O projeto de Lei n.: 386/12 do Senado e o esquecimento da autonomia Municipal

Resumo: O presente artigo visa demonstrar, as inconstitucionalidades do projeto de Lei n.: 386/2012 do Senado Federal, que tem como objetivo, modificar a Lei Complementar n.: 116/2003, que regulamenta o ISS. Os principais pontos de inconstitucionalidades são a violação ao princípio da autonomia Municipal, a violação ao pacto federativo e aos princípios da pessoa humana, como reflexo direto do estabelecimento de alíquotas mínimas e proibição de concessão de isenção por parte do ente municipal.

Palavras–chave: Princípio da autonomia Municipal. Pacto Federativo.

Abstract:  This article aims to demonstrate the unconstitutionality of Law project.: 386/2012 of the Senate, which aims to modify the Supplementary Law.: 116/2003, which regulates the ISS. The main points are unconstitutional violation of the principle of municipal autonomy, the violation of the federal pact and principles of the human person, as a direct consequence of the establishment of minimum rates and prohibition of granting exemption from the municipal entity.

Keywords: Municipal autonomy principle. Federative Pact.

I. Princípio da autonomia Municipal. Inconstitucionalidade. Guerra Fiscal. Valores Constitucionais.

Há pouco tempo existiam acadêmicos de grande reputação nacional que defendiam que o Município não era integrante da Federação, ou ao menos tinha seu reconhecimento reduzido, por não ter os mesmo “poderes” que os Estados e a União. Para tanto as bases de fundamentação eram basicamente a estrutura de poder que os Municípios divergiam dos demais entes da federação, tendo em vista que não tinha na sua estrutura funcional o Poder judiciário próprio e não tinham representantes no Congresso Nacional e por fim o controle de constitucionalidade de suas leis não pode ser objeto de ação de controle concentrado de constitucionalidade, via ADIN ou ADC, podendo apenas sofrer o controle de constitucionalidade de suas normas pelo Tribunal Estadual quando divergir da Constituição Estadual, ou ainda via indireta por meio de recurso extraordinário ao STF.

Exemplifica o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes:

“Embora seja essa a corrente predominante, há poderosas razões em contrário. Veja-se que é típico do Estado Federal a participação das entidades federadas na formação da vontade federal, do que resulta a criação do Senado Federal, que entre nós, não tem, na sua composição, representantes de Municípios. Os Municípios tampouco mantêm um Poder Judiciário, como ocorre com os Estados e com a União. Além disso, a intervenção nos Munícipios situados em Estados-membro está a cargo deste. Afinal, a competência originaria do STF para resolver pendências entre entidades componentes da Federação não inclui as hipóteses em que o Município compõe um dos polos da lide.”[1]

A Constituição Federal de 1988, pois fim ao dilema, positivando em seu art.1, o tão sonhado e aclamado Pacto Federativo, em que coloca a figura do Município como integrante para a formação da União. Com o art. 1 da Constituição, outros artigos, tiveram consequência ao fortalecimento do Município, como as suas competências administrativas, no art.29 ao 30, como também a estrutura obrigatória da política ambiental urbana no art.182 ao 183 e por fim e não mesmo importante, a competência tributária, positivada no art. 156 da CF/88.

Diante de todos esses dispositivos expressamente consagrados no maior diploma normativo nacional, os juristas logo, reafirmaram a existência e vigência efetiva do princípio da autonomia municipal. A autonomia municipal, nada mais é do que a possibilidade do Município, poder auto legislar, poder auto governar e poder auto administrar. Para que esses poderes, que no foco cidadão lançado pela Constituição de 88, são mais deveres de reflexo para a sociedade do que poderes impositivos de conduta, ou melhor, se auto legislar, governa e administra, porque deve promover o bem público na sua circunscrição territorial.

“A autonomia municipal se reflete em diferentes passagens no texto constitucional, quando o próprio texto da Carta Magna os autoriza a ter símbolos próprios (art. 13§2º) indica expressamente que a União, Estados, Distrito Federal e Munícipios são todos autônomos entre si (art.18, captu), impõe consulta prévia à população municipal nos casos de criação, incorporação, fusão ou desmembramento de Munícipios (art. 18,§4), dentre tantos outros que vão aos poucos comprovando, de uma vez por todas, a existência necessária autonomia dos Municípios.”[2]

Para que o ente municipal possa promover o bem comum em âmbito local, é inegável a necessidade de receitas públicas ou privadas para cobrir todo o gasto evidente e necessário para o objetivo maior do município – promover o bem público em seu território. Além da competência tributária para a instituição e cobrança dos tributos indicados na Constituição Federal, outorgada aos Municípios, os entes “maiores” devem fazer transferências constitucionais obrigatórias para eles, derivadas dos impostos recolhidos da União e dos Estados. Logo os Municípios têm basicamente duas fontes principais de receitas, a primeira às próprias em decorrência principalmente do poder tributário, e a segunda em decorrência das transferências constitucionais em que os entes maiores são obrigados a repassar parte de sua arrecadação tributária para os Municípios.

“O STF, já se manifestou diversas vezes sobre a autonomia Municipal:

MUNICÍPIOS – PARTICIPAÇÃO EM TRIBUTOS ESTADUAIS – VINCULAÇÃO. Surge a plausibilidade do pedido e o risco, uma vez versada, na norma atacada, vinculação imprópria, porque estranha à Constituição Federal, e a assunção, pelo Estado, da administração de valores que devem ser repassados, integralmente, aos municípios.[3]

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE S. PAULO; ART. 30, LETRA F DAS DISPOSIÇÕES TRANSITORIAS; A SUA INCONSTITUCIONALIDADE, DECRETADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, APENAS ABRANGE A ISENÇÃO DOS IMPOSTOS MUNICIPAIS, POR OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA MUNICIPAL, E NÃO, IGUALMENTE, DOS IMPOSTOS ESTADUAIS.[4]

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. AUTONOMIA MUNICIPAL PARA FIXAR TARIFAS DE SERVIÇO PÚBLICO LOCAL. ART. 15, INCISO II, ALÍNEA B, DA EMENDA N. 1/1969. LEI N. 1.741/1984 E DECRETO N. 111/84, AMBOS DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ-PR. LEI FEDERAL N. 6.528/1978 E DECRETO FEDERAL N. 82.587/1978. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não ofende o art. 15, inc. II, alínea b da Emenda n. 1/1969 a Lei n. 1.741/1984 e o Decreto n. 111/1984 do Município de Maringá-PR, editados no exercício da competência municipal para dispor sobre a organização dos serviços públicos locais, dentre os quais se incluem o serviço de água e esgoto. 2. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.[5]

O foco na atualidade de todo ente federado é conseguir a total autonomia financeira, ou seja, o maior foco do ente federado é poder contar com os próprios recursos para fazer frente aos seus gastos ordinários. A Lei de Responsabilidade Fiscal “impõe” no art.11, obrigatoriedade do exercício do Poder Tributário, para que o ente seja incentivado buscar a autonomia financeira e promova uma maior eficiência de arrecadação dos impostos municipais. Contudo o dispositivo supramencionado não pode ser interpretado isoladamente ou ainda sem uma contextualização urbana e efetiva.

“Trata-se de preceito que não pode ser tomado uma acepção isolada, mas articulado com outros dispositivos a que se vinculam, para melhor compreensão do seu alcance. Nesse sentido, o que pretende é estabelecer parâmetros, buscando a gestão fiscal responsável, assim entendida aquela voltada para a efetiva arrecadação do conjunto de receitas originarias e derivadas, das prestações e obrigações contraídas pelos contribuintes, cuja titularidade dos créditos respectivos seja dos entes da Federação.”[6]

O Instituo de Pesquisa Econômica Aplicada do Governo Federal em recente pesquisa sobre a arrecadação do ISS, demonstrou que os Municípios tiveram o crescimento econômico relativamente maior em sucessivos anos, o que desacredita a necessidade de fixação de alíquota mínima para que o sistema tributário municipal funcione, ou ainda para motivar a nulidade de isenções municipais, a eficiência fiscal municipal não foi ou é abandonada, como transparece o projeto de lei.

 “A análise da evolução das receitas municipais de 2000 a 2009, segundo Rodrigo, mostra que houve incremento importante na arrecadação de ISS dos municípios, mas queda relativa na arrecadação de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). Como o aumento da receita própria, principalmente do ISS, foi maior entre os municípios de pequeno e médio porte, que geralmente são os mais pobres, os índices de desigualdade apresentaram melhoras nos anos recentes, mas o perfil distributivo da receita disponível dos municípios ainda é muito concentrado no Brasil. As transferências intergovernamentais de caráter legal ou constitucional representam 74% das receitas municipais, ultrapassando os 90% para 3.835 municípios. Os resultados apresentados também indicam que as transferências influenciam negativamente a arrecadação própria dos municípios, o que corrobora a tese de que uma reforma no sistema de transferências se paute tanto pelo princípio de equidade quanto da eficiência.”[7]

Ocorre que o projeto de Lei n.: 386/12 do Senado, aparentemente tramita em contra mão, ao princípio da autonomia municipal e da eficiência da arrecadação. De tantos os enunciados prescritivos no referido projeto, o que mais chama a atenção é o seu art. 8, que estabelece de forma categórica o limite mínimo de incidência do imposto sobre os serviços, ou seja, o legislador nacional impõe ao Município um valor mínimo a ser recolhido a título de ISS, além de vedar qualquer tipo de benefício fiscal que possa ser concedido pelo ente federado.

Assim encontra-se no texto:

“Art.8 –A alíquota mínima do imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

§ 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou qualquer outra forma de resulte, direta ou indiretamente, em uma carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput.

§ 2º É nula a lei ou ato do Munícipio que não respeite as disposições do presente artigo, aplicando-se a regar do § 4ª do art.3 desta Lei Complementar, com a alíquota mínima prevista no caput deste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Munícipio diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. ”

O referido projeto no tocante ao art. 8 e §1º e §2º visa prevenir a guerra fiscal, ou seja, para evitar que ocorra! Contudo as discursões jurídicas já estão nas bancas dos advogados e na análise dos tribunais, ou seja, a prevenção do relator veio tarde, e pior de forma agressiva em seu aspecto jurídico econômico, já que não previu o que pode ocorrer com a vigência da norma, como por exemplo, os efeitos dos benefícios já concedidos, ou ainda a vigência pro futuro dos enunciados produzidos.

O signo utilizado pelo relator para a sanção punitiva que afronte o limite de 2% foi a “nulidade”. Nulidade em termos jurídicos é a imprestabilidade é a falta de simetria com o sistema de recepção da norma, quando se descreve como uma norma nula, se argumenta que a norma não tem pertinência com o sistema de referência.

“Assim, validade será entendida doravante como a pertinência de um documento normativo ao direito positivo, em função dos critérios instituídos por sua fonte de produção, identificáveis na enunciação enunciada do próprio documento normativo. A validade no plano do texto é condição necessária da validade do conteúdo: atacando-se o texto, desqualifica-se a validade não só do documento, como de todo o seu conteúdo.”[8]

O termo nulidade proposto no art.8, §2ª do projeto de lei, afronta não apenas a presunção de legalidade das normas municipais que concederam os benefícios fiscais, mais também a segurança jurídica dos contribuintes, que tiveram muitas vezes todo o seu planejamento tributário elaborado e implantado com base nas referidas normas de isenções. Certamente o termo “nulidade” acarretará uma gama imensa de questões judiciais dos prestadores de serviço, frente ao cancelamento dos benefícios fiscais esgotados extemporaneamente. Ponto que aparentemente não foi observado foram os benefícios onerosos, ou seja, aqueles em que o contribuinte teve gasto para a instalação da empresa no território, o STF já se manifestou sobre a impossibilidade de cancelamento do beneficio de forma discricionária (sumula 544), até porque em sua grande maioria os benefícios são concedidos por instrumentos contratuais que são consequências de leis presumidamente validas, cabendo apenas e unicamente ao Poder Judiciário indicar a nulidade e os efeitos das nulidades legislativas.

A situação é peculiar, por que como dito o Munícipio é um ente autônomo diante do pacto federativo, não é obrigatório que o Munícipio legisle sobre a sua tributação, mesmo que seja aconselhável que o faça, como também a norma produzida no texto do projeto de lei, obriga que Munícipio perca a competitividade na busca de investimento para o território, fácil visualizar a situação em que uma empresa buscará o menor custo e maior retorno, logo é certamente mais interessante para o empreendedor aplicar o seu investimento em uma cidade grande do que em Município pouco desenvolvido, tendo em vista que terá o mesmo custo tributário.

Uma das características da competência tributária é exatamente a facultatividade.

Endosso as palavras da professora Regina Helena:

“Facultatividade, pois as pessoas políticas são livres para usar ou não de suas respectivas competências tributárias, registrando-se, como exceção, o ICMS, diante da disciplina constitucional que lhe imprime feição nacional, da qual deflui o comando segundo o qual a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais depende de deliberação dos Estados e do Distrito Federal (art. 155, §2, XII, g).”[9]

A tributação mínima proposta no projeto de Lei n.: 386/12, certamente afronta a autonomia municipal, o projeto tem como objetivo regular as alíquotas mínimas do ISS, como prever o art.156 da CF, ocorre que o percentual mínimo estabelecido pelo projeto é incompatível com o sistema econômico municipal em varias regiões do Brasil, isso porque a diferença entre o máximo de 5% e o mínimo de 2% é uma diferença enorme para qualquer empreendimento em âmbito municipal, o estabelecimento da alíquota com um diferencial de apenas 3%, acarretará uma fuga de empresas para Municípios maiores poderes financeiros. Em uma visão microeconômica, por exemplo, os artesãos, mecânicos e outros profissionais com pouco aspecto econômico, terá que optar em pagar um valor auto de imposto ou simplesmente não pagar e ingressar na ilegalidade tributária, o faturamento final ficará mais onerado.

 No contexto real do mercado, o profissional que presta serviço, além de pagar os custos necessários para a prestação de serviço e que muitos não são efetivamente repassados para os consumidores, tem o custo de operação (por exemplo, gasto com operação de cartão de crédito), que acrescentando a alíquota de 2% sobre o seu faturamento, aumenta de forma considerável a prestação do serviço, o que repercute na além da esfera individual do prestador do serviço, repercutindo diretamente na receita municipal.

A tentativa de acabar ou extinguir o imposto de base de calculo fixa é notável, sub um foco jurídico analítico, contudo, peca ao não observar a repercussão econômica e principalmente humana, que será atingido, com a estipulação de faixa de alíquota mínima indicada no projeto, ou a nulidade das exonerações.  Vários profissionais pagam o imposto de base de cálculo fixa ( a “taxa” municipal – em sentido comum) para que não fiquem a margem da ilegalidade. Logo o contribuinte faz o esforço para pagar a “taxa” fixa para contribuinte com a sociedade e manter-se na legalidade fiscal.

Por mais que pese as teses e grandes nomes que defendem a inconstitucionalidade do ISS fixo, declino até o momento, em sua constitucionalidade, principalmente após 1948, com a declaração dos direitos humanos e seu reflexo no âmbito tributário, isso porque acredito que princípios como a capacidade contributiva e mínima existencial, são reflexos das lutas contra não apenas as atrocidades físicas nos indivíduos, mas também financeira ao tornar o contribuinte um ser miserável perante a comunidade. O STF com a sumula n.: 663, julgou pela recepção constitucional do imposto fixo no que restringe-se ao ISS, optando por conhecer a igualdade aristotélica na constituição tributária, ou seja, trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.

Como o presente discurso é anterior à norma em sentido estrito, ou seja, é lançado não como texto jurídico, que possa indicar o binômio de validade ou invalidade das conclusões, mas como enunciação de reforço da dialética e do convencimento, para a não publicação do texto, acredito ser perspicaz abraçar princípios e limites objetivos não apenas do direito, mas induções da economia e ciência das finanças para a construção do sentido pré–jurídico.  

“Considerando que o direito tributário tem por fim preponderante interferir na ordem econômica de forma a gerar receita para o Estado e, por fim secundário, estimular ou desestimular determinadas condutas através da manipulação extrafiscal dos tributos, a Ciência Econômicas fornece categorias potentes de análise que permitem a correta compreensão de tal fenômeno.”[10]

Aliais a melhor doutrina também vem reconhecendo o sentido econômico do direito, o direito não pode ficar isolado nos moduladores deonticos ou campos de estruturas sem observar o que estar a sua volta.

“O jurista não pode mais se focar apenas no seu objeto por excelência, a norma, negando a sua relação com a realidade social, pois tal miopia também enfraquecerá a sua própria compreensão do ordenamento jurídico.”[11]

Engana-se ao pensar que o percentual mínimo, acabará com a guerra fiscal entre os municípios, na realidade o estabelecimento da alíquota em 2%, apenas fará que os municípios limítrofes, ao perceberem que estão perdendo receita própria, reduziram às alíquotas mínimas atividades que antes eram tributadas aos 5%, fazendo com que o município necessite ainda mais do repasse das transferências constitucionais dos outros entes federados, tornando os Munícipios reféns do sistema de concentração de poder, que ao final fica com a União.

O professor Kiyoshi Harada, inclusive já sustentou a tese inúmera vezes, com a excelência de sempre:

“Algumas dessas empresas somente formalmente consignaram seus endereços em outros municípios, estando de fato localizadas em São Paulo, onde prestam a maioria dos serviços. Basta atentar para o fato notório de que no Município de Santana do Parnaíba existem centenas de empresas localizadas em um mesmo endereço superando a impossibilidade material no que tange ao espaço físico necessário. Chegou-se a sustentar a legalidade do endereço virtual que, para mim, não passa de uma grande fraude.”[12]

Ponto também que aparentemente foi esquivado da análise econômica e jurídica do projeto, foi à ausência de efetivação do princípio da eficiência. A Constituição Federal no art.37, após a EC 19/98, positivou o princípio da eficiência administrativa, em que impõe dois focos para a efetivação do princípio, a maior economia funcional para o serviço e a maior celeridade para a prestação serviço público.

“Introduzido no texto da Constituição de 1988 pela Emenda n.: 19/98, esse princípio consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a “boa administração”, de que falam os publicistas italianos.”[13]

Tomando-se em consideração que a Constituição Federal, deve ser interpretada de forma harmoniosa em todo o seu contexto, de forma uniforme em que todos os enunciados prescritivos, equiparam-se a uma sinfonia jurídica perfeita, em que o plano linguístico de interpretação do texto é (plano sintaxe) uniforme, podemos afirmar sem dúvida que o princípio da eficiência pode e deve ser aplicado na estrutura da administração tributária.

O princípio da eficiência tributária, não se resume a criação exacerbada de obrigações acessórias (entenda-se como obrigações instrumentais), não basta o ente da federação criar diversos mecanismos para em tese aumentar ou melhorar a arrecadação, e em consequência esmagando o contribuinte de obrigações acessórias que muitas vezes são mera repetições de outras operações de natureza e procedimento idênticos, mudando apenas o nome da declaração ou da estrutura do plano de contas da empresa. O princípio da eficiência tributária vai mais longe, e contextualizado com garantias e limites objetivos de atuação do poder estatal, podemos afirmar que o princípio da eficiência, dever o ente público efetuar um estudo pormenorizado da viabilidade não só da instituição legal do tributo, como também da execução e exoneração tributária.

A exoneração tributária encontra-se pautada não em juízo de arbitrariedade, mas sim de discricionariedade regrada, pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Os art.12 e 14 prevê a estimativa fiscal retroativo há três anos, antes da exoneração fiscal, ou seja, a lei que isenta o tributo, não é em si, uma lei isolada para efeitos de efetivação.

Em várias oportunidades e em controle financeiro- legal, o judiciário se manifestou contra a renuncia de receita sem correspondência com a LRF:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES APONTADAS. (I) VÍCIO DE INICIATIVA LEGISLATIVA. MATÉRIA DEVIDAMENTE EXAMINADA. (II) PRÉVIO ESTUDO DE IMPACTO FINANCEIRO PARA RENÚNCIA DE RECEITA ESPECÍFICA. OMISSÃO RECONHECIDA. SUPRESSÃO. DESNECESSIDADE DO ESTUDO. FALHA TÉCNICA LEGISLATIVA. LEI MUNICIPAL ANTERIOR À LEI FEDERAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS."( TJRN Apelação Cível nº , Relator : Des. Cláudio Santos, 30/11/2009 Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível)

Após o estudo de estimativa e econômica da arrecadação do tributo é que o Município poderá decidir se é viável isentar, perdoar, ou não incidir, a atividade como própria para a arrecadação. Caso contrário, o ente apenas estará repassando, ou “jogando” a responsabilidade de arrecadação da administração direta, para o poder judiciário, isso porque não é difícil encontrar varas fiscais, ou da Fazenda Pública, lotadas de execuções fiscais, sem o mínimo de viabilidade processual, ou já nascido para o arquivamento. Logo no mundo “ideal” o ente público estaria, cumprindo a regra da lei, em não conceder isenção, perdão, ou qualquer beneficio fiscal, para cumprir a meta, mas no mundo real, a suposta “arrecadação” não passa de dados numéricos para estatísticas de plano de gestão.

O projeto de lei ora discutido, não visa, aparentemente, uma efetivação do princípio da eficiência tributária, não observa, que muitas vezes, é mais interessante para o Município, não tributar determinada atividade, simplesmente por que a mesma não apresente retorno econômico capaz de cobrir o gasto que será desprendido para a arrecadação, fiscalização e cobrança do tributo exonerado.

Sob outro víeis a isenção em regra tem uma função extrafiscal inegável, em várias situações, sendo instrumento de igualdade e de distribuição de renda de forma indireta entre os contribuintes. O judiciário em várias oportunidades tem reconhecido a isenção como um propulsor da extrafiscalidade, ou seja, não se isenta por que não quer arrecadar, isenta-se por que se visa uma finalidade maior que a arrecadação.

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA LEI Nº 117/94. IPTU. CONTRIBUINTE RESIDENTE EM IMÓVEL PRÓPRIO. ISENÇÃO. ADOÇÃO DE MENOR CARENTE. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE CONTINUA EM VIGOR. MATÉRIA SUB JUDICE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE SE CONSUBSTANCIA NO ART. 150, § 6º, DA CF/88. INICIATIVA PARLAMENTAR CONCORRENTE COM A DO CHEFE DO EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 21, IV, DA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO APELADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DA APELAÇÃO . PRECEDENTES.”[14]

“ISS. ISENÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL. TRANSPORTE COLETIVO ESCOLAR. 1 – POR ENVOLVER, A UM SÓ TEMPO, EXCEÇÃO AO PLENO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E RENÚNCIA DE RECEITAS, QUALQUER DISPOSIÇÃO QUE VERSE SOBRE ISENÇÃO DEVE SER INTERPRETADA LITERALMENTE (CTN, ART. 111, I). 2 – ATIVIDADE DESENVOLVIDA POR EMPRESA DE TRANSPORTE COLETIVO ESCOLAR NÃO TEM NATUREZA PÚBLICA. NÃO SE DESTINA À COMUNIDADE DE FORMA GERAL E INDISTINTA, MAS APENAS ÀQUELES QUE COM ELA FIRMEM CONTRATO ESPECÍFICO. NÃO OSTENTA, PORTANTO, AS NOTAS DE UNIVERSALIDADE, IMPESSOALIDADE E ESSENCIALIDADE. E TAMBÉM NÃO SE SUBMETE À POLÍTICA TARIFÁRIA ESTABELECIDA PELO PODER ESTATAL.3 – APELAÇÃO NÃO PROVIDA.”[15]

“EMENTA:  DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE TRIBUTO COM FUNDAMENTO NA LEI MUNICIPAL Nº 117/94 -DIPLOMA LEGAL QUE ISENTA DO PAGAMENTO DE IPTU ADOTANTES DE CRIANÇAS CARENTES- DECISÃO DO PRIMEIRO GRAU RECONHECENDO O BENEFÍCIO FISCAL. TENDO EM VISTA O PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. ALEGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE QUE A ISENÇÃO NÃO PODE SER ADMITIDA ANTE A NATUREZA REAL DO TRIBUTO E AUSÊNCIA DE CRITÉRIO PRÓPRIO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS VENTILADOS. PRECEDENTES DESTA CORTE ADMITINDO A ISENÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL”

A “extrafiscalidade” exercida pela isenção ou pela tributação mínima tem a finalidade de promover ou aumentar os valores sociais e humanitários, como tido, a tributação não pode ser visualizada de forma isolada, mas sim com foco principalmente nos direitos humanos reflexos da tributação, seja ela de forma direta ou de forma indireta. “A concessão de isenção em matéria tributária traduz ato discricionário, que, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público (RE 157.228/SP), destina-se – a partir de critérios racionais, lógicos e impessoais estabelecidos de modo legítimo em norma legal – a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade”[16].

Logo a isenção é um instrumento pode e deve ser considerado como um instrumento não apenas e exoneração fiscal, mas como um instrumento de inclusão social e de valoração da livre iniciativa e busca do pleno emprego, não podendo ser limitado ou extinto tal figura, de forma a violar direitos e garantias fundamentais para o exercício da cidadania.

Mesmo que o percentual mínimo continue e tramite até a promulgação do texto, acredito que a inconstitucionalidade dos parágrafos subsequentes, são inquestionáveis, tendo em vista que não existe no texto constitucional original, ou ainda na melhor construção de sentido da norma jurídica Constitucional, a possibilidade de vedação de isenção, ou seja, não existe na Constituição Federal de 1988 em seu texto original, qualquer regramento sobre a possibilidade de concessão de incentivos fiscais (sentido amplo) no que se refere ao ISS. Diferente do que ocorre com o ICMS, em que compete ao CONFAZ a convalidação dos incentivos dos Estados da Federação, não existe proibição de beneficio fiscal, abaixo do valor mínimo estipulado pelo texto proposto. Na realidade caso, ocorra à promulgação do texto, as normas sancionadoras positivadas no art. 8, §1 e §2, serão dotadas de inconstitucionalidade, por avançar ao texto regulamentar da Constituição.

No projeto de lei, os motivos determinantes, fala claramente em extinguir a guerra fiscal, e para a validade do texto, indica como dispositivos primários de sustentação dos parágrafos 1º e 2ª do art. 8, o conteúdo do art. 88 da ADCT:

“Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I-     Terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32,33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto Lei n.: 406, de 31 de dezembro de 1968;

II-   Não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.”

Ocorre que o art. 88 da ADCT, foi modificado pela EC 37/2002, o que no meu modesto entender, é dotado de inconstitucionalidade, a modificação promovida pelo poder constituinte derivado reformador ao promulgar a EC 37/2002. A inconstitucionalidade da emenda constitucional reside na violação ao princípio da autonomia municipal, tendo em vista que a referida emenda constitucional, violou clausula pétrea de proteção ao pacto federativo, art.60, §4, I e IV[17] c/c art. 1 da CF. A modificação da rigidez da competência tributária, não pode limitar o exercício legítimo exercício do poder de tributar.

Contudo e apenas para que não nós percamos, esclareça-se que é possível o controle de constitucionalidade incidental ou concentrado de emenda constitucional que viole formalmente ou materialmente a Constituição Federal, não existindo preclusão a favor da inconstitucionalidade. Além do mais após a vigência do art.27 da Lei 9.873/1999, é possível a atribuição do efeito modulante tanto no controle concentrado como no controle difuso de constitucionalidade.

“S: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – EMENDA CONSTITUCIONAL – LIMITES FORMAIS E MATERIAIS FIXADOS PELO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO AO PODER DE EMENDA – ART. 60, § 4º, CF – POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM EM SEDE ESTADUAL – PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIA.”[18]

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO TETO REMUNERATÓRIO EC Nº 41/03 DIREITO ADQUIRIDO IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.1. O poder constituinte derivado reformador contrariamente ao poder constituinte originário não é absoluto, submetendo-se às limitações materiais explícitas, ao núcleo imodificável na via da emenda, às chamadas cláusulas pétreas, que incluem os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, CF), dentre os quais o direito adquirido à irredutibilidade de vencimentos (art. 5º, XXXVI, CF). 2. Aplicação da EC nº 41/03 que limitou a remuneração dos servidores do Executivo ao subsídio mensal do Governador do Estado. Inadmissibilidade. Garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, CF), modalidade qualificada de direito adquirido. Sentença reformada. Recurso provido.”[19]

Deve-se ressaltar que ainda no âmbito estritamente jurídico, o princípio da autonomia municipal, foi aliando exclusivamente pelo constituinte originário, ou seja, o princípio encontrava-se abraçado por todo o sistema constitucional e refletido por todo o ordenamento jurídico.

A Constituição no artigo156 prevê que caberá por meio de lei complementar estabelecer as alíquotas mínimas e máximas, ou seja, não prever qualquer vedação a autonomia do Munícipio em outorgar benefícios fiscais sem seu território, isso nada mais é do que o exercício da competência tributária! O direito premial do ISS[20], não pode ser extirpado da discricionariedade Municipal, tendo em vista que os que defendem ou venham a defender, não podem limitar ao aspecto meramente jurídico ou somente econômico, mas sim de infraestrutura do Município, a arrecadação indireta ou de aderência, é uma das mais fortes instrumentos de negociação política e urbana dos gestores municipais.

Caso nada seja feito, teremos de direito a figura de três entes da federação, contudo de fato, apenas dois com a autonomia financeira e o Município como o pedinte e receoso ente alimentado apenas pelos repasses financeiros dos demais entes, sendo extirpado da facultatividade da competência tributária, e positivando mais uma violação a Constituição Federal. Caso o projeto de lei seja aprovado sem qualquer modificação material, os estudiosos que citamos no início do presente artigo, terão força discursiva e fonte legislativa para acreditar e ensinar sobre a inexistência política do Município diante da federação.