Resumo: O salário-maternidade[1] é o benefício previdenciário a ser pago à segurada do Regime Geral de Previdência Social em virtude do nascimento de filho, adoção ou guarda judicial para adoção. O objetivo do benefício é propiciar à mãe, natural ou adotiva, condições de permanecer com o filho, durante certo tempo, sem prejuízo do afastamento ao trabalho ou de suas ocupações habituais. É considerado como fato gerador do benefício o parto, o aborto espontâneo, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção.
Palavras-chaves: Salário-maternidade, benefício previdenciário, Regime Geral de Previdência Social.
Abstract:The maternity pay social security benefit is payable to the insured of the General Social Security because of the birth of a child, adoption or legal custodyfor adoption. The goal is to provide the benefit to the mother, natural or adoptive, able to stay with her son for a time, subject to removal from work or their usual occupations. It is regarded as generating the benefit delivery, miscarriage, adoption or legal custody for purposes of adoption.
Keywords:Salary and motherhood, social security benefits, the General Welfare.
Sumário: 1. Duração do benefício e hipóteses de deferimento. 2. Carência. 3. Valor da renda mensal e responsabilidade pelo pagamento. Referências bibliográficas
1. DURAÇÃO DO BENEFÍCIO E HIPÓTESES DE DEFERIMENTO
Tratando-se de nascimento de filho, o salário-maternidade terá a duração de cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste. Em se tratando de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, o período do benefício dependerá da idade da criança adotada ou a ser adotada. Assim, o benefício será de cento e vinte dias, se a criança tiver até um ano de idade, de sessenta dias, se a criança tiver entre um e quatro anos e de trinta dias se a idade da criança for entre quatro e oito anos.[2] Nesses casos, o benefício será devido à mãe adotante, independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. Observe-se, ainda, que para afins de concessão do benefício, o termo de guarda deverá conter a informação expressa de que se trata de guarda para fins de adoção e indicar a segurada como adotante, não sendo devido o benefício quando no termo de guarda constar apenas o nome do cônjuge ou companheiro da segurada. De igual forma, e por óbvio, tratando-se de adoção, na certidão de nascimento, deverá constar a segurada como adotante.
Questão interessante se coloca nos casos de adoção feita por homem ou por casais homoafetivos. A questão não foi contemplada pela lei, devendo ser resolvida pela jurisprudência e doutrina à luz dos princípios fundamentais, notadamente a dignidade da pessoa humana. É certo que o principal objetivo da licença-maternidade é propiciar à criança maior tempo com a mãe nos primeiros dias de vida ou nos primeiros dias de convivência nos casos de adoção. Assim, em que pese tratar-se de um benefício para a mãe, os efeitos benéficos são sentidos diretamente pela criança. Portanto, não é preciso maior esforço interpretativo para se concluir que, independentemente do sexo do adotante, o benefício deverá ser deferido. Respondendo, também, de forma positiva, João Ernesto Aragonés Vianna escreve que:
“Ao estudarmos os dependentes vimos que os companheiros homossexuais enquadram-se nesse conceito, para fins previdenciários. A conclusão, inclusive, tem fundamento na jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça. Em face disso, surge a questão: na hipótese de adoção, nasce o direito à licença-adotante previdenciária? A Justiça Estadual de São Paulo, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro já registra casos de adoção por casais homossexuais. A Previdência Social, conforme estudamos, não opera em função do sexo dos beneficiários, mas tem a finalidade de proteger os mesmos contra as necessidades sociais causadas pelos riscos sociais. Tratando-se do benefício em estudo,a mesma necessidade social identificada em casais heterossexuais está presente nos casais homossexuais: a incapacidade para o trabalho em função da adoção do filho. Por essa razão, entendemos que os casais homossexuais, no caso de adoção, têm direito à respectiva licença. Outro fato reforça o argumento. De acordo com a regra da contrapartida, nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, constituindo-se em regra de ouro do equilíbrio financeiro e atuarial do regime previdenciário. Nos casais heterossexuais, basta a mãe ostentar a qualidade de segurada para ter direito ao benefício, independentemente da contribuição do pai. Nos casais homossexuais, se um companheiro mantiver a mesma qualidade, não haverá violação alguma à aludida regra, assegurando-se o necessário equilíbrio financeiro e atuarial.”[3]
Seguindo o mesmo raciocínio, porém, referindo-se à família monoparental, Marcelo Leonardo Tavares destaca que:
“Apesar de não previsto em lei, entendo possível o deferimento de salário maternidade para o segurado em caso de adoção monoparental. Se o objetivo, neste caso, é permitir uma melhor adaptação no convívio com o adotado e a adoção é realizada somente por um homem, estaria perfeita a analogia para o fim de concessão da prestação.”[4]
Quando houver adoção de mais de uma criança, ou obtenção de guarda judicial de mais de uma criança no mesmo processo, o benefício será devido apenas em relação à criança de menor idade. Igual tratamento é dado pela lei nos casos de nascimento de filhos gêmeos ou múltiplos. Contudo, a regra será diferente quando a segurada empregada possuir mais de um emprego ou atividade (no caso da segurada contribuinte individual), sendo essa a situação, ela fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego ou atividade. No entanto, a Instrução Normativa nº 45 do INSS, nos §§ 2º e 3º do art. 298, extrapolando e usurpando o Poder Regulamentar do Presidente da República, excluiu o direito ao recebimento de mais de um salário-maternidade quando a segurada se desligar de uma das atividades e estabeleceu que nesse caso o benefício será devido apenas em relação à atividade cujo exercício continuar, ainda que a segurada esteja gozando do período de graça em relação à atividade encerrada; de igual modo, estabeleceu que quando houver desligamento de todos os empregos ou encerramento do exercício de atividades concomitantes, ainda que mantendo a qualidade de segurada em relação a todas elas, o benefício será pago apenas em relação à última atividade ou emprego exercido. Entendemos que tais disposições ferem a intenção do legislador que garantiu, no art. 15 da Lei 8.213/91, a qualidade de segurado por certo período, independentemente de contribuições, pois se foi garantida a qualidade de segurada, por óbvio, devem, também, serem mantidos todos os direitos decorrentes dessa qualidade. Ressalte-se que nesses casos não se somam os salários de contribuição, restando a segurada prejudicada em relação àquela atividade que não mais exerce, mas que por expressa disposição do artigo supra mencionado conservaria todos os direitos. Ainda quanto ao período do salário-maternidade, o Decreto 3.048/99 estabelece que os períodos anteriores e posteriores ao parto poderão ser aumentados de mais duas semanas mediante atestado médico específico. Ressalte-se, novamente, que a Instrução Normativa nº 45 do INSS, no § 7º do art. 293, outra vez usurpou o Poder Regulamentar do Presidente da República, pois excluiu o direito de aumento do prazo do benefício relativo à semana anterior ao parto para a segurada que se encontrar no período de manutenção da qualidade de segurada ou período de graça de que trata o art. 15 da lei 8.213/91. Evidentemente, esse parágrafo da mencionada Instrução Normativa, por conter disposição em que o decreto regulamentar expressamente silenciou, não deve prevalecer.
Caso o parto seja antecipado, essa circunstância em nada influenciará na concessão do benefício, sendo devido à segurada o período integral, mesmo que se trate de natimorto. Contudo, caso ocorra aborto não criminoso, desde que comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao benefício em período correspondente a duas semanas. Sendo o abordo criminoso, evidentemente, não haverá direito ao benefício.
A Lei 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal. Observe-se que não se trata propriamente de alteração do prazo do benefício previdenciário de salário-maternidade, mas sim de concessão, pela empresa, de mais 60 dias para que a segurada empregada possa ficar afastada do trabalho sem prejuízo do salário. Note-se que a lei não fala nas demais seguradas, mas tão somente à segurada empregada. Terá ela direito ao afastamento de sessenta dias, a iniciar-se imediatamente após o término do benefício previdenciário e receberá o valor do salário integral. Assim, nos primeiros cento e vinte dias estará recebendo o beneficio previdenciário e nos sessenta dias adicionais receberá o próprio salário, em virtude da licença remunerada. Essa diferenciação fica clara no art. 3º da lei ao estabelecer que “durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.” A empregada deverá requerer o mencionado afastamento até o final do primeiro mês após o parto, e durante o respectivo período não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.
Em contrapartida à adesão ao Programa, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.[5]
2. CARÊNCIA
O período de carência é o período mínimo de contribuições mensais que o segurado deverá verter para o sistema para fazer jus à prestação previdenciária. Contudo, para alguns benefícios, a lei, expressamente, dispensou o período de carência. No caso do salário-maternidade, a necessidade ou não de período de carência depende do tipo de segurada. Para as seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas não há necessidade de carência. Já para a segurada contribuinte individual, segurada especial e segurada facultativa são necessárias, no mínimo, dez contribuições mensais. Ressalte-se, contudo, que as seguradas especiais (art. 11, VII da lei 8.213/91) estão dispensadas da comprovação do recolhimento de contribuições para o RGPS, assim, essas seguradas deverão comprovar, ao invés da contribuição, o mesmo número de meses, imediatamente anteriores ao parto, de efetivo exercício da atividade que a qualificou como segurada especial, ainda que de forma descontínua. Em caso de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de meses equivalente aos meses em que o parto foi antecipado.
3. VALOR DA RENDA MENSAL E RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO
O valor da renda mensal do salário-maternidade, tal como ocorre com o período de carência, dependerá do tipo de segurada. Será igual à remuneração integral para a segurada empregada e trabalhadora avulsa. Para a empregada doméstica o salário-maternidade será igual ao seu ultimo salário de contribuição. Tratando-se de segurada especial, caso ela recolha contribuições para o RGPS, o valor do salário-maternidade será o equivalente a um doze avos do valor sobre o qual incidiu a última contribuição anual, caso não contribua, o valor do benefício será de um salário mínimo. Será também de um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses, para as seguradas contribuinte individual, facultativa e para as que se encontrem no gozo do período de graça (art. 15 da lei 8.213/91). Em qualquer caso, o valor não poderá ser inferior ao salário mínimo. Quanto ao valor máximo, no caso específico do salário-maternidade, não se aplica o teto do valor dos benefícios previdenciários pagos pelo Regime Geral de Previdência Social criado pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que atualmente, de acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF Nº 568, de 31 de dezembro de 2010 é de R$ 3.689,66 (três mil seiscentos e oitenta e nove reais e sessenta e seis centavos). Segundo decisão do Supremo Tribunal Federal na ADIN 1.946-DF, de relatoria do Ministro Sidney Sanches, o salário-maternidade da segurada empregada e trabalhadora avulsa não está limitado ao teto estabelecido para os demais benefícios. No entanto, em face do disposto no art. 248 da Constituição Federal,[6] deverá limitar-se ao teto do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal de que trata o art. 37, XI da CF/88. Caso a segurada tenha salário superior a esse valor, o excedente ficará a cargo do empregador ou do órgão gestor de mão-de-obra, isso em razão da disposição do art. 7º, XVIII da CF que garante “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias”.
O pagamento do salário-maternidade da segurada empregada será pago pela empresa, efetivando-se a compensação,[7] observado o limite estabelecido no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Informações Sobre o Autor
Gilvan Nogueira Carvalho
Procurador Federal – Membro da AGU; Professor Universitário do Curso de Direito da FIP-MOC
