O processo cautelar – Uma visão realista

Sumário: 1. O processo cautelar e sua pretensão. 2. Sua evolução e natureza, é o processo cautelar autônomo ou dependente? 3. As providencias cautelares. 4. A dilatio temporis como necessidade de se propor um acautelamento. 5. A pretensão cautelar e seus pressupostos. 6. Jurisprudências em medidas cautelares deferidas. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.

1. O processo cautelar e sua pretensão.

A doutrina indica com critérios específicos, ou requisitos, para o deferimento de tutela liminar, conforme leciona o ilustre mestre HUMBERTO THEODORO JUNIOR, na obra “Processo Cautelar”, que a pretensão esteja consubstanciada na vigência dos seguintes aspectos:

“I – Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do “periculum in mora”, o risco que deve ser objetivamente apurável;

II – A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança; “fumus boni iures”.

Aproveitando, ainda, as lições de HUMBERTO THEODORO JUNIOR, sobre o processo cautelar, encontra-se os contornos teóricos delineadores do conceito de “fumus bonis juris”, que consiste no “juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal”. PIERO CALAMANDREI, citado por THEODORO JUNIOR, consagra o entendimento de que a declaração de certeza da existência do direito é função do processo principal, e completa asseverando que “para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidades, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida”.

Analisando os aspectos que cercam a caracterização do perigo na demora, o Professor MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO ( In “As ações cautelares no processo do trabalho”), expressa circunstanciado ponto de vista sobre a exigibilidade de tal requisito, chegando a considerá-la dispensável, sendo significativo o teor do trecho a seguir:

“A finalidade do processo cautelar impetra, pois, um conhecimento judicial rápido, sumário, a respeito do perigo, não devendo o juiz impor à parte a prova concreta do dano e sim levar em conta, com vistas à avaliação desse pressuposto, a probabilidade de um dano proveniente da demora na composição da lide. Nesse aspecto, portanto, o processo cautelar é caracterizado por uma “summa cognitio”, que tem por objeto os fatos concernentes ao risco de dano temido pelo requerente. A iminência do dano e a conseqüente urgência de que a parte necessita na obtenção da providência acautelatória justificam, plenamente, a sumariedade na apreciação dos fatos – mesmo que, ao final, o juiz venha a denegar a medida solicitada”.

2. Sua evolução e natureza, é o processo cautelar autônomo ou dependente?

ADA PELLEGRINI GRINOVER enfatiza a evolução ultimamente verificada, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, deduzindo princípios e postulados relevantes para o processo cautelar, em função dos preceitos constitucionais (cf. Garantia Constitucional do Direito de Ação, Ed. RT, SP, 1973, p. 178).

Não se há perder de vista a inflexível e sadia orientação de que “o processo, dentro da ordem democrática, é instrumento da realização da Justiça, na órbita da legalidade”, segundo o dizer de FREDERICO MARQUES, (Estudos de Direito Processual Penal, SP, 1960, p. 46).

Essas considerações se impõem, e atualizadas se tornam, porque sendo o processo um instrumento da realização da Justiça, a sentença que dele promana como prestação jurisdicional há de resultar de um julgamento obediente ao due process of law. Com efeito, a ciência de julgar obedece a certas normas rígidas, rigidez que é – aliás – a grande garantia dos jurisdicionados. O Magistrado interpreta com rigor e cumpre exatamente a lei; só quando esta for omissa, decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, consoante permissão do art. 4º da LICC; ou, então, quando autorizado a julgar por eqüidade, aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador (art. 126 do CPC), sem esquecer que, na aplicação da lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º, LICC). A eqüidade, como é consabido, só se admite na ausência da lei, e nunca contra legem.

Ao lado dos consagrados Processo de Conhecimento e Processo de Execução figura agora em nosso ordenamento processual civil o tertium genus do Processo Cautelar, com sua autonomia dogmática e estrutural. Ombreado aos dois primeiros e seculares tipos de processo, o Cautelar guarda identidade própria, finalidade específica e autonomia global, consoante os contornos traçados pelo legislador no Livro III do vigente CPC.

Essa autonomia implica em seus aspectos processuais, esse tipo de processo, traça-lhes normas tendentes a possibilitar o cumprimento de sua precípua função de, em caráter urgente e provisório, em atenção não a um direito, mas a um interesse, conceder tutela cautelar que possibilite a existência ou a efetividade da decisão de mérito do processo principal.

A doutrina, quanto a essa conclusão, veio, de um tempo para cá, firmando-se no sentido de plena autonomia do Processo Cautelar. A respeito, JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA fez ver que “é nítida a intenção do Código em dividir o processo em três grandes campos distintos e vivificar perenemente essa realidade. Daí não ter, em nenhum dispositivo do Livro III, inserido norma análoga à do art. 598, onde se lê serem aplicáveis subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento. O intuito parece ter sido de evitar qualquer interpretação concessiva de servilismo formal do processo cautelar aos demais” (“Processo Cautelar”, artigo in RePro 33/26, RT, SP).

A terminologia específica do CPC reservou a denominação Medidas Cautelares para as providências jurisdicionais tomadas pelo Juiz no âmbito do processo cautelar: têm, pois, caráter jurisdicional, dependem do pedido do interessado e são dotadas de provisoriedade intrínseca, valendo exclusivamente no curso do processo principal e visando a assegurar, a este, uma existência útil.

De efeito, as providências cautelares, arroladas ao longo do Código (vejam-se os exemplos específicos ao longo dos Livros I e II do CPC) têm caráter administrativo, inobstantemente aplicadas pelo Juiz para assegurar a normalidade da atuação judicial. Já as medidas cautelares propriamente ditas têm natureza jurisdicional, sendo concedidas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra, lesão grave e de difícil reparação.

3. As providencias cautelares.

Nas primeiras (“providências cautelares”), “devida vênia”, o Juiz age independentemente de valores que protege; nas segundas (“medidas cautelares”), o Magistrado tem o dever de examinar o interesse das partes e a aparência de direito para decidir segundo os princípios informativos da tutela cautelar, o que é observado em todos os estudos do processo cautelar.

Há, assim, nítida distinção entre as “providências” cautelares, de índole administrativa ou parajurisdicional, afetas ao poder cautelar do Juiz, e as típicas “medidas” cautelares, de natureza jurisdicional. As primeiras independem de pedido da parte e estão rígida e expressamente previstas em numerus clausus na lei; as segundas constituem a essência e o fim do processo cautelar.

As primeiras decorrem de atividade direcional do processo; as segundas, da necessidade de preservar o resultado útil do feito principal.

As primeiras estendem-se a todos os processos de conhecimento e de execução, existindo, também, em processos especiais. As segundas são de natureza tipicamente jurisdicional, justificando-se ante o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação. Existindo prejuízo formal e material ao autor da medida, violando a Lei e a Norma norteadora dessa ou daquela situação “quo ante” inerente ao suplicante, cabe a medida de cautela.

Nas medidas cautelares, fica o Juiz condicionado ao pedido do interessado e à efetiva verificação da ocorrência de seus pressupostos específicos, para decidir nos limites preconizados no Processo Cautelar.

Essa tutela é constituída por um conjunto de medidas de ordem processual destinadas, fundamentalmente, a garantia do resultado final do processo de conhecimento – doravante chamados principais, relativamente ao processo cautelar, deles sempre dependentes em relação à matéria de fundo.

4. A dilatio temporis como necessidade de se propor um acautelamento.

Explica-se a necessidade do processo cautelar, pelo decurso natural do tempo em resolver uma lide de conhecimento que instaurada no curso de um processo(incidental) ou como preparatória(para o processo principal) em face de, ajuizada uma determinada ação, sua tramitação processual, obediente às regras do due process of law, consumirá um lapso de tempo até a obtenção da decisão sobre o bem de vida questionado no processo. Entretanto, durante o período em que o processo estiver em tramitação, a concreta situação material não permanece estática, imutável ou parada – de fato, ela continua viva e dinâmica, podendo inclusive sofrer modificações naturais. Nesse contexto, é plenamente possível que o processo principal chegue a seu final e não mais encontre a situação jurídica sobre a qual a jurisdição deveria atuar.

Infelizmente, e pela ordem natural das coisas, o processo principal não pode ter imediata solução. Não é possível simplificar o curso procedimental da cognição, ou da execução, de forma tal que o pedido do autor venha a ser imediatamente atendido, notadamente com o contraditório, possibilitando a ampla defesa, o que é plenamente aceitável, conforme preceituação constitucional. Portanto, o processo principal não pode se desenrolar com essa rapidez e subtaneidade, sob pena de perder a sua própria substância. É por isso que a dilatio temporis, entre o pedido inicial e a entrega da prestação jurisdicional não tem condições de ser eliminada.

Por outro lado, os fins do processo não podem ficar substancialmente comprometidos ou frustrados. Daí a necessidade de que sejam juridicamente conciliados esses dois marcantes princípios – e esta é a função do processo cautelar, em que, com base exclusiva num interesse processual relevante de algum dos litigantes, é concedida a tutela jurisdicional cautelar.

O processo cautelar, portanto, tem por objeto, tão-só, a mantença provisória do primitivo status quo a fim de que a decisão de mérito não caia num vazio, quando chegar a ser proferida. Seu objeto é sempre um outro processo – como já enfocado – chamado de “principal”. Uma conditio sine qua non.

A boa doutrina vem ressaltando, com merecido destaque, que embora o Processo Cautelar busque precipuamente a garantir o êxito final do chamado processo principal, em verdade a tutela cautelar tem por objeto não apenas o resultado do processo, mas inclusive a própria existência deste, em sua complexidade.

5. A pretensão cautelar e seus pressupostos.

O processo cautelar garante outro processo e, indiretamente, a pretensão que dele é objeto. É o que se infere do texto legal do art. 798 do CPC ao estatuir o cabimento de medida cautelar quando houver fundado receio de que seja causado ao direito de uma das partes a denominada lesão grave e de difícil reparação.

Nestes termos, o direito à cautela é processual e material de cautela. É um direito à ação cautelar, de índole subjetiva, material e processual.

Todos os processos carecem de pressupostos jurídicos para sua instauração: no processo de conhecimento, há necessidade de um conjunto de elementos que formam e constituem uma pretensão razoável, que será julgada procedente ou improcedente em seu mérito; no processo de execução há um título executivo, com prévio reconhecimento ao correspondente direito material de crédito. No processo cautelar, entretanto, dois são os pressupostos: a) a probabilidade de êxito da pretensão material e b) o perigo de ficar comprometida, irremediavelmente, pela demora processual.

No primeiro pressuposto, temos a “plausibilidade do direito”, a evidenciar a existência de um interesse processual, a que se convencionou denominar de fumus boni juris (fumaça do bom direito). No segundo, temos o eventual retardamento na composição da lide com possibilidade de perecimento, ou do próprio processo ou de seu objeto: é aquilo denominado de periculum in mora. Somente a concomitância desses dois pressupostos admite a tutela cautelar.

O juízo de probabilidade, como lastro de aplicação da providência cautelar é denominado instrumento do instrumento, circunstância referida por CALAMANDREI como instrumentalidade hipotética, para dar um dos traços marcantes do processo cautelar: meio e modo de garantir um provável direito que, ante essa indicada probabilidade, é considerado como de existência hipotética.

O segundo requisito do processo cautelar é a dilação processual, ou o chamado periculum in mora. Procura-se com a medida cautelar evitar que a duração do processo altere a posição inicial das partes. A dilatio temporis é, em última instância, o que torna efetivamente necessário o processo cautelar.

Dessa forma, para a concessão da Medida Liminar, previu o legislador, no específico art. 804 do CPC, critério de ordem eminentemente objetiva, qual seja: quando for manifesto que o réu, em sendo citado, pode tornar ineficaz a Medida Cautelar, imagine em sendo citado antes da concessão liminar da medida, bem como, da propositura da ação principal.

6. Jurisprudências em medidas cautelares deferidas.

101702 – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AÇÃO RESCISÓRIA ELEITORAL (LEI COMPLEMENTAR Nº 86, DE 14.05.1996, QUE ACRESCENTOU A ALÍNEA “J” AO INC. I DO ART. 22 DO CÓDIGO ELEITORAL – SUSPENSÃO DA COISA JULGADA SOBRE INELEGIBILIDADE – EFICÁCIA RETROATIVA DA LEI –
1. A um primeiro exame, não ofende a Constituição Federal a instituição de Ação Rescisória, em caso de inelegibilidade, por força da alínea “j” do inc. I do art. 22 do Código Eleitoral (Lei nº 4.737, de 15.07.1965), acrescentada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 86, de 14.05.1996.
2. Considera-se relevante a argüição de inconstitucionalidade das expressões “possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até seu trânsito em julgado”, contidas na mesma alínea “j”, pois implicará suspensão, ao menos temporária, da eficácia da coisa julgada sobre inelegibilidade, com aparente afronta ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal. Precedentes. Resta, assim, atendido, nesse ponto, o requisito da plausibilidade jurídica da ação (“fumus boni iuris”).
3. É altamente conveniente para a Administração Pública e para a ordem jurídica, de um modo geral, e, em especial, para a Justiça Eleitoral, a suspensão imediata de tais expressões, não sendo de se desprezar, também, o interesse dos beneficiados pela coisa julgada. Preenchido, assim, igualmente, o requisito do “periculum in mora”.
4. Também é de se considerar relevante a argüição de inconstitucionalidade das expressões “aplicando-se, inclusive, às decisões havidas até cento e vinte dias anteriores à sua vigência”, constantes do art. 2º da mesma L.C. 86/96, pois podem, em tese, implicar lesão a direito adquirido daqueles que foram beneficiados pela coisa julgada em matéria de inelegibilidade, quando ainda não havia possibilidade de sua impugnação por Ação Rescisória.
5. Nesse ponto é presente, por igual, ou seja, pelas mesmas razões antes referidas no item 3, o requisito do “periculum in mora”.
6. Diante disso, o S.T.F. defere, em parte, a medida cautelar, ou seja, apenas para a suspensão da eficácia das expressões “possibilitando-se o exercício do mandato eletivo até o seu trânsito em julgado”, contidas na alínea “j” do inc. I do art. 22 do Código Eleitoral, acrescentada pela L.C. 86/96; bem como das expressões “aplicando-se, inclusive, às decisões havidas até cento e vinte dias anteriores à sua vigência”, constantes do art. 2º da mesma Lei Complementar. 
7. Não se podendo verificar, de pronto, se já foram, ou não, ajuizadas Ações Rescisórias com base na L.C. 86/96, a medida cautelar, de suspensão, apenas, das expressões mencionadas, é deferida, “ex tunc”, ou seja, desde a data da vigência de tal diploma. Precedente: RTJ 138/86.
8. Fica, desde já, ressalvado que a competência originária do Tribunal Superior Eleitoral, para processar e julgar a Ação Rescisória instituída pela L.C. impugnada, não abrange, obviamente, os julgados do S.T.F., quando este tiver examinado, pelo mérito, a questão da inelegibilidade.
9. Medida cautelar deferida, em parte, nos termos do voto do Relator. (STF – ADIn 1.459-5 – DF – TP – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 03.10.1997).

307696 – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO ORDINÁRIO – MEDIDA CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVA PERICIAL – Não viola direito líquido e certo, tutelável pela via excepcional do writ contra ato judicial, a decisão do magistrado que, nas cirscunstânicas do caso concreto, autoriza o início da perícia antes da citação da parte adversa. (STJ – RMS 381 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Athos Carneiro – DJU 10.09.1990).

REINTEGRAÇÃO DE POSSE

MEDIDAS CAUTELARES

(TACRJ – AC 2190/95 – (Reg. 2933-3) – 5ª C. – Rel. Juiz NAMETALA JORGE – J. 20.09.1995)

ILHA OCEÂNICA. ACESSÃO FÍSICA. SEQÜESTRO. INCABIMENTO. Provada a posse anterior, bem como o esbulho alegado, procede o pedido de reintegração de posse. Não havendo fundado, receio de danificação das acessões físicas, descabe a medida cautelar de seqüestro.

7. CONCLUSÃO.

É oportuno lembrar nesse momento, as brilhantes palavras do culto Rui Barbosa, que dizia: “A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta”.

Toda medida cautelar tem providência de caráter preventivo, tem uma finalidade preventiva, acautelatória, prevenindo o dano, diante da repercussão do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”.

É de observar, que para cumprimento do que dispõe o art. 93, inciso IX da Constituição Federal, o despacho do Juiz que conceder ou deixar de conceder a medida cautelar requerida em forma de liminar, deve ser fundamentada, justificando.

Com efeito, o processo cautelar atinge a sua finalidade quando mantém o equilíbrio entre as partes, com uma decisão de caráter provisório, a fim de impedir a irreparabilidade do dano.

O processo cautelar, portanto, tem por objeto, tão-só, a mantença provisória do primitivo status quo a fim de que a decisão de mérito não caia num vazio, quando chegar a ser proferida. Seu objeto é sempre um outro processo – como já enfocado – chamado de “principal”. Uma conditio sine qua non.

8. BIBLIOGRAFIA:

Curso de Processo Civil – Volumes 1, 2, 2 3. Ovídio A. Baptista da Silva. 5ª edição, Editora Revista dos Tribunais.

Curso de Processo Civil, Theotonio Negrão, Editora Saraiva, Edição 1996.

Apostilas Utilizadas no Curso de Direito Processual, disciplina direito processual civil – processo cautelar.

Ney Junior e Rosa Maria Andrade Nery  – Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2º ed. P. 691.

Humberto Theodoro Júnior – Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense, 1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125.

Cândido Rangel Dinamarco – A Reforma  do Código de processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1995, p. 143.

J.J. Calmos de Passos – Inovações no Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, páginas 17/18.

Luiz Guilherme Marioni – A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo Bonijuris,  nº 34, de 10 de dezembro 1995, p. 2910-2914).

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery – Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. RT, p. 694.

PIERO CALAMANDREI, citado por THEODORO JUNIOR – Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense, 1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125.

MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO ( In “As ações cautelares no processo do trabalho.