O programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços do Distrito Federal (Programa Nota Legal) e a preservação do sigilo fiscal das empresas contribuintes

Resumo: O presente artigo objetiva a análise da possibilidade do programa “Nota Legal” do Distrito Federal, estar em dissonância com o princípio do sigilo fiscal, o que violaria, da mesma forma, o princípio da preservação à intimidade, constitucionalmente assegurado (Constituição da República, artigo 5º, inciso X) , no que tange a divulgação de informações, ao participante (consumidor) do programa, das empresas em débito com o fisco Estadual.

Palavras-chave: Programa Nota Legal. Intimidade. Sigilo fiscal. Violação.

Abstract: This article aims to analyze, without limitation, the possibility of the  program "Nota Legal" of the Federal District, be at odds with the principle of tax secrecy, which would violate the same way, the principle of preserving the intimacy, constitutionally guaranteed (Constitution, Article 5, section X), with respect to disclosure, the participant of the program, companies in debt to the State treasury.

Keywords:  Nota Legal Program. Intimacy. Tax Confidentiality. Violation.

Sumário: Introdução; 1. Aspectos estruturais do programa “Nota Legal”; 2. O mecanismo de funcionamento do programa e as reclamações referentes a não disponibilização dos créditos a favor do consumidor; 3. Sigilo Fiscal Constitucionalmente assegurado; Conclusão; Referências; Notas.

Introdução

O presente artigo atende a demanda de análise mais aprofundada do denominado “Programa Nota Legal”, instituído pela Lei Distrital 4.159/08, posteriormente regulamentada pelo Decreto 29.396/08, e que objetiva incrementar a arrecadação tributária do Distrito Federal por meio de incentivo à solicitação de emissão de documentos fiscais, tendo como força motriz a concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços no Distrito Federal.

Quando da introdução do aludido programa, inúmeras dúvidas e queixas dos consumidores vieram à tona, notadamente no que diz respeito ao direito de receber créditos em dinheiro, não previsto inicialmente, e que foi objeto de lei posterior modificadora do Programa. Da mesma forma, dúvidas surgiram por conta do não recebimento dos créditos, mesmo tendo o consumidor fornecido seu CPF no momento da compra/consumo.

Ainda neste sentido, pode-se questionar quanto a legalidade das informações, fornecidas pela Secretaria de Fazenda, e passadas aos consumidores que não receberam seus créditos do Programa, de que a empresa responsável por tal irregularidade, não estaria recolhendo os impostos devidos ao Fisco Distrital, sendo este último aspecto, abordado no presente estudo.

1. Aspectos estruturais do programa “Nota Legal”

O Programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços do Distrito Federal, mais conhecido como Programa Nota Legal, foi instituído pela Lei Distrital 4.159/08 e regulamentado pelo Decreto 29.396/08.

Estruturalmente o Nota Legal tem como fundamento o recebimento de créditos do Tesouro do Distrito Federal em benefício da pessoa física ou jurídica adquirente de mercadoria, bem ou serviço de transporte interestadual de contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS ou tomadora de serviço de contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Claramente o objetivo primacial do programa é incrementar a arrecadação tributária do Distrito Federal por meio de incentivo à solicitação de emissão de documentos fiscais, em contrapartida ao recebimento de créditos para abatimento no Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotor – IPVA, ou ainda através de recebimento de dinheiro em espécie.

Nos termos da Portaria da Secretaria da Fazenda do Distrito Federal, de 04 de 04 de janeiro de 2012, são contribuintes para efeito da concessão de crédito de que trata o Decreto nº 29.396, de 2008, os estabele­cimentos inscritos no Cadastro Fiscal do Distrito Federal – CF/DF como contribuintes do ISSQN e (ou) do ICMS e exercer como atividade preponderante (CNAE principal), conforme indicado em seu CF/DF, uma das atividades relacionadas na legislação que dispõe sobre o cronograma de implantação do Nota Legal.

Neste diapasão, o beneficiário do Programa, adquirente de bens ou tomador de serviços, faz jus ao valor de até 30% (trinta por cento) do ICMS ou do ESSQN efetivamente recolhido[1] pelo estabelecimento fornecedor ou prestador. Tendo a seu favor estes créditos, o contribuinte pode utilizá-los para obtenção de abatimento do débito do IPTU e do IPVA. Hodiernamente, após a entrada em vigor da Lei Distrital nº 4.886, de 13 de julho de 2012, faculta-se aos participantes do Programa Nota Legal o recebimento dos créditos por meio de depósito dos valores em conta corrente ou poupança mantida em instituição do Sistema Financeiro Nacional, indicada pelo beneficiário.

Tal programa não é inédito no país, pois o Estado de São Paulo já estabeleceu, anteriormente ao Distrito Federal, sistema idêntico denominado “Nota Fiscal Paulista”[2], com as diferenças típicas existentes entre a competência tributária do Distrito Federal e de um Estado da Federação[3].

Tal programa de incentivo ao pedido de nota fiscal vem sendo replicado por diversos Municípios e Estados da Federação, “verbi gratia”, Alagoas e Pará.

O Nota Legal, apesar de problemas iniciais, tornou-se popular entre os contribuintes do DF por devolver, sob a forma de descontos em tributos, até 30% do ICMS e do ISSQN efetivamente recolhido por estabelecimentos comerciais e prestadores de serviço a seus consumidores. Assim, há um estímulo à exigência do documento fiscal, tornando o consumidor um verdadeiro fiscal do Tesouro Distrital.

Segundo a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal (2012), Desde a sua entrada em vigor, aludido programa já deu descontos no pagamento de tributos a quase de 2,5 milhões de contribuintes[4], distribuindo, até março de 2012 créditos de R$ 272.874.140,68, contabilizados documentos fiscais da ordem 60.613.046[5].

Ao mesmo tempo em que se pretende recompensar o cidadão que exerce seus direitos, exigindo o documento fiscal, o Programa também busca reduzir o mercado informal e propiciar o incremento da arrecadação tributária, visando suprir o Distrito Federal de recursos financeiros necessários para o cumprimento de sua função social. A sociedade ganha também com a redução da concorrência desleal, coibindo a sonegação fiscal.

Para obtenção do benefício, é necessário que o consumidor exija o registro do seu CPF ou CNPJ no documento fiscal emitido pelo contribuinte. Este contribuinte, por sua vez, para a concretização do benefício, deverá consignar mensalmente, no Livro Fiscal Eletrônico – LFE, os documentos fiscais emitidos com números de CPF/CNPJ e efetuar os respectivos pagamentos do imposto.

O cadastramento dos beneficiários no Programa Nota Legal se dá de forma automática na data do primeiro registro de aquisição no LFE de empresa participante e com a indicação do CPF/CNPJ do consumidor. Contudo, para fins de consulta, acompanhamento, utilização de créditos e registro de reclamação, o beneficiário deverá incluir suas informações cadastrais por meio da internet, no link existente na página da Secretaria de Fazenda ou diretamente no portal do Programa: www.notalegal.df.gov.br.

Para utilização dos créditos no abatimento do valor do IPTU e do IPVA, se consumidor pessoa física, não será exigido vínculo entre o detentor do crédito e os imóveis ou veículos. Contudo, não pode haver débito pendente de pagamento em nome do titular dos créditos, para os imóveis e os veículos indicados e seus proprietários/arrendatários.

A empresa participante deve transmitir à Secretaria de Fazenda os dados da aquisição e do consumidor até o final do mês subsequente pelo LFE. Encerrado este prazo, caso o documento não conste em consulta no sítio do Programa, ou conste com divergência de dados, o consumidor poderá registrar reclamação no segundo mês subsequente, exclusivamente pelo sítio do Programa, retendo o original do documento para apresentação à Secretaria de Fazenda, no caso de ser notificado pela não regularização efetuada pelo contribuinte.

2. O mecanismo de funcionamento do programa e as reclamações referentes a não disponibilização dos créditos a favor do consumidor.

Em substância, o Programa Nota Legal funciona da maneira exposta no item anterior. Importante notar que para obtenção do benefício (créditos), é necessário que o consumidor exija o registro do seu CPF ou CNPJ no documento fiscal emitido pelo contribuinte. Este contribuinte, por sua vez, para a concretização do benefício, deverá consignar mensalmente, no Livro Fiscal Eletrônico – LFE, os documentos fiscais emitidos com números de CPF/CNPJ e efetuar os respectivos pagamentos dos impostos[6].

Ocorre que em algumas circunstâncias, o crédito pode não ser lançado a favor do consumidor para obtenção do desconto, notadamente quando os impostos que dão gênese ao crédito (ICMS ou ESSQN) não são efetivamente recolhidos pelos contribuintes.

Nesta hipótese, o consumidor, ao não vislumbrar seus créditos referentes a determinada operação, pode registrar reclamação, junto à Secretaria de Fazenda, no segundo mês subsequente, pelo sítio do Programa, guardando o original do documento para apresentação, no caso de ser notificado pela não regularização efetuada pelo contribuinte.

Em tal situação, contribuintes que passam por dificuldades de caixa e que não tenham efetuado o regular recolhimento do ICMS/ISSQN, fatalmente não gerarão os créditos do Programa Nota Legal a seus clientes e consumidores cadastrados no Programa, e que requereram a nota fiscal com o CPF em seus estabelecimentos.

Ato contínuo, o consumidor é informado pelo sítio do Programa que não houve a percepção dos créditos, pelo não recolhimento do imposto devido, sendo o contribuinte autuado por infração fiscal nos termos da lei. A própria regulamentação do Programa determina que a reclamação procedente ensejará a lavratura de auto de infração, que poderá ser disponibilizado na área restrita do sítio para fins de intimação do infrator, nos termos da Portaria da Secretaria de Fazenda No 4, de 04 de janeiro de 2012.[7].

     Daí a indagação: ao informar aos consumidores o não recolhimento do imposto devido pelo contribuinte, não seria tal divulgação ilegal, pois tratar-se-ia de informações fiscais sigilosas das empresas cadastradas no Programa Nota Legal?

Desta forma, diante das informações divulgadas, pode-se alegar que a Administração poderia ocasionar quebra do sigilo fiscal das pessoas jurídicas, além de transferir, de modo ilegítimo, o poder de polícia, que é de sua titularidade, para os participantes do Nota Legal. O fato, em tese, poderia violar o sigilo fiscal, além dos princípios da legalidade e da preservação à intimidade do contribuinte, diante da divulgação indevida de sua situação fiscal.

3. Sigilo Fiscal Constitucionalmente assegurado:

Segundo a lição abalizada de CARVALHO[8], a ação fiscalizatória do Estado possui limites constitucionais, pois o preceito do art. 145, § 1º, segunda parte da Constituição Federal é claro ao autorizar a Administração tributária a identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades dos contribuintes. Neste sentido, o agente fiscal está autorizado a tomar conhecimento de dados sigilosos dos contribuintes, mas deve fazê-lo nos termos da lei e respeitando os direitos e as garantias individuais.
Neste sentido, o sigilo fiscal é a proteção às informações prestadas pelos contribuintes ao Fisco, assegurado pelos direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, conforme dispõe a Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:

“Art. 5º…. (…)
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;(…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (…).”
Analisando os incisos acima citados verifica-se que a quebra de sigilo bancário e fiscal, com base em procedimento administrativo, implica em indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta assegurada pelo referido art. 5º, X e XII da CF.
Assim, o art. 37, caput da Constituição da República, vincula a Administração Pública, incluindo-se os atos dos agentes da fiscalização tributária, aos princípios constitucionais, da legalidade, moralidade e eficiência.

Segundo Moraes (2002)[9], a inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5º XII) complementa a previsão ao direito à intimidade e vida privada (art. 5º, X), sendo ambas previsões de defesa da privacidade.

Com relação a essa necessidade de proteção à privacidade humana, não se pode deixar de considerar que as informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas instituições financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congêneres do Poder Público, constituem parte da vida privada das pessoas física ou jurídica.

Neste diapasão, não há dúvida, de que o desrespeito ao sigilo protegido acarretaria violação às diversas garantias constitucionais. Obviamente, porém, a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não á absoluta, podendo ser afastada quando eles estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas e presentes os seguintes requisitos:

– Autorização judicial ou determinação de Comissão Parlamentar de Inquérito (CF, art. 58, parágrafo 3º).

– Indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira, Receita Federal ou Fazendas Públicas.

– Individualização do investigado e do objeto da investigação.

– Obrigatoriedade da manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas à causa.

– Utilização dos dados obtidos somente para a investigação que lhe deu causa.

Essa obrigação de não revelar encontra-se expressa no Código Tributário Nacional:

“Art. 198.  Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza, e o estado dos seus negócios ou atividades.

Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça."

Como nos mostra a jurisprudência, o sigilo de dados que engloba tanto o sigilo fiscal quanto o sigilo bancário constitui-se uma garantia constitucional, por isso constitui uma afronta a esses princípios permitir a possibilidade da sua quebra, sem processo judicial instaurado e a requisição do juiz. Neste sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO BANCÁRIO. PRETENSÃO ADMINISTRATIVA FISCAL. RÍGIDAS EXIGÊNCIAS E PRECEDENTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI 8.021/90 (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO). 1. O sigilo bancário não constitui direito absoluto, podendo ser desvendado diante de fundadas razões, ou da excepcionalidade do motivo, em medidas e procedimentos administrativos, com submissão a precedente autorização judicial. Constitui ilegalidade a sua quebra em processamento fiscal, deliberado ao alvitre de simples autorização administrativa. 2. Reservas existentes à auto-aplicação do art. 8º, parágrafo único, da Lei 8.021/90 (REsp. 22.824-8-CE – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro). 3. Precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso sem provimento. Resp 114741/ DF RECURSO ESPECIAL 1996/0075208-7 Relator(a) Ministro MILTON LUIZ PEREIRA (1097) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA 13/10/1998”

Retornando à análise do problema em foco, ao revés, deve-se salientar que a mencionada Portaria nº 4, de 04 de janeiro de 2012, indica a preocupação da Administração Pública em preservar o sigilo fiscal das empresas, ao estabelecer que as informações referentes às reclamações efetuadas pelo consumidor serão disponibilizadas em área restrita da internet, acessíveis somente ao titular da nota fiscal objeto da reclamação e à empresa reclamada. Confira-se, nesse sentido, o teor do artigo 7º, parágrafo 5º, “in verbis”:

“§ 5º Para fins do disposto no § 4º deste artigo, serão fornecidas ao adquirente por meio do en­dereço eletrônico www.notalegal.df.gov.br ou outro meio eletrônico, informações quanto à disponibilização da reclamação ao contribuinte do Nota Legal e quanto à regularização ou não das informações de que trata o art. 6º desta Portaria.”

Assim, tendo como substrato o até agora exposto, o simples fato das informações referentes ao não recolhimento dos impostos que geram os créditos do Programa Nota Legal estarem sendo disponibilizados ao consumidor, não tangenciaria, nem de longe, o direito ao sigilo fiscal, pois é feito apenas em casos muito específicos e cercado de cuidados, pois apenas o consumidor prejudicado pela não creditação tem acesso a tais informações.

Analisando caso semelhante ao ora debatido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios decidiu que não há quebra do sigilo fiscal do contribuinte derivado do fornecimento das informações referentes ao não recolhimento dos impostos que dão suporte ao Programa Nota Legal.

Neste sentido, decidiu o Egrégio Tribunal:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA NOTA LEGAL. DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.

O mandado de segurança é destinado a “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (artigo 1º da Lei Federal nº 12.016/09).

Por sua vez, deve o direito líquido e certo vir expresso na norma legal, trazendo em si todas as condições e possibilidades de aplicação imediata ao impetrante. Seu alcance e seu exercício exigem delimitação, repelindo-se, pois, dependência de situações e fatos, ainda, indeterminados. Em suma, o direito líquido e certo é aquele comprovado de plano. Essa é a razão por que, no mandado de segurança, veda-se a dilação probatória, que, se adotada, desvirtuaria a sua natureza e o seu escopo.

Inexistindo nos autos prova que indique que a autoridade coatora tenha divulgado dados sigilosos referentes à situação fiscal dos impetrantes, não há de se falar em direito líquido e certo.

Além disso, há de se ressaltar que é direito do consumidor participante do Programa Nota Legal ter acesso às informações lançadas em suas próprias notas fiscais, a fim de saber qual empresa não lançou seu crédito, e até mesmo para que possa exercitar seu direito de reclamação previsto no artigo 5º, da Portaria nº 113, de 31 de março de 2009.[10]

Ao revés, deve-se salientar que a mencionada Portaria nº 113, de 31 de março de 2009, em especial em seu art. 5º-A, indica a preocupação da Administração Pública em preservar o sigilo fiscal das empresas, ao estabelecer que as informações referentes às reclamações efetuadas pelo consumidor serão disponibilizadas em área restrita da internet, acessíveis somente ao titular da nota fiscal objeto da reclamação e à empresa reclamada. [11]

Segurança denegada.”[12]

Conforme decidiu a Relatora, Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito “Com efeito, nada há nos autos que indique que a autoridade coatora tenha divulgado dados sigilosos referentes à situação fiscal dos impetrantes.

“Além disso, há de se ressaltar que é direito do consumidor participante do Programa Nota Legal ter acesso às informações lançadas em suas próprias notas fiscais, a fim de saber qual empresa não lançou seu crédito, e até mesmo para que possa exercitar seu direito de reclamação previsto no artigo 5º, da Portaria nº 113, de 31 de março de 2009, in verbis:

“O adquirente poderá, por meio da internet, no sítio da Nota Fiscal Legal, na rede mundial de computadores (www.notalegal.df.gov.br), consultar seus créditos e registrar, exclusivamente por este meio, reclamação no caso de ausência de registro de documento fiscal ou incorreção nas informações a ele referentes.

§1º O período para reclamação será exclusivamente no segundo mês subsequente àquele em que tiver ocorrido a aquisição ou a prestação do serviço.

§2º O adquirente deverá manter sob sua guarda os documentos fiscais relativos à reclamação prevista no caput deste artigo, até a apreciação final da mesma.”

Portanto, inexiste qualquer prova pré-constituída de que a autoridade impetrada tenha praticado algum ato ilegal de divulgação de dados sigilosos das empresas.

Ao revés, deve-se salientar que a mencionada Portaria nº 113, de 31 de março de 2009, indica a preocupação da Administração Pública em preservar o sigilo fiscal das empresas, ao estabelecer que as informações referentes às reclamações efetuadas pelo consumidor serão disponibilizadas em área restrita da internet, acessíveis somente ao titular da nota fiscal objeto da reclamação e à empresa reclamada. Confira-se, nesse sentido, o teor do artigo 5º-A:

“Art. 5º-A A reclamação a que se refere o art. 5º será disponibilizada, em área restrita da Agencia@Net, ao contribuinte fornecedor ou prestador, que será dado por ciente no momento em que efetuar acesso sujeito a certificação digital.(…)

§4º A reclamação procedente ensejará a lavratura de auto de infração, que poderá ser disponibilizado na área restrita do Agencia@Net para ciência ao infrator.”

Dessa feita, inexiste direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança.”

Conclusão

Verifica-se que as informações disponibilizadas ao consumidor pelo Programa Nota Legal ao consumidor, de nenhuma forma implicam na quebra do sigilo fiscal constitucionalmente assegurado, pois, na pior das hipóteses, a informação quanto ao não recolhimento do imposto é disponibilizada de forma individualizada e sigilosa ao consumidor, beneficiário do Programa Nota Legal, sem qualquer tipo de divulgação pública sobre tais dados.

Ainda que exista a possibilidade de divulgação de tais informações pelo próprio consumidor, o contribuinte eventualmente prejudicado deve buscar eventual ressarcimento ou persecução judicial quanto a este último, presentes os pressupostos legais.

Referências bibliográficas
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo, Atlas, 2002.
Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 32ª Ed. 2011.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 6ª edição, ed. Saraiva, 1993.
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DISTRITO FEDERAL. Lei Distrital nº 4.159, de 13 de junho de   2008.  Dispõe sobre a criação do programa de concessão de créditos para adquirentes de mercadorias ou bens e tomadores de serviços, nos termos que especifica. Disponível em <http://www.fazenda.df.gov.br//aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=4159&txtAno=2008&txtTipo=5&txtParte=COMPILADO>.
DISTRITO FEDERAL. Portaria Distrital nº 04 de 04 de janeiro de 2012. Estabelece procedimentos relativos à concessão, à consolidação e à utilização de créditos no âmbito do programa instituído pela Lei nº 4.159, de 13 de junho de 2008, e dá outras providências. Disponível em <http://www.fazenda.df.gov.br/aplicacoes/legislacao/legislacao/TelaSaidaDocumento.cfm?txtNumero=4&txtAno=2012&txtTipo=7&txtParte=>.
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BRASIL. Constituição Da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988.
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Notas: