O regime disciplinar diferenciado , o simbolismo penal e o princípio da humanidade das penas


Informações Sobre o Autor

Rogerio de Vidal Cunha

Bacharel em Direito pela FURG, Analista Judiciário: Oficial de Justiça Federal da Justiça Militar da União, lotado na 2ª Auditoria da 3ª CJM(Bagé/RS), Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade da Região da Campanha (Urcamp).


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O regime disciplinar diferenciado , o simbolismo penal e o princípio da humanidade das penas

O presente artigo estuda o Regime Disciplinar Diferenciado, instituído nacionalmente pela Lei 10.792/2003,  e a sua carga  simbólica  no direito penal, bem como a sua inclusão ou não dentro do que se convencionou chamar de “direito penal do autor”, fazendo logo após análise entre o reerido regime e o princípio da humanidade das penas.

01)- INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é analisar o instituto do Regime Disciplinar Diferenciado, instituído em todo o Brasil pela Lei 10.792/2003, e a sua conformidade com o princípio constitucional da humanidade das penas.

 Partir-se-á da origem do instituto do Regime Disciplinar  Diferenciado( RDD) no Estado de São Paulo, onde foi instituido por resolução do Secretário de Administração Penitenciária daquele estado ao argumento de regulamentar a situação dos presos ditos de alta periculosidade nos presídios daquela unidade da federação.

Mas não só a origem legislativa do instituto do Regime Disciplinar Diferenciado será estudada , a sua relação e influência pelo Direito Penal do Inimigo, apregoado pelo Prof. Günther JACKOBS, e que paulatinamente vem deixando a sua influência na seara do direito penal brasileiro, aliada tal influência ao crescente uso do direito penal com caráter simbólico sem a necessária efetividade[1].

Esgotadas tais premissas o Regime Disciplinar Diferenciado será analisado em seu aspecto prático no sentido de efetuar-se análise prospectiva acerca da adequação desse regime de cumprimento da pena ao princípio constitucional penal da humanidade das penas.

02) DO Regime Disciplinar Diferenciado

Luiz Flávio Gomes[2] faz remissão às origens do Regime Disciplinar Diferenciado na Grécia antiga e no Brasil Império, mas nos parece que o regime é muito mais inspirado no “cárcere duro” do direito italiano, aplicado largamente no combate ao crime organizado, com base no Código Penitenciário Italiano[3].

No ordenamento positivo brasileiro o instituto foi introduzido primeiramente no Estado de São Paulo por meio de resolução do então Secretário de Administração Penitenciária Nagashi Furukawa, sob o n. º 26 de 04 de maio de 2001[4].

O referido ente da federação valeu-se da regra constitucional do art. 24, I, que concede legitimidade concorrente aos Estados Federados para legislar sobre direito penitenciário, a nosso ver, e da doutrina predominante, de forma inconstitucional posto que a competência corrente diz respeito ao direito penitenciário que são as normas peculiares de organização prisional em cada ente  federado, ao passo que o Regime Disciplinar Diferenciado constitui regra de execução penal  e não mera disciplina prisional, motivo pelo qual deveria Ter sido , ab initio, objeto de norma federal.

Posteriormente o Presidente da República, inspirado pelo aparente sucesso do Regime Disciplinar Diferenciado no Estado de São Paulo lançou mão da Medida Provisória n.º 28 de 04 de fevereiro de 2002, que a pretexto de dispor sobre normas gerais de direito penitenciário, na verdade, legislava sobre execução penal, em outras palavras, sobre direito penal, mesmo contra a vedação expressa do art. 62, § 1o, “b” da Constituição Federal.

Tal medida provisória foi, por bem, rejeitada pelo Congresso nacional em 24 de abril de 2002[5], o que levou o executivo a aproveitar o PL 4204/01(interrogatório do acusado e defesa efetiva) de autoria de Comissão constituída pelo Ministério da Justiça e Presidida pela Profa. Ada Pelegrine Grinover, acrescentando às regras criadas pela comissão o Regime Disciplinar Diferenciado.

O processo culminou com a edição da lei 10.792/2003, que deu a seguinte redação ao artigo 52 da Lei de Execuções Penais:

"Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando." (NR)

Além disso a lei 10.792/2003 , em seu artigo 5o concedeu aos Estado da Federal, a possiblidade de regulamentar determinados aspectos do Regime Disciplinar Diferenciado , ao argumento de tratar-se de questão peculiar de cada ente federado.[6]

Pois bem, como já dito , a Regime Disciplinar Diferenciado possui forte influência do cárcere duro do Código Penitenciário Italiano , norma esta surgida justamente durante um periodo de grave crise institucional no pais peninsular com crescimento do poder da Máfia e uma seqüência constrangedora para o Governo de atentados terroristas.

03) o Regime Disciplinar Diferenciado , SUA CARGA SIMBÓLICA E O SEU COMPROMETIMENTO COM O DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GHÜNTER JACKOBS

Nesse contexto de excepcionalidade  surge para o direito italiano o endurecimento das regras de execução da pena privativa de liberdade , por mais que se afirme o crescimento da criminalidade organizada no Brasil não se pode elevar tal situação a exceção ao regime democrático e ao sistema de garantias como no caso europeu.

O crime organizado não possui no Brasil as feições de terrorismo que a Máfia italiana ou que os terroristas das Bragadas Vermelhas , em que pese a violência de suas ações , a criminalidade brasileiro, não chegou ao ponto de que se permita o sacrifício das garantias individuais em nome de seu combate.

O Regime Disciplinar Diferenciado é mais uma medida a reforçar o crescente uso do direito penal como símbolo de combate a violência , reforçando cada vez mais a natureza de prevenção geral do que a especifica da tutela penal.

Não se nega o fato de que o direito penal tem, por sua própria natureza jurídica, um forte cara simbólica, nem se rejeita a tese da prevenção geral do direito penal, mas a questão central no Regime Disciplinar Diferenciado é justamente a ausência de prevenção específica centrando-se a norma , quase que exclusivamente, em sua natureza simbólica.

O direito penal no Regime Disciplinar Diferenciado é usado como aplacador da vontade popular e não reflete qualquer eficácia material no direito penal. Não por outra razão que  Garcia-Pablos de Molina[7]  afirma que tal conduta por parte do Estado reflete em uma :”política de gestos de encontro à plateia e à opinião pública”

Daí porque, com percuciência, sobre o engodo do direito penal simbólico, alerta VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE, para o fato de que

"Trata-se precisamente de uma posição entre o ‘manifesto’ (declarado) e o ‘latente’; entre o verdadeiramente desejado e o diversamente acontecido; e se trata sempre dos efeitos e conseqüências reais do Direito Penal no qual se pode esperar que realize através da norma e sua aplicação outras funções instrumentais diversas das declaradas, associando-se neste sentido com o engano".[8]

A questão central não é somente a prevenção geral , que , de fato, também é elemento do direito penal, que , por isso sempre tem uma natureza simbólica, a questão é quando o direito penal é exclusivamente simbólico.

A respeito Zaffaroni e Pierangeli esclarecem de forma impecável a aparente contradição no argumento:

“è lógico  que a pena , ainda que cumpra em relação aos fatos uma função preventiva especial, sempre cumprirá também uma função simbólica. No entanto , quando só cumpre esta última será irracional e antijurídica, por que se vale de um homem como instrumento para a sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em sí, ‘coisifica’ um homem, ou por ouras palavras, desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa, com o que viola o princípio fundamental em que se assentam os Direito Humanos.”[9]

LUIZ FLÁVIO GOMES, por sua vez, argumenta a ilegitimidade do direito penal meramente simbólico , por prestar-se a norma penal à manipulação do medo e da insegurança da sociedade:

“Um direito penal com essas características carece de legitimidade: manipula o medo do delito e a isegurança, reage com um rigor desnecessário e desproporcionado e se preocupa exclusivamente com certos delitos e determinados infratores. Introduz um sem-fim de disposições excepcionais , sabendo-se do seu inútil  ou impossível cumprimento  e, a médio prazo, traz descrédito  ao próprio ordenamento, minando o poder intimidativo de suas proibições”[10]

Daí se poder dizer que o legislador optou no Regime Disciplinar Diferenciado pelo direito penal simbólico e do autor já que leva em conta a periculosidade do agente e não os fatos que o levaram ao cárcere.

Tal opção do legislador fica clara na nova redação dos §§ 1o e 2o do art. 52 da LEP que permitem a inclusão de presos no Regime Disciplinar Diferenciado quando acarretem “altos riscos para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” ou sob os quais “recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação , a qualquer título, em organizações criminosas , quadrilhas ou bandos”.

A opção do legislador é clara por um direito penal do autor, permitindo a inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado com base em juízos de periculosidade, julgando perigoso o preso pelo que ele é( membro de quadrilha ou bando) e não pelos fatos de que é acusado.

Segundo Zafaroni, Eugênio Raul, Manual de Direito Penal Brasileiro, Ed. RT, 2005, pág. 115

ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja direito penal de autor , podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema é uma corrupção do direito penal , em que não se proíbe  o ato em sí, mas o ato como manifestação  de uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim considerada  verdadeiramente delitiva. O ato teria o valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro dessa concepção não se condena tanto o furto, como ser ladrão, não se condena tanto  homicídio quanto o ser homicida, o estupro, como o ser delinqüente sexual.”

Para que o Estado justifique uma medida legislativa que implique em cerceamento de garantias fundamentais do homem, e de compromissos assumdos pelo Brasil perante a ordem internacional no mínimo deveria estar presente  situação de excepcionalidade suficiente a permitir tão grave cerceamento do direito de liberdade do cidadão mas, na prática, não há qualquer fato que legitime o cerceamento criado com o Regime Disciplinar Diferenciado.

Na verdade a norma não ultrapassa o simbolismo penal sendo, já por tal razão destituída de legitimidade penal .

04-) Regime Disciplinar Diferenciado E O PRINCÍPIO DA humanidade DAS PENAS

Mas mais importante que a própria questão da (i)legitimidade do Regime Disciplinar Diferenciado frente ante o seu caráter simbólico é a questão da sua adequação ao princípio da humanidade das penas posto que determinado a inclusão de determinado preso neste regime severas são as condições de cumprimento da pena, cabendo o questionamento se tal regime é compatível com a diginidade da pessoa humana, cânome constitucional inafastável.

Veja-se as características do Regime Disciplinar Diferenciado

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

Destas normas percebe-se que o Regime Disciplinar Diferenciado representa um endurecimento no sistema de cumprimento das penas, limitando em muito os direitos dos presos(sejam definitivos sejam provisórios) permitindo a restrição inclusive em seu contato familiar e a sua interação com outros presos.

Além disse permite o Regime Disciplinar Diferenciado que a preso já recolhido em cela individual passe somente 2(duas) horas fora da cela no banho de sol de modo que terá de ficar as outras 22 horas do dia em restrição celular ou em outros ambientes do unidade prisional sem contato humano.

Ressalte-se ainda, que o Regime Disciplinar Diferenciado pode Ter duração de até 360 dias, sem prejuízo de nova inclusão no regime, limitada até 1/6 da pena, o que em uma pena de 6 anos pode significar mais 360 dias, sem contar com a possibilidade de internação provisória pelo Diretor da Instituição Prisional , pelo prazo de até 10 dias, sem qualquer intervenção judicial prévia.

A grande questão é saber-se se o Regime Disciplinar Diferenciado e todo o endurecimento( sistema do cárcere duro) trazido com ele no sistema de execução da pena resiste se oposto ao princípio da humanidade das penas.

O princípio da humanidade[11] decorre de postulados antigos que desembocaram na Declaração Universal dos Direitos do Homem onde ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos dispondo que ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa, privada da sua liberdade deve ser tratada com respeito, devido à dignidade inerente ao ser humano

Já Beccaria , em seu dos delitos e da penas, afirmava :

Entre as penas, e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado.[12]

A humindade das penas decorre do corolário da dignidade da pessoa humana, pois não basta para as pena que não sejam cruéis fisicamente, como a aflição de ferimentos, ou a pena de morte, a pena não pode revestir-se de crueldade ao ser humano como ente vivo cuja dignidade da existência encontra amparo constitucional , o que exige que , na lição de Jescheck , citado por  Luiz Flávio Gomes:

“todas as relações humanas que o Direito Penal faz surgir no mais amplo sentido se regulem sobre a base de uma vinculação recíproca, de uma responsabilidade social frente ao delinqüente, de uma livre disposição à ajuda e assistência sociais e de uma decidida vontade de recuperação do condenado… dentro dessas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas reguladas pelo Direito Penal devem estar presididas pelo princípio da humanidade"[13]

Segundo Michel Foucault , a própria pena restritiva de liberdade já seria uma desumanidade no sentido de que , em seu entender , não produz os efeitos práticos desejados de prevenção especial( em relação ao infrator) tendo pouco efeito no campo da prevenção geral( em relação à comunidade), assim argumentando:

"A idéia de reclusão penal é explicitamente criticada por muitos reformadores. Porque é incapaz de responder à especificidade dos crimes. Porque é desprovida de efeito sobre o público. Porque é inútil à sociedade, até nociva: é cara, mantém os condenados na ociosidade, multiplica-lhe os vícios. Porque é difícil controlar o cumprimento de uma pena dessas e corre-se o risco de expor os detentos à arbitrariedade de seus guardiães. Porque o trabalho de privar um homem de sua liberdade e vigiá-lo na prisão é um exercício de tirania." – [14]

Em que pese a força dos argumentos filósofo francês não se pode deixar de reconhecer a pena restritiva de liberdade pelo menos em sua existência fática, posto que, se não é a melhor alternativa para a ressocialização do criminoso , também não se pode exigir a sua abolição posto que, certa ou equivocada é uma realidade constitucional no Brasil, cabendo analisar quando a pena restritiva de liberdade deixa de Ter a natureza preventiva ( geral e especial) passando para a vingança estatal , em desrespeito ao princípio da diginidade da pessoa humana.

Como diz Nilo Batista, citado por Alice Bianchini, a pena , para alcançar a sua condição de racional:

“não pode ser uma coerção puramente negativa. Isso não significa, de modo algum, questionar o caráter retributivo, timbre real e inegável da pena. Contudo, a que se detém na simples retributividade , e portanto converte seu modo em seu fim, em nada se distingue da vingança.”[15]

Por mais grave que seja o crime cometido pelo agente determinadas punições, ou a sua forma de execução, são incompatíveis com o regime do Estado Democrático de Direito , posto que em desrespeito ao princípio da humanidade das penas.

Não por outra razão Ripólles, afirma textualmente:

“sua formulação negativa está vinculada ao seu conteúdo incondicional , de forma que há certas reações penais consideradas eticamente inaceitáveis, independentemente das condutas que a tenham originado, dos danos sociais que elas tenham produzido ou dos efeitos sociopessoais que se queira obter com tais penas.”[16]

Confome Nilo Batista , citando outros autores de escol: “a pena nem visa uma fazer sofre o condenado, como observou Fragoso, nem pode desconher o réu enquanto pessoa humana, como assinala Zaffaroni, e esse é o fundamento do princípio da humanidade”[17]

O Regime Disciplinar Diferenciado , ao impor ao preso a obrigatoriedade do isolamento em cela individual, a limitação de movimentação e mesmo de contato familiar , remete ao sistema auburniano, sobre o qual comenta Cezar Bitencourt que:

 “em 1796 o governador John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comissão até  a Pensilvânia para estudar o sistema celular. E, 1796 ocorreram trocas importantes nas sanções penais, substituindo a pena de morte e os castigos corporais pela pena de prisão, conseqüência direta das informações obtidas pela comissão já referida. Em 1797 foi inaugurada a prisão de Newgate. Como esse estabelecimento era demasiadamente pequeno, foi impossível tornar o sistema de confinamento em solitário. E diante dos resultados poucos satisfatórios, em 1809 foi proposta a construção de outra carceiragem, no interior do Estado para absorver o crescente número de delinqüentes. A autorizacão definitiva, porém, para a construção da prisão de Auburn só ocorreu em 1816. Uma parte do edifício destinou-se ao regime de isolamento. De acordo com uma ordem de 1821, os prisioneiros de Auburn foram divididos em três categorias:[1] 1º) A primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinqüentes, aos quais se destinou um isolamento contínuo; 2º) Na segunda situavam-se os menos incorrigíveis e somente eram destinados às celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para trabalhar; 3º) A terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos. A estes, somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinados às celas individuais um dia na semana. As celas eram pequenas e escuras e não havia possibilidade de trabalhar nelas. Esta experiência de estrito confinamento solitário resultou em grande fracasso: de oitenta prisioneiros em isolamento total contínuo, com duas exceções, resultaram mortos, enlouqueceram ou alcançaram o perdão. Uma comissão legislativa investigou este problema em 1824 e recomendou o abandono do sistema de confinamento solitário durante a noite. Esses são os elementos fundamentais que definem o sistema auburniano, cujas bases, segundo Cuello Calón, foram estabelecidas no Hospício de San Miguel de Roma, na prisão de Gante.”[18]

Não é de hoje que o sistema de isolamento celular não mostra-se revestido de eficácia penal, a experiência histórica e do direito comparado já demonstra que tal isolamento somente contribui para a precarização da condição psicológica do preso, em prejuízo da sua ressocialização.

A respeito ouçamos as declarações do criminoso Fernandinho Beira-Mar em programa televisivo, citadas por Luiz Flávio Gomes:

– O serviço que é feito aqui, nunca vi em outra cadeia. Assistente psicológica, social, tratamento dos funcionários é perfeito. Quanto a isso não tem o que reclamar, mas a situação humana que a gente fica aqui é uma coisa absurda, completamente absurda.

(…)

– Aqui o lugar é horrível, é horrível. É o pior lugar que eu já tive na minha vida. Eu estou bem fisicamente. Psicologicamente é que eu estou um bagaço. Esta é que é a verdade.

(…) Toda semana eu estou saindo uma hora para conversar com a psicóloga. A assistente social tem me dado uma assistência aí com um remédio, mas eu não quero me viciar. Mas está complicado.

(…)Isso aqui é horrível. Nada se compara com isso aqui. É uma fábrica de fazer maluco, sinceramente.

(…)

Eu já estou chamando formiga de meu louro. Olha o ponto que eu cheguei. Sinceramente, são sete meses numa situação completamente… Eu não desejo para o meu pior inimigo passar pelo que estou passando”[19]

Veja-se que as declarações do criminoso mais famoso submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado são claras no sentido de que o regime ataca o criminoso em sua pessoa, pelo que ele é(ou representa) e não em relação aos fatos( que lhe são imputados), sendo assim, materialização de vingança estatal e não de ressocialização do preso.

O preso no Regime Disciplinar Diferenciado não é visto como ser humano( corolário do princípio da humanidade das penas), mas sim como inimigo do estado, é desumanizado , perde a sua condição de ser humano passando a ser inimigo do Estado, e sem a condição de (ser) humano lhe podem ser infligidos castigos que o princípio da dignidade da pessoa humana( condição que lhe é negada) não permitiria.

Isso é feito, com a falsa premissa da proporcionalidade entre os dois princípios( da segurança e da humanização), de modo que em nome do interesse público se permitiria a restrição dos direitos de liberdade.

Este tem sido o entendimento da jurisprudência majoritária, na qual o Judiciário , deixando de lado a sua obrigação de luta pelo justo, pelo direito, conforma-se com o simbolismo penal e admite a validade e constitucionalidade da restrição da condição de (ser) humano do criminoso, em nome da “falsa deusa” da segurança pública  e em detrimento dos valores fundamentais da República, em especial a dignidade da pessoa humana. Mas como aos criminosos de alta periculosidade é negada essa condição(são inimigos) não há motivo para lhes garantir os direitos dos cidadãos que são fieis ao Estado, é essa lógica distorcida que tomou conta dos Tribunais brasileiros.[20].

É como  este é o panorama que invade a cultura ocidental, hoje, vale citar trecho da obra “Direito Penal do Inimigo”, de GHÜNTER JACKOBS, recém traduzida para o português :

Quem não presta uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado não ‘deve’ tratá-lo, como pessoa, já que do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas[21].

Como já dito o Regime Disciplinar Diferenciado surge dentro desse novo paradigma do direito penal , em que os criminosos ditos de maior periculosidade são os novos inimigos da segurança pública, sendo inimigos não são pessoas, e as penas em relação a eles não necessita guardar  a humanidade.

Para JACKOBS:

“ a função manifesta da pena no Direito penal do cidadão é a ‘contradição’, e no Direito penal do inimigo é a eliminação do perigo…esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído[22].”

Ora, como dizer-se que o Regime Disciplinar Diferenciado respeita ao princípio da humanidade da pena se não reconhece ao apenado a condição de (ser)humano , qualquer pena , ou modo de cumprimento que veja o apenado não como pessoa, como (ser)humano, não resiste ao princípio da humanidade das penas restando ilegitima a punição por violadora da condição de indivíduo do apenado e este é justamente o caso do Regime Disciplinar Diferenciado.

CONCLUSÃO

O Regime Disciplinar Diferenciado implementado nacionalmente pela Lei 10.792/2003, é norma de natureza penal , cujo simbolismo ultrapassa o limite da razoabilidade , podendo ser enquadrada como integrante da corrente de normas que refletem um verdadeiro direito penal do autor.

Neste tipo especial de direito penal do autor o preso , especialmente os considerados de alta periculosidade não mais são vistos em sua condição de (ser)humano , mas sim como inimigos do Estado, de tal modo que , pela corrente , crescente do Brasil, podem ser privados, em nome dos supostos valores superiores( segurança pública, do Estado, interesse público) dos direitos inerentes a sua condição de (ser)humano.

Justamente por tais razões que o Regime Disciplinar Diferenciado não é compatível com o princípio da humanidade das penas já que ao negar ao preso a sua condição de (ser)humano permite  a aplicação de regime de cumprimento da pena que não respeita a dignidade da pessoa humana, centrando-se o Estado unicamente no caráter retributivo da pena, em verdadeira vingança contra os seus “Inimigos”, surgindo, pela violação da necessária humanização da pena a inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado.

 

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Notas
[1] GOMES, Luiz Flávio, O direito penal na era da globalização, Ed. RT, 2002, p. 30
[2] Gomes ,Luiz Flávio , Cunha, Rogério Sanches  e Cerqueira Thales Tácito Pontes Luz de Pádua,  O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO É CONSTITUCIONAL ?O LEGISLADOR, O JUDICIÁRIO E A CAIXA DE PANDORA,  capturado em http://www.execucaopenal.com.br.tf/
[3] O governo italiano criou uma legislação de emergência em sua luta contra o crime organizado e o terrorismo. Introduziu medidas duras de disciplina carcerária. “O governo construiu os chamados Cárceres Especiais, cujas normas de disciplina se assemelham às da Penitenciária de Segurança Máxima de Presidente Bernardes, no interior paulista. O capo dei tutti capi (chefe dos chefes mafiosos) Totó Riina, preso em 1993, está até hoje detido nesse regime de “cárcere duro”: não tem direito a visita íntima, não pode receber comida da família e fica separado dos visitantes por vidros à prova de balas – a conversa ocorre por telefone. Nem os mafiosos em liberdade condicional escaparam da linha dura: passaram a ser monitorados por pulseiras ou tornozeleiras eletrônicas.” Cf. ‘Cárcere duro’ estimulou delação na Máfia: Sistema foi adotado após o assassinato dos juízes Giovanni Falcone e Paolo Borselino”, O Estado de S.Paulo, 30/03/2003. Disponível em: <http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2003/03/30/ cid021.html>. Acesso em: 30 set. 2003.
[4] Resolução SAP-026, de 4-5-2001 Regulamenta a inclusão, permanência e exclusão dos presos no Regime Disciplinar Diferenciado
O Secretário da Administração Penitenciária, de conformidade com a Lei de Execução Penal, especialmente o artigo 53, IV, e o Decreto 45.693/2001, considerando que:
É necessário disciplinar, dentre os estabelecimentos penitenciários, o Regime Disciplinar Diferenciado, destinado a receber presos cuja conduta aconselhe tratamento específico, a fim de fixar claramente as obrigações e as faculdades  desses reeducandos;
Os objetivos de reintegração do preso ao sistema comum devem ser alcançados pelo equilíbrio entre a disciplina severa e as oportunidades de aperfeiçoamento da conduta carcerária;
O Regime Disciplinar Diferenciado é peculiar, mas, apesar de seu rigor, não pode ser discriminatório, permanente ou afrontador das disposições das Constituições da República e do Estado, e da Lei de Execução Penal,
Resolve:
Artigo 1º – O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), aplicável aos líderes e integrantes das facções criminosas, bem como aos presos cujo comportamento exija tratamento específico, é próprio do Anexo de Taubaté, das unidades I de Avaré, I e II de Presidente Wenceslau, Iaras e de outras designadas pela Administração.
Artigo 2º – O Diretor Técnico de qualquer unidade, em petição fundamentada, solicitará a remoção do preso ao RDD, perante o Coordenador Regional das unidades prisionais, que, se estiver de acordo, encaminhará o pedido ao Secretário Adjunto, para decisão final.
Artigo 3º – Ninguém será incluído no RDD por fato determinante de inclusão anterior.
Artigo 4º – O tempo máximo de permanência, na primeira inclusão, é de 180 dias; nas demais, de 360 dias.
§ 1º – No decorrer da permanência do preso no RDD, havendo a prática de fato grave devidamente comprovado, deverá ser feito novo pedido de inclusão, procedendo-se nos termos do artigo 2º.
§ 2º – Os Diretores das unidades citadas no art. 1º., assessorados pelos técnicos do Centro de Segurança e Disciplina e do Núcleo de Reabilitação, poderão requerer ao Secretário Adjunto, com parecer prévio do Coordenador Regional, que reconsidere a decisão de inclusão do preso no RDD.
Artigo 5º – Durante a permanência, para assegurar os direitos do preso, serão observadas as seguintes regras:
I – Conhecimento dos motivos de inclusão no RDD.
II – Saída da cela para banho de sol de, no mínimo, 1 hora por dia.
III – Acompanhamento técnico programado.
IV – Duração de 2 horas semanais para as visitas, atendido o disposto no Artigo 1º da Resolução SAP-9/2001.
V – Permanecer sem algemas, no curso das visitas.
VI – Remição da pena pelo trabalho e pela educação, conforme a lei e a jurisprudência.
VII – Remição do RDD, à razão de 1 dia descontado por 6 dias normais, sem falta disciplinar, com a possibilidade de serem remidos, no máximo, 25 dias, e cumpridos 155 dias de regime.
VIII – A ocorrência de falta disciplinar determina a perda do tempo anteriormente remido.
IX – Contato com o mundo exterior pela correspondência escrita e leitura.
X – Entrega de alimentos, peças de roupas e de abrigo e objetos de higiene pessoal, uma vez ao mês, pelos familiares ou amigos constantes do rol de visitas.
Artigo 6º – O cumprimento do RDD exaure a sanção e nunca poderá ser invocado para fundamentar nova inclusão ou desprestigiar o mérito do sentenciado, salvo, neste último caso, a má conduta denotada no curso do regime e sua persistência no sistema comum.
Artigo 7º – A reinclusão só poderá ser determinada com base em fato novo ou contumácia na prática dos mesmos atos que levaram o sentenciado à primeira inclusão.
Artigo 8º – A inclusão e a exclusão do sentenciado no RDD serão comunicadas, em 48 horas, ao Juízo da Execução Penal.
Artigo 9º – Os casos omissos serão solucionados com a aplicação do Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Prisionais do Estado de São Paulo.
Artigo 10 – As ordens de inclusão no RDD, anteriores à presente Resolução, ficam canceladas.
Artigo 11 – Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, alcançando desde logo os sentenciados já incluídos no RDD, sem prejuízo do tempo anterior de inclusão. Revogam-se as disposiç ões em contrário, especialmente a Resolução SAP-78/93.
[5] ATO DE 24 DE ABRIL DE 2002
        O Presidente da Câmara dos Deputados faz saber que, em sessão realizada no dia 17 de abril de 2002, o Plenário da Casa, rejeitou a Medida Provisória nº 28, de 4 de fevereiro de 2002, que "Dispõe sobre normas gerais de direito penitenciário e dá outras providências."
[6] Art. 5o Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei no 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para:
I – estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados;
II – assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;
III – restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação;
IV – disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso;
V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar." (NR)
[7] Apud BUSATO, Paulo César, O Regime Disciplinar Diferenciado como produto de um direito penal do inimigo, caputurado em www.mundojuridico.adv.br, em 05/01/2006
[8] ANDRADE, Vera Regina Pereira de, A Ilusão da Segurança Jurídica – Do Controle da Violência à Violência do Controle Penal. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1997, p. 293.
[9]Zafaroni, Eugênio Raul, PIERANGELI, José Henrique , Manual de Direito Penal Brasileiro, Ed. RT, 2005
[10] GOMES, Luiz Flávio, O direito penal na era da globalização, op. Cit. 104
[11] para um melhor estudo da evolução história da humanização das penas , remetemos ao artigo do Prof. Fábio Bitencourt da Rosa, intitulado  A humanização das Penas, publicado em www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo2.htm
[12] BECCARIA , Cesare, dos delitos e das penas, Capturado em www.dhnet.org.br/, em 03/12/05
[13] Tratado de Derecho Penal, v. I, apud GOMES, Luís Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. São Paulo: RT, 1999, p. 67
[14] FOUCAULT, Michel , Vigiar e Punir, trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 95
[15] BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São paulo: revista dos tribunais, 2002, p. 116
[16] RIPOLLÉS, José Luiz Díez, trad., PRADO, Luiz Régis,  A racionalidade das leis penais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 168/169
[17] apud BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São paulo: revista dos tribunais, 2002, p. 116
[18] apud Apud BUSATO, Paulo César, O Regime Disciplinar Diferenciado como produto de um direito penal do inimigo, caputurado em www.mundojuridico.adv.br, em 05/01/2006
[19] Gomes, Luiz Flávio, O Regime Disciplinar Diferenciado é Constitucional?
[20]. Exemplo dessa corrente é o seguinte julgamento do STJ: HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA. 1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade.
2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP,  busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos –  e, também, no meio social.
3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razão dos vícios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório apurado, o que, como cediço, é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
4. A sentença monocrática encontra-se devidamente fundamentada, visto que o magistrado, ainda que sucintamente, apreciou todas as teses da defesa, bem como motivou adequadamente, pelo exame percuciente das provas produzidas no procedimento disciplinar, a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado, atendendo, assim, ao comando do art. 54 da Lei de Execução Penal.
5. Ordem denegada.
(HC 40.300/RJ, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 312)
[21] GÜNTHER JACKOBS, Direito Penal do Inimigo p. 42.
[22] GÜNTHER JACKOBS, p. 49.

Informações Sobre o Autor

Rogerio de Vidal Cunha

Bacharel em Direito pela FURG, Analista Judiciário: Oficial de Justiça Federal da Justiça Militar da União, lotado na 2ª Auditoria da 3ª CJM(Bagé/RS), Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade da Região da Campanha (Urcamp).


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