez passada a crise casou-se novamente.

A mãe conseguiu manter contato com os filhos até 1994. O solicitante sempre soube que sua mãe encontrava-se no Brasil. Tinha a intenção de reencontrá-la. Ele relatou que saiu da casa do pai devido aos maus tratos da madrasta e foi para a África do Sul com alguns amigos.

Posteriormente, foi para Angola onde obteve uma passagem para vir ao Brasil à procura da mãe. Ao chegar a São Paulo, o solicitante conheceu um congolês na Cáritas[80], que reconheceu sua mãe em uma foto antiga. Levou-o à Cáritas do Rio de Janeiro e esta promoveu o seu encontro com a mãe. No momento do pedido de reunião familiar, o solicitante tinha 22 anos recém completados.

Como visto, de acordo com a Resolução Normativa n.º 4 do CONARE os efeitos da condição de refugiado poderão ser estendidos aos filhos solteiros menores de 21 anos ou àqueles que não puderem prover o seu próprio sustento[81].

Todavia, neste caso concreto o CONARE considerou que, apesar da maioridade do solicitante, estava claro que ele efetivamente buscava a reunião familiar há quase 8 anos, ou seja, antes de atingir a maioridade.

Ademais, havia suspeitas de que a mãe fosse soropositiva e, nesse caso, a unidade familiar cumpriria um importante papel de rede informal de apoio social, cujo filho desempenharia um rol fundamental.

Importante destacar que o instituto da reunião familiar tem, sobretudo, objetivo humanitário, colaborando sensivelmente para a integração local dos refugiados[82]. A integração dessas pessoas que já se encontram em uma situação de total fragilidade e vulnerabilidade, em um país diferente do seu é bastante difícil; tal situação pode ser amenizada a partir da reunião dos familiares dos refugiados no país de abrigo, possibilitado a essas pessoas uma chance de refazer as suas vidas perto dos entes queridos.

Neste caso, levando em consideração o artigo 3º da Resolução Normativa n.º 4 do CONARE[83] que determina que as situações não previstas nesta Resolução poderão ser objeto de apreciação pelo CONARE, o Comitê deferiu a solicitação feita por KM por ter considerado que o caso se revestia de especial interesse humanitário, consagrando os princípios que norteiam o instituto da reunião familiar nas situações de refugiados[84].

10. CONCLUSÃO

A problemática dos refugiados está intimamente ligada à questão dos direitos fundamentais da pessoa humana. Quando uma pessoa se vê diante de uma situação em que é forçada a abandonar seu lar para escapar de algum tipo de perseguição, uma série de direitos humanos são violados, dentre eles, o direito à vida familiar.

A proteção da família, ambiente de afeto e solidariedade, indispensável para o desenvolvimento saudável de qualquer ser humano, é garantida através de diversos instrumentos internacionais que enfatizam a importância da intervenção protetora do Estado na família como forma de protegê-la, propiciando melhores condições de vida.

A recomendação prevista na Ata Final da Conferência da Convenção de 1951 com relação à proteção da família do refugiado deve, portanto, ser estritamente observada por todos os Estados devendo estes empreender todos os esforços necessários para garantir que a família daquele refugiado permaneça unida no país de abrigo, levado em consideração que o instituto da reunião familiar tem, sobretudo, objetivo humanitário, colaborando sensivelmente para a integração local dos refugiados

No que se refere aos membros da família que podem se beneficiar do princípio da unidade familiar a Ata Final da Conferência da Convenção de 1951 prevê que deverão pelo menos ser incluídos o cônjuge e os filhos menores.

Para que seja garantida proteção ampla e efetiva aos refugiados e a sua família, faz-se necessário, todavia, levar em consideração as mudanças ocorridas na sociedade e a consequente evolução sofrida pelo direito de família com o surgimento de novas formas de convivência, baseadas no afeto, que merecem idêntica tutela jurídica.

Neste sentido, deve-se estender a proteção garantindo os meios necessários para reunião não só do cônjuge do refugiado, como também do companheiro (união estável ou união homoafetiva) e também assegurar que não exista distinção de filhos – sendo estes menores, de origem biológica ou não biológica, matrimonial ou não, receberão a mesma proteção.

A legislação brasileira que trata da questão dos refugiados andou bem nesse assunto e deve servir parâmetro para os demais países, pois confere proteção ampla aos refugiados ao determinar que os efeitos da condição dos refugiados serão extensivos ao cônjuge, aos ascendentes e descendentes, assim como aos demais membros do grupo familiar que do refugiado dependerem economicamente (art. 2º da Lei 9.474/97).

A resolução do CONARE número 4 reconhece como dependentes o cônjuge; os filhos solteiros, menores de 21 anos, naturais ou adotivos, ou maiores quando não puderem prover o próprio sustento; ascendentes; e irmãos, netos, bisnetos ou sobrinhos, se órfãos, solteiros e menores de 21 anos, ou de qualquer idade quando não puderem prover o próprio sustento

Por fim, importa ressaltar que apesar de não estar expresso na referida resolução a proteção dos companheiros unidos por união estável ou união homoafetiva, infere-se, a partir de uma análise sistemática da legislação nacional, que eles estão sim abarcados pela proteção dada pelo princípio da unidade familiar, tendo em vista o artigo 226 da Constituição Federal brasileira e os diversos princípios que regem o direito de família, dentre eles o princípio da dignidade da pessoa humana e da pluralidade das entidades familiares.

Informações Sobre o Autor

Carina de Oliveira Soares

Advogada; Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas