O STF e o orçamento: controle de constitucionalidade das leis orçamentárias

Resumo: Análise da evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do controle abstrato de constitucionalidade das Leis Orçamentárias. A posição clássica do STF perdurou por quase 20 anos, restando sedimentado que não seria cabível a interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) quando o objeto de questionamento fosse uma Lei Orçamentária. Será explorada a virada paradigmática do entendimento do Supremo Tribunal Federal em matéria de controle abstrato de constitucionalidade das leis orçamentárias, demonstrando estar perfeitamente afinado com a recente concepção do papel do Orçamento público na sociedade.

Palavras-chave: Leis Orçamentárias. Controle de constitucionalidade.

Sumário: 1. Introdução. 2. A posição clássica. 3. A recente revisão do entendimento. 4. Conclusão.

1. Introdução

A possibilidade de controle de constitucionalidade das leis orçamentárias no Brasil sempre foi um tema de palpitantes discussões no âmbito da comunidade jurídica. Portanto, estudaremos a evolução jurisprudencial que se construiu ao longo dos últimos anos acerca da possibilidade de controlar abstratamente a Lei Orçamentária.

2. A posição clássica

Pois bem. A posição clássica do Supremo Tribunal Federal perdurou por quase 20 anos após a promulgação da Constituição de 1988, restando sedimentado que não seria cabível a interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) quando o objeto de questionamento fosse uma Lei Orçamentária portadora de vícios formais ou materiais. Isto porque acreditava o Supremo Tribunal Federal que, para ser alvo de controle objetivo e abstrato de constitucionalidade, o comando normativo deveria necessariamente revestir-se de generalidade, abstração e impessoalidade.

Sendo assim, por muitos anos, a jurisprudência brasileira consolidou entendimento no sentido de que seria impossível a interposição de ADI em face de uma Lei Orçamentária. Tal premissa advém de um pensamento através do qual os atos estatais de efeitos concretos, uma vez que destituídos de densidade jurídica, é dizer, de materialidade, não poderiam ser alvo de controle de constitucionalidade.

Nessa linha, quando do julgamento da ADI 1.937-MC[1], em 2007, decidiu o STF que “[…] só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao controle abstrato da ação direta aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração ou, pelo menos, de generalidade”.

Dessa forma, não se admitia no direito brasileiro, sob qualquer hipótese, o controle concentrado de constitucionalidade das chamadas leis de efeitos concretos, tendo em vista não serem genéricas e abstratas. Por sua vez, como se sabe, as leis orçamentárias sempre foram invocadas como típicos exemplos de leis formais de efeitos concretos, porquanto, na maioria dos casos, possuem destinatário certo e objeto determinado. Assim, como consectário lógico do entendimento acima esposado, ficaram as Leis de Orçamento completamente imunes ao controle constitucional abstrato.

Vale salientar que sequer os atos estatais aprovados sob a roupagem de lei (leis meramente formais), a despeito de serem aprovados através de processo legislativo constitucional adequado, poderiam ser alvo de controle concentrado. Em outras palavras, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, segundo entendimento clássico do Supremo Tribunal Federal, só poderia ser interposta em face das leis formais e materiais.

Passou o STF, portanto, a não conhecer o writ constitucional quando interposto em face de ato normativo de efeitos concretos, ainda que editados sob a forma de lei, consoante se depreende da leitura dos seguintes arrestos:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade – Lei n. 8.541/92 (art. 56 e pars.) – Alegada ofensa ao princípio constitucional do concurso público e a regra de validade temporal das provas seletivas (CF, art. 37, ii e iii) – Ato de efeitos concretos – Inidoneidade objetiva dessa espécie jurídica para fins de controle normativo abstrato – Juízo de constitucionalidade dependente da previa análise de atos estatais infraconstitucionais – Inviabilidade da ação direta – Não conhecimento – Atos estatais de efeitos concretos, ainda que veiculados em texto de lei formal, não se expõem, em sede de ação direta, a jurisdição constitucional abstrata do supremo tribunal federal. A ausência de densidade normativa no conteúdo do preceito legal impugnado desqualifica-o enquanto objeto juridicamente inidôneo para o controle normativo abstrato. […] Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato quando o juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo poder público. A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de defesa objetiva da ordem normativa inscrita na constituição. A valida e adequada utilização desse meio processual exige que o exame "in abstracto" do ato estatal impugnado seja realizado exclusivamente a luz do texto constitucional. Desse modo, a inconstitucionalidade deve transparecer diretamente do texto do ato estatal impugna do. A prolação desse juízo de desvalor não pode e nem deve depender, para efeito de controle normativo abstrato, da previa analise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para, somente a partir desse exame e num desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado”.[2]

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 2006/90 do Estado do Amazonas. Ato administrativo concreto. Não conhecimento da ação, prejudicada a medida cautelar. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 2006, de 14 de dezembro de 1990, do estado do amazonas, que dispõe sobre a revisão de proventos de servidores da Secretaria de Estado da Fazenda. Texto inabilitado ao controle de constitucionalidade. Ato administrativo concreto sob a forma de lei: inexistência de aspectos de abstração e generalidade que caracterizam o objeto idôneo da ação direta. Ação não conhecida, restando prejudicada a medida cautelar.”[3]

“Ação direta de inconstitucionalidade: inviabilidade: ato normativo de efeitos concretos. 1. O Decreto Legislativo 121/98, da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, impugnado, impõe a reintegração de servidores, que teriam aderido ao Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário do Servidor Público Estadual (L. est. 4.865/96). 2. O edito questionado, que, a pretexto de sustá-los, anula atos administrativos concretos – quais os que atingiram os servidores nominalmente relacionados – não é um ato normativo, mas ato que, não obstante de alcance plural, é tão concreto quanto aquele que susta ou torna sem efeito. 3. É da jurisprudência do Supremo Tribunal que só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao controle abstrato da ação direta aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração ou, pelo menos, de generalidade. 4. Precedentes” (vg. ADI 767, Rezek, de 26.8.92, RTJ 146/483; ADI 842, Celso, DJ 14.05.93).[4]

Todavia, o próprio STF passou a reconhecer situações excepcionais em que, se ficasse demonstrado um mínimo de generalidade e abstração no ato de efeitos concretos impugnado, poderia ele ser objeto de controle concentrado. A tímida evolução se deu no julgamento da já estudada ADI 2.925-DF, na qual definiu a Suprema Corte que “mostra-se adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta”.

Na oportunidade, fora considerado inconstitucional o dispositivo da Lei Orçamentária Federal nº 10.640, do exercício financeiro de 2003, que permitia a aplicação dos recursos obtidos através da arrecadação da CIDE-Combustíveis em destino não previsto pela CRFB de 1988. “Foi o primeiro julgamento de controle concentrado de constitucionalidade de orçamento, em que se aplicou o entendimento de que havia no orçamento normas genéricas e abstratas.” (LEITE, 2011, p. 77).

De mais a mais, frise-se que, ressalvada a situação excepcional acima estudada – repita-se, quando presentes normas revestidas de certo grau de generalidade e abstração no corpo do Orçamento público -, a posição clássica do Supremo Tribunal Federal continuou no sentido de impossibilitar o uso da Ação Direta de Inconstitucionalidade para questionar supostos vícios formais ou materiais de inconstitucionalidade das leis orçamentárias.

3. A recente revisão do entendimento

Entretanto, em 2011, o Supremo Tribunal Federal revisitou a questão, anunciando uma possível virada paradigmática no tema do controle abstrato das leis orçamentárias. O posicionamento adotado após a promulgação da Constituição de 1988 e desde então arraigado doutrinária e jurisprudencialmente, portanto, passa aos poucos a ser substituído por uma visão inovadora e atenta à busca pela concretização dos valores constitucionais.

Para estabelecer as bases do novo entendimento, o Supremo Tribunal Federal realizou uma clara distinção entre o ato de efeitos concretos editado pelo Poder Público sob a forma de lei ou medida provisória e o ato de efeitos concretos editado sem a roupagem de lei ou medida provisória.

Pois bem. O leading case foi a ADI 4.048-DF[5], de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, na qual restou assentada a orientação da Suprema Corte do sentido de que a lei de efeitos concretos, acaso editada sob a roupagem de lei – é dizer, desde que ultrapassado o processo legislativo -, pode ser alvo de controle abstrato de constitucionalidade. Na oportunidade, destacou a Corte:

“Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da ação, por entender estar-se diante de um tema ou de uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato — independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto — de inegável relevância jurídica e política, que deveria ser analisada a fundo. Asseverou-se que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, eis que a própria Constituição adotou como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, ou seja, aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração. Considerou-se, entretanto, que outra deveria ser a interpretação no caso de atos editados sob a forma de lei. Ressaltou-se que essas leis formais decorreriam ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que exigiria que certos atos, mesmo que de efeito concreto, fossem editados sob a forma de lei.  Assim, se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato, meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional, isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, talvez, de qualquer forma de controle. Aduziu-se, ademais, não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações.”

     Esclareça-se que, a reforma do entendimento anterior pelo STF dá-se, em parte, porque muitos mecanismos vinham sendo utilizados para desrespeitar os preceitos da Carta da República, sobretudo no que tange à destinação dos recursos públicos. Nessa esteira, tem-se como exemplo mais vistoso a deturpação dos requisitos constitucionais exigidos para a abertura de créditos extraordinários, que vinham ocasionando uma série de transferências obscuras de verbas públicas, completamente imunes ao controle abstrato de constitucionalidade.

     No mérito do leading case da ADI 4.048-DF, por exemplo, se discutia a abertura de crédito extraordinário no valor de R$ 5.455.677.660,00 (cinco bilhões, quatrocentos e cinquenta e cinco milhões, seiscentos e setenta e sete mil e seiscentos e sessenta reais) a favor de diversos órgãos do Poder Executivo e da Justiça Eleitoral pelo Presidente da República, através da edição da medida provisória nº 405/2007.

Como cediço, consoante inteligência do art. 167, § 3º, da CRFB, “a abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62”. Somam-se a estes requisitos, portanto, os caracteres da relevância e urgência exigidos pelo art. 62 da Carta Republicana[6].

Destarte, editada em desrespeito aos supracitados requisitos, torna-se inconstitucional a medida provisória. Na hipótese em comento, entendeu o STF padecer a medida provisória de flagrante inconstitucionalidade, na medida em que os créditos destinavam-se a cobrir despesas correntes, destituídos de qualquer nota de urgência ou imprevisibilidade.

Todavia, o que nos importa discutir, em verdade, é a questão preliminar levantada acerca da própria admissibilidade da ADI 4.048-DF, onde se deu a maior inovação no tema de controle de constitucionalidade do Orçamento público. Pois bem. Em questão preliminar discutiu-se a respeito da admissibilidade da ADI para impugnar típica norma de natureza orçamentária (medida provisória destinada à abertura de créditos extraordinários). Quando do julgamento proferido em sede de medida cautelar, o STF acabou decidindo pelo cabimento do controle concentrado de constitucionalidade, reconhecendo expressamente que “o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas”. Nesse passo, trouxe o leading case importantes indícios de que a questão orçamentária brasileira deve ser repensada.

Observe-se, portanto, que o desvirtuamento da Lei Orçamentária gera fortes impactos na promoção e concretização dos direitos fundamentais. Isto porque, consoante aduziu o Min. Carlos Ayres Brito, “não há lei mais importante que a lei orçamentária, porque é a que mais influencia no destino da coletividade”. Se a realização de políticas públicas é instrumentalizada pelo Orçamento, pode-se afirmar com clareza solar que impossibilitar a intervenção abstrata de constitucionalidade é o mesmo que compactuar com a eventual elaboração de leis orçamentárias que estejam na contramão dos valores consagrados pela CRFB de 1988.

Sendo assim, não restam dúvidas que, se o Orçamento padece de vícios formais ou materiais, será cabível a intervenção judicial através do controle abstrato de constitucionalidade. Dito isto, esclarecedoras são as palavras de Clara Cardoso Machado:

“Como exemplo, pode-se citar um orçamento de um estado ‘x’ que, devidamente aprovado pelo Legislativo, destine dois milhões de reais para publicidade institucional e, em contrapartida, fixe uma despesa de trezentos mil reais direcionada à implementação do direito à moradia. Ora, iniludível a ausência de razoabilidade na escolha orçamentária. Trata-se de necessidades públicas de hierarquias distintas, terciária e primária, respectivamente, circunstância que ensejaria, obrigatoriamente, neste caso específico, maior dotação orçamentária para moradia. Vislumbra-se, portanto, uma inconstitucionalidade material da lei orçamentária do estado ‘x’, que poderia ser provocada por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade”. (2010, p. 25).

De mais a mais, cumpre relembrar que o entendimento aqui esposado é no sentido de que o Orçamento é uma lei como qualquer outra, sendo, portanto, dotada de materialidade. É dizer, a peça orçamentária perfaz um todo orgânico, indissolúvel, razão pela qual não haveria qualquer logicidade em afastar-se a via do controle abstrato de constitucionalidade das leis orçamentárias.

Ademais, veja-se que o art. 102 da CRFB, ao tratar da competência do STF para julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, fala em “lei ou ato normativo”, não havendo no texto constitucional qualquer ressalva para a exigência dos caracteres da generalidade e abstração. O comando constitucional que permite controlar leis ou atos normativos (pura e simplesmente) não pode dar ensejo a desvios interpretativos, na medida em que, se não existe restrição constitucional, jamais poderá criá-la o intérprete. Dessa maneira, a Lei Orçamentária, sendo norma, está claramente apta a passar pelo crivo do referido writ constitucional. Acerca do tema, cumpre trazer à baila os ensinamentos de Hans Kelsen:

“[…] devem ser submetidos ao controle da jurisdição constitucional todos os atos que revestem a forma de leis, mesmo se contêm tão-somente normas individuais, por exemplo, o Orçamento ou todos os outros atos que a doutrina tradicional, por uma razão qualquer, tende a ver, a despeito de sua forma de lei, como simples atos administrativos […]” (2003, p. 155).

Sendo assim, “uma vez a previsão clara na Constituição, com regras orçamentárias formais e materiais, qualquer violação resultará na declaração de sua inconstitucionalidade.” (LEITE, 2007, p. 175). O Supremo Tribunal Federal, na medida em que se está aqui falando de questões de índole constitucional e, portanto, de grande relevância política e jurídica, não pode se esquivar da análise do tema apontado pela ação direta, independentemente do caráter concreto da lei ou ato impugnado.

Até porque, basta uma rápida análise das ADI’s 2.925 e 4.048 para constatar a grave violação ao texto constitucional. Dessa maneira, constatadas tais violações, não se pode pretender extirpar a legitimidade da sindicância jurisdicional abstrata em matéria de Orçamento. Caso contrário, estar-se-ia homenageando a insegurança jurídica, na medida em que os cidadãos veriam promulgadas diversas Leis Orçamentárias completamente soberanas e imunes ao controle constitucional, ainda que teratológicas. Não nos parece o raciocínio mais adequado.

4. Conclusão

Por todo o exposto, note-se que a Lei Orçamentária, por ser lei como qualquer outra, acaso padeça de quaisquer vícios formais ou materiais, em qualquer hipótese poderá ser alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Se assim não fosse, a sociedade veria promulgada uma série de leis teratológicas e completamente imunes ao controle da Suprema Corte. Desse modo, porque a Lei Orçamentária exerce papel de tamanha importância na sociedade, decidindo o destino das verbas públicas, é consectário lógico afirmar que devem ser controladas objetivamente perante o Supremo Tribunal Federal.

A orientação aqui estudada demonstra que a Corte Excelsa está dando um passo à frente na questão orçamentária, desvinculando-se de uma vez por todas, ainda que de maneira tímida e tardia, das concepções ortodoxas que circundam o Orçamento público.