O teletrabalho

1.0. Considerações iniciais

As
últimas décadas foram marcadas por grandes mudanças na seara das relações trabalhistas.
As transformações econômicas derivadas do processo transnacional de
globalização refletiram nos quatro cantos do planeta, alterando
substancialmente a forma de estruturação e atuação das empresas, além do modo
de desenvolvimento do trabalho.

Os
efeitos deste processo no campo laboral (precarização do trabalho, diminuição
de postos de emprego formal, exploração de mão-obra, etc.) são drásticos e
tencionam o Direito do Trabalho a alterar-se para adaptar-se à nova realidade. Para
MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ:

“La necesidad de
adaptación del ordenamiento laboral a la evolución de las diversas formas de
organización del trabajo en la sociedad contemporánea, de modo que pueda seguir
realizando la función de cohesión social que le es propia más allá de su
reducto industrial tradicional, ha justificado una amplia serie de propuestas
de modificación o reforma institucional de la disciplina…[1]”

Os recentes câmbios econômicos, políticos e
sociais puseram de ponta abaixo convicções, consensos e conceitos, a ponto de
poder-se falar, parafraseando-se John Kenneth Galbraith[2],
de uma “era da incerteza”.  JESÚS MERCADER UGUINA aponta que:

“En esta nueva
era se produce una neta mutación en la morfología del concepto clásico de
trabajador. La tercerización y el postindustrialismo conforman una relación
salarial en la que la prestación de servicios en régimen de alteridad se adorna
de nuevos perfiles. Autonomía, coordinación, participación son los rasgos
diferenciadores de este momento frente a las clásicas de dependencia, subordinación
y conflicto[3]”.

O
avance tecnológico, sem o qual jamais seria possível a globalização, foi
fundamental para o aparecimento de novas modalidades de trabalho, uma delas o
teletrabalho, que apesar de possuir características de trabalho autônomo muitas
vezes também apresenta características de trabalho subordinado. Afirma JAVIER
THIBAULT ARANDA que:

“Si hasta hace
poco la aplicación de estos nuevos sistemas[4]
se dirigía al ámbito interno de las empresas, la capacidad de respuesta de los
avances tecnológicos está abriendo expectativas que hasta hace poco tiempo eran
impensables, como el hecho de trabajar desde cualquier parte del mundo para
cualquier empresa. Como consecuencia del paso de la sociedad post-industrial a
la sociedad del conocimiento, donde el verdadero valor añadido está en la
manipulación de la información, el teletrabajo permite disgregar la actividad
laboral y alterar –o mejor dicho flexibilizar- la existencia de un
<<empleo típico>>”[5].  

Curioso
é que a despeito da ocorrência sistemática do fenômeno desde pelo menos duas
décadas a doutrina jurídico-laboral ainda não criou uma conceituação unânime do
mesmo[6], apesar
dos mais recentes estudos procurarem englobá-lo na definição de e-work, ou seja, que inclui “todo trabajo realizado fuera de la sede de
una sociedad pero coordinado con ella mediante el empleo de tecnologías de la
información y un enlace de comunicaciones”[7].

Críticas
à parte, o importante é que uma vez constatado o vínculo laboral, esteja onde
esteja a atividade obreira sendo executada, se dentro ou fora do centro de
trabalho, o fenômeno cobra apreciação por parte do Direito do Trabalho, que
deverá estar preparado para responder às diversas indagações sobre o assunto. E
mais, ainda quando não exista propriamente subordinação jurídica, mas subsista
subordinação econômica, numa relação trabalhista marcada pela coordenação e pela
continuidade, não pode o Direito do Trabalho esquivar-se de considerar a
parcial laborização contratual para efeitos
de prestação de sua tutela.

Em que
pese narradas problemáticas, as dificuldades de ação do Direito do Trabalho se
multiplicam quando os “labores virtuais” são exercidos em países distintos do
local de onde foram encomendados, pois aí é praxe notar-se, conforme adverte
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND, “una
elección “a la carta” del régimen de la prestación laboral y una “importación
virtual” del trabajo al precio del Estado menos protector”[8], configurando-se o
que batiza de dumping social.

Não
se desconhece os inúmeros pontos positivos do teletrabalho. Porém, as zonas nebulosas que acompanham o
fenômeno (a saber: a distinção entre teletrabalho e trabalho a domicílio, a
detecção da subordinação jurídica e/ou da subordinação econômica, o alcance
limitado da assistência sindical, a incapacidade da autonomia coletiva em incluir
os teletrabalhadores, e, sobretudo, como já dito, o dumping social corriqueiramente posto em evidência quando da
utilização da forma atípica de trabalho em países extra fronteira) também
existem e precisam ser enfrentadas.

A
presente pesquisa objetiva analisar a complexidade jurídica que envolve a
relação de teletrabalho, tão atual e freqüente nas mais distintas sociedades, e
cujo estudo vem suscitando grandes discussões na doutrina jurídico-laboral.

2.0. O teletrabalho segundo a doutrina

Segundo já dito, a
doutrina laboral não encontrou ainda uma definição consensual de teletrabalho,
assim que tanto juristas, como economistas, sociólogos, engenheiros, etc., vêm
concedendo-lhe conceituação própria, a partir de diferentes visões, “ninguna universalmente aceptada como
definitiva”[9].

Ensina JAVIER THIBAULT
ARANDA que Jack Nilles[10] foi
o primeiro em utilizar o termo, definindo-lhe como “cualquier forma de sustitución de
desplazamientos relacionados con la actividad laboral por tecnologías de la
información”[11]. Para o estudioso espanhol,
menos engenhosa, porém mais interessante do que esta, foi a definição dada pela
Organização Internacional do Trabalho (OIT), isto é, a “forma
de trabajo efectuada en un lugar alejado de la oficina central o del centro de
producción y que implica una nueva tecnología que permite la separación y
facilita la comunicación”[12]. Já para
o grupo de expertos da Comissão
Européia y da Fundação Européia para a Melhora das Condições de Vida e Trabalho,
teletrabalho:

 “es cualquier forma de trabajo desarrollada por
cuenta de un empresario o un cliente, por un trabajador dependiente, un
trabajador autónomo o un trabajador a domicilio, y efectuada regularmente y
durante una parte importante del tiempo de trabajo desde uno o más lugares
distintos del puesto de trabajo tradicional, utilizando tecnologías y/o de
telecomunicaciones”.[13]

  Por sua vez, disse WILFREDO SANGUINETI
RAYMOND que:

“Este es un tipo singular de trabajo a distancia,
propio de labores de cualificación media o alta, en que la dirección y el
control de directos sobre el teletrabajador son sustituidos por la comunicación
con este a través de medios informáticos o audiovisuales. El trabajador
desarrolla así su prestación fuera de la empresa, en su domicilio u otro lugar
normalmente elegido por él mismo, sin estar necesariamente sujeto a horario o
jornada, sirviéndose de tales medios para enviar y recibir encargos.” [14]

Paralelamente a esta
definição, WILFREDO SANGUINETI RAYMOND também defende a conveniência de que se
adote, para efeito de conceituação unitária sobre o tema, a definição de teletrabalho
como e-work, ou seja, “todo
trabajo (individual o coletivo) realizado fuera de la sede de una sociedad
pero coordinado con ella mediante el empleo de tecnologías de la información y
un enlace de comunicaciones”[15].

Portanto, o fenômeno do
teletrabalho, que pode manifestar-se individual ou coletivamente, está
invariavelmente associado a algumas características: a) a realização da
atividade fora, e não dentro, da sede da empresa (apesar de que, conforme se
verá adiante, tal atividade, se assim quisesse o empregador, bem que poderia
ser realizada dentro da empresa); b) a existência de uma relação de
coordenação, e não necessariamente de mando intermitente, entre empresa e
teletrabalhador; e c) o emprego de tecnologias da informação, isto é, de novas
tecnologias.

Chama-se atenção para o
fato de que a última característica, o emprego de tecnologias de informação (e não
de outras tecnologias), é absolutamente necessária para a distinção de
teletrabalho frente outras modalidades de trabalho distante do centro
empresarial. Por isso, CARLA CARRARA DA SILVA JARDIM suplementa que “o
teletrabalho consiste, sobretudo, em produção, tratamento, distribuição,
exploração e manutenção dos sistemas de informação”[16], apesar
de DOMENICO DE MASI afirmar que é trabalho realizado “lejos
de oficinas empresariales y de colegas, con comunicación independiente con la
sede central del trabajo e con otras sedes, a través de uso intensivo de tecnologías
de comunicación e información, pero que no son, necesariamente, de naturaleza
informática”[17]. 

A
despeito das inúmeras definições conceituais, observa-se uma tendência da doutrina
(em especial, da nova doutrina ibérica) de unificar-se em torno da noção de
teletrabalho como e-work, pois em que
pese englobar atividades realizadas à distância, executadas individual ou
coletivamente, limita-se a aquelas que estão intimamente associadas ao emprego
e instrumentação da telemática. Sobre isso, suplementa CLÁUDIO ROBERTO CARNEIRO
DE CASTRO que

“O teletrabalho só adquire o seu pleno significado
quando é executado com a ajuda da telemática (ciência que trata da manipulação
e utilização de informação através do computador e da telecomunicação)…[18]”

O Código de Trabalho Português tratando do
teletrabalho em seu artigo 223, assim o define:

CTP.
“Art. 223: Para efeitos deste Código, considera-se teletrabalho a prestação
laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa do
empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação”.

Já a
lei italiana número 191, de junho de 1998, estabelece que é:

“el trabajo prestado por cualquier forma mediante el
empleo de instrumentos telemáticos, a partir de un local diverso y distante
relativamente al local de donde venía siendo habitualmente prestado”.

Logo
se percebe uma diferenciação conceitual entre as distinções portuguesa e
italiana, se comparadas com a idéia de e-work.

Em
primeiro lugar, para a caracterização de teletrabalho, a lei portuguesa exige
uma prestação laboral subordinada, enquanto a conceituação de e-work admite uma relação coordenada,
que sói atingir um número muito maior de trabalhadores (por exemplo, os parassubordinados).

Em
segundo lugar, entende-se que as expressões “habitualmente
fora da empresa do empregador”, utilizada pela lei portuguesa, e “local diverso y distante relativamente
al local donde venía siendo habitualmente prestado”, da lei italiana, se
revestem diferentes da conceituação geral de e-work , já que sob este prisma não se condiciona a prestação de
serviços a certa quilometragem da sede da empresa (realizada ou não com
habitualidade), apenas prevê-se prestação fora da sede empresarial, sendo
frutífero destacar, para efeitos de compreensão geral do assunto, menos a
distância da prestação do serviço, e mais de sua entrega final.

3.0. Teletrabalho: subordinação,
parassubordinação e trabalho autônomo

Narra MANUEL PÉREZ PÉREZ que:

“…el
empleo de nuevas tecnologías en el mercado de trabajo ha tenido como efecto una
innegable transformación del empleo subordinado en empleo autónomo éste último
bajo los más diversos aspectos, y una más que evidente matización del proprio
trabajo subordinado, evolucionando hacia formas que se califican de parasubordinadas (tal el teletrabajo,
grupos autónomos de trabajo, etc.) queriéndose poner con ello de relieve la
atenuación del grado de la dependencia, y que, sin embargo, luego es
contradicho por el proprio fenómeno, ya que no se ha parado a pensar en que el
poder trabajar <<lejos>> del empresario no significa, ni mucho menos,
no ya no estar dentro de su ámbito de organización y dirección, sino incluso
subordinado: la <<conexión>> con el centro de proceso de datos de
la empresa, a modo de cordón umbilical, es ahora la forma bajo la que se lleva
a cabo la vigilancia y la supervisión del trabajador por parte del
empleador. En este sentido, se ha dicho que la informatización de la empresa,
como instrumento de control, concede al empleador una <<fuerza de choque>>
mayor que la que se deriva de su poder de dirección o de su poder disciplinario.

Igualmente
se ha puesto de relieve, como contrapunto a la subordinación, una mayor colaboración del trabajador o grupo de
trabajadores para con su empleador, lo que tampoco significa una atenuación de
la subordinación, sino sólo de una cierta subordinación, la técnica o
tecnológica, por cuanto ya no importa tanto el cómo, sino sobre todo el qué
y tampoco el durante cuánto sino el cuándo final.[19]”

Pelo que se observa da lição do mestre espanhol, assim como a
relação comum de trabalho, a relação de teletrabalho pode apresentar-se de
variadas formas, tanto em forma subordinada, como parassubordinada, bem como de
trabalho autônomo. Apesar de que a distinção das modalidades constitui difícil
desafio para o Direito do Trabalho, a única maneira de saber-se se o teletrabalho
é prestado de forma subordinada, autonomamente ou com parassubordinação é
através da análise dos critérios definidores da relação de trabalho, partindo-se
de casos concretos.

CHRISTIAN MARCELLO MAÑAS menciona que a natureza jurídica do
teletrabalho “dependerá da forma
pela qual é realizada a prestação de serviço, podendo assumir feição autônoma
ou subordinada, dependendo da realidade vivenciada pelo trabalhador no ambiente
empresarial ou extra-empresarial…[20]” Já CARLA CARRARA DA SILVA JARDIM leciona
que “o
critério para verificar sua natureza jurídica tem como centro a existência ou
não da subordinação e da avaliação dos casos concretos.[21]” Para
WIFREDO SALGUINETI RAYMOND, “… lo que se trata es de establecer si, a
despecho de la localización, existe de todas formas un poder de disposición del
empresario sobre la actividad  laboral
del trabajador.[22]” 

Pode acontecer que uma empresa resolva descentralizar sua estrutura
organizacional mantendo, às suas expensas, um telecentro (centro operacional de
telemática à distância) operado por trabalhadores que laboram em jornadas
fixas, sob intensa fiscalização de computadores on-line, seguindo ordens expressas do centro empresarial, e em
função do que recebem contraprestações pecuniárias mensais. Não há dúvida de
que se está aí mantendo relações de trabalho subordinadas, razão pela qual devem
receber os respectivos teletrabalhadores tratamento similar concedido aos trabalhadores
em geral[23].

Porém, pode ser que uma empresa opte por desconcentrar-se celebrando
contrato civil com outra empresa especializada em manutenção de softwares, que, apesar de desenvolver
seus trabalhos telemáticos à distância, o faz através de seus próprios
trabalhadores (todos domiciliados em sua própria estrutura profissional),
segundo escala e padrão de serviços por ela escolhidos e dirigidos. Está-se aí
diante de uma relação tipicamente comercial, não havendo como falar-se de
relação jurídico-laboral direta entre os trabalhadores da empresa contratada e
da empresa principal, apesar de poder existir, a depender dos ordenamentos
jurídicos, alguma relação de responsabilidade subsidiária e/ou solidária quanto
às dívidas, riscos laborais, etc.

Outrossim, pode ser que uma empresa descentralize-se optando por
manter contrato de assistência técnica de softwares
com uma pessoa (ou grupo de pessoas), que apesar de contratada como autônoma,
desenvolvem sua atividade única e exclusivamente em função de tal empresa,
inclusive retirando daquela seu sustento. Pois aí se vê uma situação atípica em
que, para efeitos jurídicos, o trabalhador é considerado como autônomo,
enquanto que, no dia-a-dia, depende economicamente de uma só empresa,
justamente da que lhe contratou. Este trabalhador, na prática, é um parassubordinado,
e não obstante boa parte dos ordenamentos jurídicos assim não preverem, deveria
assim ser reconhecido, para fins de gozar da proteção do Direito do Trabalho, pelo
menos na aquisição de alguns direitos trabalhistas e previdenciários básicos
como, p. ex., limite de jornada, férias, salários extras, licença maternidade e/ou
paternidade, auxílio doença, seguro-desemprego, além de indenização em caso de
extinção contratual, direito à filiação e assistência sindical e de submissão
de seus conflitos à jurisdição laboral.

Sobre o tema, MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ ensina que:

“La
exclusión tradicional del trabajo autónomo del ámbito de aplicación del Derecho
del Trabajo se explica, así, a partir de la posición marginal o desplazada (no
central o representativa) que la institución ha ocupado dentro del funcionamiento
del sistema industrial de producción de bienes y servicios y, en consecuencia,
de la estructura de su conflicto social paradigmático”[24].

De fato, nota-se que há razoabilidade na exclusão inicial da
relação de trabalho autônoma do âmbito de competência do Direito do Trabalho, porquanto
uma das principais razões para a criação da disciplina jurídica[25]
foi o empenho em encontrar o apaziguamento social através da mediação de
conflitos derivados de uma relação de trabalho subordinada ou por conta alheia,
o que por óbvio não poderia incluir a relação de trabalho autônoma ou por conta
própria, por ausência do elemento essencial da dependência jurídica. Explica
MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ que:

“La
actividad económica del modelo de referencia ha descansado generalizadamente
sobre la relación de intercambio de trabajo dependiente por salario, esto es,
sobre la prestación masiva de trabajo por cuenta ajena, por lo que el conflicto
social generado en su seno (no uno más de una sociedad abierta e compleja, sino
la contradicción matriz de la sociedad industrial) y la necesidad de su disciplina
o integración se han erigido en el punto de mira y en la razón de ser,
respectivamente, del ordenamiento jurídico-laboral”[26].

Porém, como sói acontecer com todas as relações sociais, o mundo
do trabalho tem recebido os reflexos das transformações políticas e econômicas que
atravessam o mundo, de sorte que do mesmo modo que a relação de trabalho
subordinada não guarda mais a mesma identidade que possuía quando impulsionou a
criação do Direito do Trabalho – há muito o modelo fordista não é mais um referencial de relação obreira –, do mesmo modo
também o trabalho autônomo já não guarda idêntica personalidade daquela que
ostentava nos primórdios do direito laboral. Mais uma vez, aponta MANUEL CARLOS
PALOMEQUE LÓPEZ:

“El
incremento paulatino de la significación económica de las diversas expresiones
del trabajo autónomo dentro del sistema de producción actual (paralelo, por lo
demás, a la crisis del empleo, o de determinadas formas del mismo), así como el
creciente proceso de proletarización (de asimilación a los estándares de vida y
trabajo de los asalariados) de los trabajadores que se ocupan en estas formas
de actividad, se encuentran, sin embargo, en el origen de la preocupación de
los poderes públicos por la protección social de estas personas.[27]”

Em resumo, a proletarização da atividade autônoma vem gerando
efeitos outrora inimagináveis, como, por exemplo, a criação de um segmento de
trabalhadores que, apesar de tidos como autônomos, dependem de um empregador,
se nem tanto juridicamente, pelo menos economicamente. A estes trabalhadores – que
são hipossuficientes econômicos tanto como os obreiros subordinados – o Estado
não pode deixar de estender sua tutela laboral. Por isso, afirma MANUEL CARLOS
PALOMEQUE LÓPEZ que:

“La
defensa de una extensión (siempre parcial y limitada por la naturaleza de las
cosas) de las normas laborales a los trabajadores autónomos tiene su plena
justificación, a fin de cuentas, lejos de drásticas exigencias dogmáticas de
renovación institucional, en el despliegue de la propia función integradora (y
de legitimación social) del Derecho del Trabajo, esta vez en relación con
personas y actividades que, no siendo aquellas que siguen definiendo el
supuesto tipo de regulación (los protagonistas de la relación intercambio cuyo
conflicto de intereses es objeto de consideración), son, sin embargo,
perfectamente asimilables a estos propósitos al ámbito institucional del
trabajo asalariado.

La
búsqueda de un marco jurídico-laboral al trabajo autónomo se relaciona así, e
último término, con la preocupación por garantizar a estos trabajadores niveles
de protección social semejantes a los trabajadores asalariados”.[28]

A insistência em mencionar os comentários do catedrático salmantino
tem razão de ser, na medida em que foram fundamentais para o convencimento do
legislador espanhol na instituição da Lei n. 20/2007, de 11 de julho, conhecida
no país ibérico como Estatuto del Trabajo Autónomo[29], especialmente dedicada a “las personas físicas que realicen de forma
habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección
y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título
lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”[30].
E, também, “a los trabajos, realizados de
forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior
que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena”[31].

O estatuto inclui dentro de seu alcance legal, sempre que cumpram
os requisitos ali estabelecidos: a) os sócios industriais de sociedades
regulares coletivas e de sociedades comanditárias; b) os participantes de comunidades
de bens e os sócios de sociedades civis irregulares, salvo que sua atividade se
limite à mera administração dos bens postos em comum; c) aqueles que exercem funções
de direção e gerência que suporta o desempenho do cargo de conselheiro ou administrador,
ou emprestem outros serviços para uma sociedade mercantil capitalista, a título
lucrativo e de forma habitual, pessoal e direta, quando possuírem o controle
efetivo, direto ou indireto daquela; d) os trabalhadores autônomos
economicamente dependentes; e) qualquer outra pessoa que cumpra os requisitos
estabelecidos no art. 1.1, da mesma lei; f) os trabalhadores autônomos
estrangeiros, desde que reúnam os requisitos da lei 04/2000, de 11 de janeiro.

Para efeitos do presente estudo não interessa aprofundar-se na
análise geral do Estatuto del Trabajo
Autónomo, sendo importante destacar, no entanto, que, em suma, a lei prevê
como direitos gerais dos trabalhadores autônomos: o direito a igualdade e a não
discriminação; o direito à conciliação da vida profissional e familiar; a
proteção dos menores de 16 anos; o direito à saúde e segurança no trabalho; o
direito a garantias econômicas para a cobrança de suas retribuições,
especialmente quando trabalharem para terceirizados; direito à imunidade
residencial frente a dívidas fiscais e de seguridade social; direito de
contratar os filhos menores de 30 anos como trabalhadores de empresa familiar.[32]

Em outra senda, especificamente para os trabalhadores autônomos
economicamente dependentes (parassubordinados)[33], assim
entendidos como aqueles que realizam atividade econômica para uma empresa da
qual percebam, pelo menos, 75% de sua fatura, estabelece os seguintes direitos:
um mínimo de 18 dias trabalhados de férias ao ano; direito a descanso semanal e
feriados sujeito à acordo entre as partes; proteção contra jornada excessiva de
modo a conciliar a vida profissional com a vida pessoal e familiar; direito à
indenização em caso de extinção contratual (a ser previamente estabelecida em
contrato individual ou acordo de interesse profissional); direito de proteção à
trabalhadora autônoma economicamente dependente vítima de violência de gênero; direito
à submissão de seus conflitos ao juízo laboral; e direito de negociação
conjunta para efeito de estabelecimento de suas condições de trabalho mediante “Acuerdos de Interés Profesional”. Além
disso, estabelece os seguintes direitos coletivos: direito de criar associações
de autônomos, assim como de filiar-se a sindicato de seu interesse; direito das
associações e dos sindicatos de defenderem e promoverem seus interesses
econômicos e sociais; direito de participarem na definição das políticas
públicas que lhes afetem, de administrarem programas públicos que lhes sejam
dirigidos, e de serem representados no Conselho do Trabalho Autônomo.[34]

A título de proteção social, o Estatuto estabeleceu os seguintes
direitos: direito de afastamento do trabalho por razão de doença; direito dos
autônomos dependentes que trabalham em setores com maior risco laboral de
receberem proteção em caso de acidente de trabalho, de acidente no trajeto
casa-trabalho e proteção contra doença profissional; previsão de
estabelecimento de prestação de seguro-desemprego para proteção dos autônomos
em situações de desemprego alheias à sua vontade; direito de aposentadoria
antecipada para os autônomos que desenvolvem trabalhos perigosos, para os que
tenham certa idade e não encontrem trabalho depois do recebimento da prestação
de seguro-desemprego, assim como para as pessoas com deficiência física que
realizem trabalho autônomo; Licença paternidade, e direitos específicos de
proteção à maternidade, proteção contra os riscos durante a gravidez ou durante
o período de lactancia, voltados às trabalhadoras autônomas.[35]

Por fim, como política de fomento ao emprego autônomo,
estabeleceu: redução e bonificação de cotas de Seguridade Social para jovens
até 30 anos e mulheres até 35 anos, que iniciem suas atividades como autônomos
(30% durante 30 meses); promoção à cultura empreendedora; apoio ao
financiamento de projetos de investimento; ajuda a processos de inovação
tecnológica e organizativa, acesso à formação profissional, adequação da
política fiscal visando favorecer o trabalho autônomo[36].

A despeito do avanço jurídico espanhol na regulação do tema, boa
parte dos ordenamentos jurídicos – o brasileiro é um deles – parece continuar ignorando
que a natureza do trabalho autônomo tenha se modificado no curso dos anos, e
que, hoje, existem trabalhadores que, embora autônomos, são economicamente
dependentes de alguém. O impasse tem peculiar relevo para o estudo do teletrabalho
porque este modelo de contratação laboral à distância não raras vezes
utiliza-se da mão-de-obra pseudo-autônoma.

Na verdade, as inúmeras interpretações sobre a natureza jurídica
do teletrabalho e o vazio legal sobre o tema, constantemente têm dado margem para
o falseamento das relações laborais estabelecidas à distância, especialmente quando
contratadas em países onde a tutela obreira é menos rígida. Não seria incorreto
presumir que parte significativa dos empresários que se utiliza do teletrabalho,
na atualidade, assim o faz de forma fraudulenta, visando alcançar maiores
dividendos com a redução de custos operada pelo binômio descentralização produtiva
e alheamento frente os riscos terceirizados do trabalho.  CHRISTIAN MARCELLO MAÑAS adverte que:

“Quando a autonomia estiver presente na
prestação dos serviços, assumindo o autônomo os riscos de sua atividade e do
empreendimento, não será de emprego a relação havida entre as partes. Porém,
deve-se ter em mente que o teletrabalho poderá ser um instrumento utilizado
pelas empresas –em decorrência da reengenharia ou downsizing- com o intuito de fraudar direitos dos trabalhadores,
simulando contratos autônomos, além da sonegação fiscal”[37].     

Ora, tendo-se em vista tal constatação, resta evidente que já é passada
a hora de estabelecer-se regulação definitiva sobre o teletrabalho, se não se
quer que o mesmo venha a se confirmar como antônimo de proteção
trabalhista.  Apesar de que na Europa já
existe um Acordo Marco para orientar a celebração de relações de teletrabalho,
a situação ainda é precária em muitos rincões do planeta – o Brasil é um deles
-, onde a abordagem do tema ainda se dá de modo relativamente discreto.

4.0. O acordo marco europeu
sobre teletrabalho

O Acordo Marco Europeu sobre Teletrabalho, subscrito em 16 de
julho de 2002, pela comissão européia convidada pelo Conselho Europeu para
tratar do assunto conjuntamente com interlocutores sociais, estabelece um marco
geral sobre teletrabalho à escala européia. Apesar de ser de adesão voluntária
para os estados membros da Comunidade, tem sido utilizado por vários países
europeus, assim como por entidades de representação trabalhista e patronal,
como vértice para o estabelecimento de relações de teletrabalho.

Pelo Acordo, teletrabalho é definido como

“una forma de organización y/o
de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el
marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que
podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera
de estos locales de forma regular.[38]”

Assim,
para efeitos de orientação, teletrabalhador é a pessoa que exerce o teletrabalho
nos moldes do parágrafo destacado, ou seja, que está vinculado a uma empresa em
relação marcada pela subordinação jurídica, exercendo um trabalho de forma
regular, que bem poderia ser exercido nas dependências empresariais. Por isso
mesmo, o Acordo trata de destacar que, naquilo que se refere às condições de
emprego, “los teletrabajadores se benefician de los mismos derechos,
garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables, que los
trabajadores comparables en los locales de la empresa”[39], podendo haver acordos específicos
complementares em razão das particularidades de cada relação laboral.

 Pelo Acordo, a configuração da relação de
teletrabalho deverá respeitar a vontade individual tanto do empregado como do
empregador, e, uma vez ajustada, deverá ser sucedida pela entrega ao teletrabalhador
de “toda la información escrita relevante…, que incluye la información
sobre los convenios colectivos aplicables, una descripción del trabajo que hay
que realizar, etc”[40].
Igualmente:

“el paso a
teletrabajo como tal, puesto que sólo modifica la forma en que se realiza el
trabajo, no afecta a la situación de empleo del trabajador. La negativa de un
empleado a teletrabajar no es, en sí, un motivo de rescisión de la relación
laboral ni de modificación de las condiciones de trabajo de este trabajador” [41].

Nesta
mesma senda, o Acordo Marco prevê a condição de reversibilidade da relação de
teletrabalho:

“Si el  teletrabajo no forma parte de la descripción
inicial del puesto, la decisión de pasar a teletrabajo es reversible por
acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad puede implicar una vuelta al
trabajo en los locales de la empresa a demanda del trabajador o del empresario” [42].  

Pelo Acordo, o empregador “es responsable de adoptar las medidas
adecuadas, especialmente respeto al software, para garantizar la protección de
los datos usados y procesados por el teletrabajador con fines profesionales”[43]. O empregador também é obrigado
a respeitar a vida privada do empregado, e, se decidir adotar algum tipo de
sistema vigilância para o ambiente de trabalho, deverá cuidar para que seja
proporcional ao objetivo demandado.[44]
Também será de responsabilidade do empregador o reembolso dos custos referentes
a todo equipamento utilizado pelo empregado, sendo dever deste
responsabilizar-se pelo seu bom manuseio e guarda. Neste diapasão, o empregado
também se obriga a não difundir material ilícito via internet[45].

O empregador é responsável pelo amparo da saúde e segurança
profissional do teletrabalhador, devendo informá-lo sobre a política
empresarial em matéria de saúde e segurança no trabalho. Por sua vez, o
teletrabalhador se obriga a aplicar tais políticas corretamente[46].

O Acordo Marco não descuida de esclarecer que a organização do
tempo de trabalho do teletrabalhador deverá ser administrada por ele próprio, e
que sua carga de trabalho e os critérios de resultados deverão ser equivalentes
aos dos trabalhadores comparáveis nos locais do empregador. Ao empregador
caberá tomar medidas para evitar o isolamento do teletrabalhador, devendo gerar-lhe
oportunidades para encontrar-se regularmente com os colegas da sede empresarial[47].

Os teletrabalhadores deverão receber formação adequada e ter as
mesmas possibilidades de acesso à formação e de carreira que outros
trabalhadores comparáveis no local do empregador, estando igualmente sujeitos
às mesmas regras de avaliação profissional[48].

Por fim, é garantida aos teletrabalhadores igualdade de direitos
coletivos aplicada a outros trabalhadores nos locais da empresa, não se podendo
colocar dificuldades à comunicação dos mesmos com seus representantes. Os
teletrabalhadores se sujeitarão às mesmas condições de participação e
elegibilidade que outros trabalhadores, para todos os fins. A representação dos
trabalhadores deverá ser informada e consultada sobre a introdução do regime de
teletrabalho[49].

Consoante dito no início do capítulo, o Acordo Marco Europeu sobre
Teletrabalho vem sendo utilizado por vários países da Europa, bem como por
entidades de representação patronais e de trabalhadores, como vértice para o
estabelecimento de relações de teletrabalho. Na Espanha, por exemplo, onde
algumas convenções coletivas já regulavam o teletrabalho antes mesmo da subscrição
do Acordo Marco Europeu[50], o
Acuerdo Interconfederal para la
Negociación Colectiva de 2003[51] reconheceu
o Acordo Marco como um meio de modernização para as empresas, e um meio de
conciliação da vida profissional e pessoal para os trabalhadores, que
usufruirão de maior autonomia para a realização de suas tarefas. Ressaltou,
também, a importância de difundir os termos do Acordo em debates e seminários,
enfatizando suas características de voluntarismo para os contratantes,
reversibilidade e de igualdade do teletrabalho relativamente às condições dos
demais empregados do local do empregador, bem como destacou a necessidade de
promover a adaptação de seu conteúdo à realidade espanhola, a fim de promover
uma utilização favorável tanto para a empresa como para os trabalhadores, verbis:

Capítulo VIII: “Las Organizaciones
Empresariales y Sindicales firmantes nos comprometemos durante la vigencia de
este Acuerdo a promover la adaptación y el desarrollo de su contenido a la
realidad española, teniendo especialmente en cuenta aquellos ámbitos en los que
puede existir más interés, de manera que se impulse una mayor y adecuada
utilización del teletrabajo, favorable tanto a las empresas como a los trabajadores.”. 

Já o Acuerdo Interconfederal
para la Negociación Colectiva de 2005 voltou a destacar as características
voluntarista e de reversibilidade do teletrabalho, tanto para o trabalhador
como para a empresa, de igualdade de direitos dos teletrabalhadores em relação
aos trabalhadores do local do empregador e a conveniência de se regular sobre
aspectos relacionados à privacidade, confidencialidade, prevenção de riscos,
instalações, equipes, formação, etc.

Não custa ressaltar que, na Espanha, apesar das recomendações do
Acordo Marco Europeu sobre Teletrabalho, o Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales (atual Ministerio
de Trabajo e Inmigración) já emitiu Nota Técnica de Prevenção sobre o
Teletrabalho, de número 412[52],
que aborda a questão oferecendo marco y recomendações para a implantação do
mesmo, além de indicar outros aspectos.

5.0. Teletrabalho e trabalho a
domicilio

O
trabalho a domicílio tem sido identificado pela doutrina como precursor histórico
do teletrabalho, sendo verdade que ambas as modalidades são espécies próprias
do gênero trabalho à distância. Entretanto, apesar do teletrabalhador poder laborar
em sua residência, ambas as categorias de trabalho não se confundem.

Segundo
a literatura laboral, o trabalho a domicílio é uma das formas mais antigas
existentes de trabalho subordinado, que remonta ao período pré-industrial, isto
é, às origens do trabalho assalariado. Ocorre quando o operário trabalha em seu
lar, ou em outro lugar que escolha, distinto da sede da empresa, mas executa
suas atividades em função e sob a subordinação do empregador. EVARISTO DE
MORAES FILHO conceitua o trabalho a domicílio como sendo:

 “o que realiza o
operário, habitual ou profissionalmente, em sua própria habitação ou em local
por ele escolhido, longe da vigilância direta do empregador, ou em oficina de
família, com auxílio dos parentes aí residentes ou algum trabalhador externo,
sempre que o faça por conta e sob a direção de um patrão”[53].   

Apesar
de que a característica de subordinação jurídica se observa claramente na
definição de trabalho a domicílio, as dificuldades que a prática oferece à
configuração daquele tipo de trabalho fizeram com que a Organização
Internacional do Trabalho (OIT) promulgasse, em 04.06.1996, a Convenção 177
sobre o mesmo. A normativa estabeleceu, em seu artigo 1º[54], a3,
que a condição de trabalhador a domicílio pode existir

 “independientemente de quién
proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a
menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica
necesario para ser considerada como trabajador independiente.”

Por
sua vez, o artigo 4º[55],
seguinte, estipulou que a política nacional (dos países signatários) deverá
promover a igualdade entre trabalhadores a domicílio e demais trabalhadores
assalariados, levando-se em conta as características do trabalho a domicílio e,
quando possível, as condições aplicáveis a um tipo de trabalho idêntico ou
similar, tendo em mente que tal igualdade de trato deverá será fomentada respeitando-se:

“a.
el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las
organizaciones que escojan y a participar en sus actividades;

b. a
protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación;

c. la
protección en materia de seguridad y salud en el trabajo;

d. la
remuneración;

e. la
protección por regímenes legales de seguridad social;

f. el
acceso a la formación;

g. la
edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;

h. la
protección de la maternidad”.

No
Brasil, mão muito distintamente das orientações da OIT, a Consolidação das Leis
do Trabalho, em seu artigo 6º, estabelece que “não se distingue entre o trabalho realizado no domicílio do empregador
e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a
relação de emprego”. Por sua vez, o artigo 83 dispõe que “é devido o salário mínimo ao trabalhador em
domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em
oficina de família, por conta de empregador que o remunere”.

Na Espanha,
as previsões legais também não guardam conteúdos muito diferentes. O artigo 13.1 do Estatuto
de los Trabajadores estabelece que terá a consideração de contrato de trabalho
a domicilio “aquel en que la prestación
de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en lugar
libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario”. Já os incisos
3 e 5 do mesmo artigo prevêem, respectivamente, que “el salario, cualquiera que sea la forma de su fijación, será, como mínimo,
igual al de un trabajador de categoría profesional equivalente en el sector
económico de que se trate”  e que “los trabajadores a domicilio podrán ejercer
los derechos de representación colectiva…, salvo que se trate de un grupo
familiar”.

Se
por um lado a subordinação jurídica é uma característica da relação de trabalho
a domicílio, a mesma também pode qualificar a relação de teletrabalho, segundo
a definição, por exemplo, do Acordo Marco Europeu sobre Teletrabalho.
Entretanto, apesar das semelhanças, há substanciais diferenças entre uma
modalidade e outra de trabalho.

Para
começar, o teletrabalho pode ser realizado em qualquer local desde que fora do
centro empresarial, embora ali pudesse ser exercido regularmente, se assim
quisesse o empregador. Tal possibilidade não se encontra nas hipóteses gerais
de trabalho a domicílio, onde o trabalho dificilmente seria realizado, salvo se
na moradia do empregado ou em lugar por ele livremente escolhido.

Em
segundo lugar, consonante já dito, a utilização de tecnologias de informação, com
enlace de comunicação, será sempre imprescindível para a configuração do
teletrabalho, embora isso não seja exigência à configuração do trabalho a
domicílio da legislação trabalhista, cujas atividades derivadas não costumam envolver
extrema complexidade.

Em
verdade, a doutrina também diverge quanto às diferenças entre teletrabalho e
trabalho a domicílio, sendo unânime, porém, quanto ao uso dos meios
tecnológicos requeridos pela nova modalidade trabalhista. Para WILFREDO SANGUINETI
RAYMOND:

 “Frente al trabajo a
domicilio, las novedades que introduce el teletrabajo son dos: a) la extensión
del fenómeno a sectores y a tareas más complejas que las manuales de antaño
(tratamiento, transmisión y acumulación de información; investigación y
desarrollo; asistencia técnica, consultoría y auditoría; gestión de recursos;
ventas y operaciones mercantiles en general; diseño, periodismo y traducción,
etc.) y b) empleo de las nuevas tecnologías como medio de interconexión”[56].

Porém,
apesar da doutrina falar de “renacimiento
del trabajo a domicilio[57]” ou de retorno de “formas
arcaicas de empleo de mano de obra[58]”,
entende-se que o máximo que se de pode dizer de identidade entre as duas
modalidades de trabalho subordinado é que, assim como anunciado acima,
teletrabalho e trabalho a domicilio são espécies distintas do mesmo gênero
trabalho à distância, e que a nova modalidade teve naquela primeira, de origem
pré-industrial, um antecedente de ordem histórica.

Uma
hipótese remota, mas provável, é a configuração do teletrabalho a domicilio. Esclarece RAMÓN SELLAS I BENVIGUT que:

 “…el contrato de trabajo a domicilio, como
el de teletrabajo a domicilio, al igual que cualquier otro tipo de prestación
laboral, podrá serlos por tiempo indefinido o de duración determinada… según
que las labores sean de naturaleza permanente o temporal, incluso en sistema de
trabajo temporales – teletrabajo temporal (…)[59].”

Sobre
o assunto, CARLA CARRARA DA SILVA JARDIM[60] narra
em sua obra, experiência brasileira em que uma empresa de elaboração e
assistência técnica de softwares descentralizou
seu centro de serviços e contratou seis empregados para laborarem em suas
próprias residências, com jornadas pré-estipuladas e remunerações fixas,
concedendo-lhes, por sua conta, todos os equipamentos necessários à execução
das tarefas. Assim mesmo a autora observa que a situação jurídica dos
contratados é frágil e se baseia em critério de confiança, já que nada impede
que recorram ao Poder Judiciário para reivindicar horas extras, reembolso de
custos como aluguel, telefone, energia elétrica e pagamento de royalities.

6.0. Os pontos positivos e negativos do teletrabalho

Não
há consenso em relação à enumeração exata dos pontos positivos e negativos do
teletrabalho, mas há unanimidade em afirmar-se que existem vantagens e
desvantagens desta forma laboral para trabalhadores, empregadores e para o
governo.

CARLA
CARRARA DA SILVA JARDIM[61], por exemplo,
enumera como pontos positivos para os trabalhadores: a) o aumento de seu tempo
livre, devido à diminuição do tempo gasto com o trajeto casa-empresa/empresa-casa;
b) a flexibilidade na organização do tempo de trabalho, que respeitará o
biorritmo do trabalhador; c) a flexibilidade no local de trabalho; d) a redução
de custos com transportes e combustíveis; e) a ampliação de seu tempo de
convivência com amigos, familiares e comunidade onde vive; f) mais
oportunidades de trabalho para portadores de deficiência física; g) integração
de portadores de imunodeficiência e enfermidades infecto-contagiosas, pessoas
que habitualmente sofrem grandes discriminações em seus locais de trabalho; h)  maiores possibilidades de inclusão no mercado
de trabalho, de mulheres, de trabalhadores que precisam cuidar de filhos, de
pessoas doentes ou de pessoas que estejam sub seus cuidados.

Já
para os empresários, citada autora enumera os seguintes benefícios: a) mais
flexibilidade na organização e na administração da empresa e sua mão-de-obra;
b) redução de custos com infra-estrutura, mobiliários, transporte e mão-de-obra;
c) mais motivação e produtividade dos empregados; d) redução dos níveis de
hierarquia intermediária, possibilitando a conservação de pessoal mais
qualificado oferecendo-lhe melhores vantagens de localização; e) trabalho em
tempo real com pessoas de qualquer parte do mundo; f) possibilidade de
contratação de mão-de-obra mais barata, permanecendo a empresa em seu país de
origem, trabalho off shore.

Por
fim, seriam vantagens para o governo: a) redução de problemas com transportes,
principalmente nos horários de pico; b) redução de índices de poluição; c)
redução com custos de combustíveis; d) melhor organização do território; e)
promoção do desenvolvimento dos subúrbios e das regiões rurais; f) inclusão
social de portadores de deficiência física, velhos, portadores de
imunodeficiência e de enfermidades infecto-contagiosas. 

Na verdade,
a prática comprova que nem todas possíveis vantagens de fato se transformam em
pontos positivos para os trabalhadores. A própria autora admite que de uma
relação de teletrabalho podem-se derivar inúmeros prejuízos para os obreiros
como, p. ex., diminuição do tempo livre, isolamento social, impossibilidade de
separação da vida profissional da vida privada, menos ajuda na execução das
tarefas, menores possibilidades de ascensão na carreira, etc.

Mas,
além disso, outros efeitos enumerados pela autora como vantagens obreiras
mereciam ter sido interpretados como desvantagens, pois, apesar da aparência
positiva, nada mais são do que meios de difusão discriminatória. Por exemplo, a
assertiva de que o teletrabalho é bom porque contribui com a inclusão de
pessoas portadoras de deficiências físicas, imunodeficiência, e enfermidades
infectocontagiosas é questionável, já que, na verdade, tais pessoas deveriam
ter no teletrabalho uma via alternativa, e, não, substitutiva do mercado
formal.

Por
outro lado, se é verdade que o trabalhador estará economizando custos com
transportes e combustíveis, também é verdade que estará assumindo custos relacionados
ao desenvolvimento do trabalho em sua própria casa, que, por lei, deveriam ser
assumidos em sua totalidade pelo empresário.

Por
fim, algumas supostas vantagens atribuídas aos empresários e ao governo impõem-se
como suposições meramente subjetivas, como, p.ex., o fato de que o teletrabalho
aumenta a motivação e a produtividade dos empregados, de que o mesmo ajuda a
reduzir os índices de poluição, os custos com combustíveis, a facilitar a
melhora da organização do território, a promoção do desenvolvimento dos
subúrbios e das regiões rurais, e a inclusão de deficientes físicos, velhos, portadores
de imunodeficiência, de enfermidades infecto-contagiosas, o que, segundo já dito,
não ocorre, uma vez que tais pessoas não estariam, de fato, sendo incluídas, mas,
sim, separadas do convívio social e do mercado formal de trabalho. 

Mas CARLA
CARRARA DA SILVA JARDIM não descuida de enumerar inúmeros pontos negativos do
teletrabalho relacionados aos teletrabalhadores, os quais são relevantes
ressaltar: a) a fragmentação do trabalho; b) a impossibilidade de conhecimento
por parte dos teletrabalhadores do conjunto da empresa e de seu mercado; c) o
controle pelo computador central da empresa através de programas de mensuração
de produtividade; d) o pouco ou nenhum contato com colegas ou hierarquia, o que
repercutirá em ausência de sentimento de coletividade; e) dispersão territorial
dos teletrabalhadores dificultando a ação sindical; f) isolamento social; g)
não separação da vida profissional da vida privada; h) tratamento salarial diferenciado;
i) deficiência na proteção jurídica; j) menos oportunidades de promoção e
ascensão na carreira profissional; l) “feminização”
do trabalho (o que não é bom já que mulheres estariam sendo recrutadas para
teletrabalhar em atividades menos qualificadas, mais padronizadas e sem
perspectivas de ascensão na carreira; m) estagnação da capacidade produtiva do
indivíduo já que o trabalho se torna rotineiro, mecânico e estático (digitação
e tratamento de jogo de dados); n) pré-disposição para enfermidades
relacionadas ao uso de videoterminal (por exemplo, o glaucoma, etc.).

Já
para os empresários a autora aponta as seguintes desvantagens: a) a dificuldade
para reunir o teletrabalhador; b) os aumentos de custos com equipes e
telecomunicações; c) a destruição do sentido de coletividade na equipe; d) o aumento
de custos de formação com teletrabalhadores; e) problemas de confidencialidade
de dados; f) problemas atinentes à integridade do sistema de transferência de
dados e informações; g) dificuldades no controle da prestação do teletrabalho; h)
problemas relativos à prevenção e eliminação de riscos relacionados às
enfermidades ligadas ao uso do videoterminal e às questões de higiene e de
saúde no local do teletrabalho. 

De
todas as desvantagens destacadas para os trabalhadores, duas em especial, por
sua complexidade, deveriam chamar a atenção dos estudiosos. Primeira, a
dificuldade que o teletrabalho oferece à atuação sindical.

As constituições
dos Estados democráticos não só asseguram ao trabalhador a filiação e a assistência
sindical, como direito individual subjetivo, assim como, por outro lado,
garantem aos próprios sindicatos a qualidade de agir como pessoa privada de
interesse público, na medida em que promovem o equilíbrio social na dispare
balança capital-trabalho, e na medida em que possuem programas específicos de
formação e requalificação do trabalhador, recolocação no mercado de trabalho,
assistência judicial, e outros serviços que auxiliam na concretização de um
Estado de bem-estar social.

Por
isso, uma nova modalidade de trabalho, no que pese gerar postos formais ou
informais de emprego, evidentemente que não pode subsistir dissociada da
garantia de tutela sindical para seus trabalhadores. Não só porque o sindicato se
lhes apresenta como ente protetor[62], mas porque
é uma segurança intrínseca à constituição social do Estado, isto para não
mencionar o fato de que a representação da categoria não é apenas um direito,
mas um dever que as constituições democráticas atribuem aos sindicatos.

ÁNGEL
MARTIN AGUADO sustenta que:

“Desde la
perspectiva sindical no se pude admitir, que el desarrollo tecnológico en
general y en concreto cualquiera de sus expresiones, como puede ser el
teletrabajo, se conviertan en fuentes o medios instrumentales para avanzar en
el proceso de deterioro de derechos individuales o colectivos del trabajador
(…).

 Tampoco pueden aceptar las organizaciones
sindicales, que un número creciente de trabajadores queden fuera del marco
normativo laboral o sean expulsados del mercado del trabajo, o de la red
protectora de la Seguridad Social, como consecuencia de un desarrollo económico
profundamente injusto y desequilibrado, y de unas prácticas empresariales
tendentes a deslaboralizar o a situar fuera de la cobertura normativa las
“nuevas de trabajo.”(…)

La acción
sindical en relación con estos trabajadores, debe tender a evitar los peligros
de dispersión, aislamiento, desinformación e individualización que la
realización de la actividad, fuera de los centros de trabajo, puede conllevar”[63].

Não há nenhuma
dúvida de que o exercício de um trabalho à distância dificulta a tutela
sindical, já que estabelece um embaraço em círculo: a ausência do trabalhador
no centro de trabalho concorre para que o sindicato não o conheça; não
conhecendo o trabalhador o sindicato não chegará ao lugar onde trabalha; não
chegando o sindicato ao lugar onde o trabalhador trabalha não disporá este de
informações sobre a atuação sindical; não dispondo o trabalhador de tais
informações, jamais procurará o sindicato; e não procurando o sindicato, não se
tornará nunca conhecido para efeito de assistência sindical. Em resumo, o
trabalho à distância, qualquer que seja ele, predispõe o trabalhador ao não gozo
de defesa sindical individual e também de proteção por via da autonomia
coletiva, isto é, dos acordos e convenções coletivas.

Por
isso mesmo, todo trabalho incluído no gênero à distância (neste caso, o
teletrabalho) deve ser regulamentado oferecendo-se garantias concretas, tanto
ao trabalhador quanto ao sindicato, de acesso e conhecimento mútuo, para efeito
de ação sindical (pelo lado do sindicato) e de participação na vida política do
sindicato e para o gozo de sua assistência (pelo lado do trabalhador).

Uma
segunda desvantagem do teletrabalho que deveria chamar a atenção dos estudiosos,
diz respeito ao seu uso indiscriminado pelas grandes empresas para fins de
desobrigação laboral. Mais especificamente, no que diz respeito ao recurso ao
teletrabalho justamente em países onde a tutela dos direitos trabalhistas se impõe
de modo mais precário, implicando num dumping
social, alternativa cruel que encontra sustentação na própria lógica
individualista que move o processo de globalização econômica. Conforme aponta MARÍA
JOSÉ FARIÑAS DULCE:

“… no se globalizan, y por tanto se marginan,
los derechos de contenido redistributivo, es decir, los tradicionalmente
denominados como derechos económicos, sociales y culturales, porque entran en
confrontación directa con los intereses acumulacionistas y privatistas del
neoliberalismo económico, cuyo valor supremo es la libertad de mercado y la
defensa de la <<sacro santa>> propiedad privada.”[64]

7.0. Teletrabalho, precarização e dumping social

Lamentavelmente pode-se dizer,
com certa margem de certeza, que aqueles que se dedicam a estudar os fenômenos sociais
adjacentes às relações de trabalho, e conhecem com relativa profundidade a
realidade prática do teletrabalho, o associam a uma idéia de precarização.

Inúmeras vantagens deste
modelo de trabalho à distância foram enumeradas no presente estudo, mas a imagem
de sua utilização, ao invés de vincular-se a um modelo proativo de inclusão,
vincula-se a tentativas escancaradas de fuga a obrigações e responsabilidades
laborais, de sorte que a noção de vanguarda representada pelas tecnologias que
se lhe alimentam não se estende às situações jurídico-laborais insertas em sua
realidade.

Em verdade, encobertos
pelo manto protetor da suposta ampliação de postos de trabalho promovida pelo
teletrabalho estão mulheres avidamente exploradas, parassubordinados “sem direito”
a direitos, falsos autônomos, etc. Além disso, como já dito, o dumping social provocado pelo teletrabalho,
especialmente pela contratação precária de teletrabalhadores em países cujas
tutelas laborais não são devidamente eficazes constitui, possivelmente, um dos
principais desafios do Direito do Trabalho contemporâneo. Adverte WILFREDO
SANGUINETI RAYMOND que:

“La utilización de las posibilidades
abiertas por el desarrollo de la informática y la telemática para facilitar el
desplazamiento hacia destinos menos exigentes laboralmente de numerosas
actividades relacionadas con el tratamiento y la transmisión de información es,
por lo demás, un fenómeno suficientemente documentado.[65]”

Apesar de que dentro das
Comunidades Européias a Convenção de Roma, de 9 outubro de 1980[66] ,
atribui ao trabalhador a possibilidade de escolher entre a legislação laboral de
seu país ou do país da empresa, para efeitos de submissão de seu contrato de
trabalho, a verdade é que em grande parte dos países extra comunitários o Direito
do Trabalho observa a globalização das empresas sem poder dizer o mesmo da
globalização de suas normas tutelares. Assim, em escala general, o dumping social se impõe como produto
mais do que previsível dentro da desumana e atual dinâmica de mercado. Em
perspectiva que transcende o espectro do direito laboral MARÍA JOSÉ FARIÑAS DULCE
recomenda que:

“deberíamos plantearnos algunas posibles
alternativas, que pudieran servir de freno o de control a las desventajas que
la globalización económica comporta, ya que las posibles promesas de una
supuesta autorregulación del mercado
fueron ya históricamente desmentidas…

Hasta ahora, cuando se ha planteado la
dimensión jurídica del proceso de globalización, siempre se ha hecho referencia
a la negociación y la contratación transnacionales, que generan un tipo de
contratación jurídico-mercantilista y pretendidamente apolítica, con sus
propias reglas de reconocimiento y de validación, y que escapa a los controles
democráticos internos de los Estados nacionales, con las repercusiones
negativas antes señaladas. Esta es una forma de entender la
<<globalización jurídica>>, a saber: como el derecho económico y
contractual impuesto por las empresas transnacionales, esto es –parafraseando
TEUBNER-, un <<derecho global sin Estado>> o el <<derecho del
capital global>>, el <<derecho de la producción>> o la
denominada Lex Mercatoria. (…)

(…) 
para contarrestar los efectos negativos de ese tipo de <<derecho
global sin Estado>>, la única posibilitad es moverse en el mismo nivel
jurídico que aquél, es decir, en el campo jurídico transnacional o global,
puesto que el meramente estatal-nacional y el internacional se han demostrado
como insuficientes hasta el momento. Se trata, pues, de una nueva dimensión de
la <<globalización jurídica>>, así como de una nueva esfera
jurídica de regulación. (…)”[67].

Ou seja, o que diz a professora é que para garantir um equilíbrio
entre mercado e relações sociais, em níveis globais, não há como competir com a
dinâmica assustadora do neoliberalismo a não ser se utilizando de mecanismos
jurídicos com idêntica eficácia que os utilizados pelo mercado. Neste sentido, a
autora propõe a multiplicação dos processos de integração interestatais, para
efeito de se plasmar um sistema jurídico em comum, supranacional:

“En primer lugar, ha de tratarse de
procesos de integración regional que no se limiten a una integración y/o
cooperación económica interestatal, es decir, que no se limiten a uniones
meramente comerciales, mercantilistas y privatistas, sino que comporte además u
verdadero proceso de integración política, jurídica y social, capaz de generar
mecanismos institucionales de integración y de cohesión social interna…

En según lugar, dicho proceso comporta
necesariamente una pérdida del carácter absoluto y monolítico de la soberanía
estatal, no sólo en el ámbito económico –que de facto ya se perdió hace años-,
sino también en el ámbito de la coacción política y jurídica…. El papel del
Estado nacional como coordinador único y soberano de la regulación social pasa
necesariamente por un proceso de fragmentación, tanto interna como externa, que
le conduce, en base a una equivalencia funcional, a admitir otras instancias de
regulación jurídica transnacionales o locales, es decir, nuevas e inevitables
formas de pluralismo jurídico…

En tercer lugar, la descentralización
jurídica hacia instancias supranacionales ha de ser capaz de crear, bajo nuevas
formas de autoridad transnacional compartida, algún tipo de mecanismos
jurídicos y políticos de control y de organización del nuevo régimen mundial de
acumulación financiera de capital, que se ampara en el proceso de globalización
económica. De lo contrario, las nuevas fuerzas económicas y capitalistas de las
empresas transnacionales (ETN) competirán entre sí –como dice ROTH-, cual
<<nuevos señores feudales>>, a sus anchas para imponer, sin ningún
tipo de control, las normas de regulación social y jurídica que más les
convenga a sus intereses de acumulación salvaje de capital. (…).[68]”

Ninguém contesta a injustiça
criada numa mesma cadeia produtiva pela diferença de tratamento concedido aos
trabalhadores do local da sede empresarial e os teletrabalhadores, em especial se
estes estão localizados em outros países[69].
Esta situação de dumping social é
preocupante porque corresponde a um efeito direto do modelo econômico egoísta imperante
no planeta. Isso permite deduzir que se mantendo os Estados passivamente ante
os fatos será impossível evitar que o mau se revista em algo ainda pior.

Sobre o assunto, alerta
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND:

“…aunque el teletrabajo y los
teleservicios offshore levanta para
muchos la perspectiva de que los países menos avanzados puedan desarrollar sus
sectores de alta tecnología y mejorar los niveles de formación de sus
trabajadores, en la práctica, con la sola excepción de la industria del software de la India, la mayor parte del
empleo creado por esta vía mantiene niveles muy bajos de cualificación y ofrece
por lo general a los trabajadores en él involucrados pocas oportunidades para
mejorar su formación. De allí que desde instancias diversas se haya advertido
de que su expansión, al socaire del avance de las nuevas tecnologías de la
información y las comunicaciones, es capaz de profundizar la polarización entre
las diversas regiones del planeta e incluso dar lugar a formas de colonialismo.[70]”

Conforme comentado
preliminarmente, as discussões sobre a injustiça praticada pelo dumping social esbarram na incapacidade
tutelar do Direito do Trabalho para tornar-se eficaz além dos limites do país
da sede empresarial (devido à inexistência de um “verdadeiro” Direito
Internacional do Trabalho) e nos requisitos impostos pela soberania de cada Estado
para recepcionar em seu ordenamento as normativas internacionais.

Com espeque no que disse
MARÍA JOSÉ FARIÑAS DULCE entende-se que esta suposta incapacidade revela uma
injustificável inversão de valores e uma leitura equivocada do papel do Direito
do Trabalho como componente do gênero Direitos Humanos. Afinal, se a doutrina,
em uma perspectiva jusnaturalista, considera que os direitos humanos são
universais, inalienáveis e absolutos enquanto sistema, devendo, obviamente,
gozar de máxima eficácia[71],
assim também deveria considerar o Direito do Trabalho, uma vez que suas tutelas
ínsitas compõem o rol da segunda geração daqueles direitos subjetivos, vinculando-se
ao Estado de bem-estar social.

Ensina ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO que el “proceso de formulación positiva de los
derechos humanos ha rebasado, en nuestros días, el ámbito del derecho interno
para plantearse también como una exigencia del derecho internacional”[72]. Tomando-se como parâmetro a
lição do grande mestre, impossível aceitar que os limites de soberania possam
afetar a contemplação das necessidades gerais do gênero humano.

8.0. Notas finais

Em razão de todo explicitado,
se entende como mais do que tardia a necessidade de se regulamentar, nos mais
distintos Estados (especialmente no Brasil), a relação de teletrabalho,
podendo-se tomar como referência o Acordo Marco assinado na Europa, a fim de
que se evite a continuidade da exploração de mão-de-obra subordinada e, em
especial, a precarização provocada pelo uso desordenado da nova modalidade
trabalhista.

A normatização, embora
não resolva por definitivo os problemas derivados das dificuldades em se
diferenciar o teletrabalho subordinado do teletrabalho autônomo, devido a suas
características tangenciais, facilitará a convivência trabalhista dentro das
empresas responsáveis, orientará a participação sindical na defesa dos
interesses de seus filiados e ajudará ao intérprete na dissolução dos conflitos
havidos nos casos concretos.

No que se refere ao dumping social praticado em países onde a
tutela do Direito do Trabalho é mais frágil, importa que os estudiosos das
relações trabalhistas (juristas, sociólogos, economistas, historiadores, etc.),
em especial aqueles que se dedicam à análise das transformações do Direito do
Trabalho, desenvolvam estudos com intuito de tornar obrigatória a demarcação de
direitos mínimos que deverão ser reconhecidos a todos os trabalhadores de uma
mesma empresa transnacional ou cadeia produtiva, mesmo quando localizados em
países diferentes. No mesmo sentido, para obrigar os respectivos empresários a
custear a formação de comitês de empresa supranacionais, compostos por
delegação de trabalhadores escolhida pelos mesmos, a fim de patrocinar, em
todos os âmbitos administrativos e judiciais, a defesa dos interesses de todos
os obreiros da empresa ou da cadeia produtiva.

Tratando-se do teletrabalho,
para fugir-se dos artifícios da globalização econômica, urge o estabelecimento
de normas laborais de caráter global, que transcendam aos limites impostos
pelas soberanias estatais e estendam seus tentáculos ao longo de todas as
extremidades da cadeia produtiva. Só assim, segundo MARÍA JOSÉ FARIÑAS DULCE, “… la
ideología –o, mejor dicho, el símbolo- de los <<derechos humanos>>
volvería a desarrollar una función emancipatoria para los seres humanos frente
a esta segunda <<revolución capitalista>>, denominada
<<globalización económica>>”, já que, do contrário, “…se seguirán generando unos derechos humanos a la medida de los
intereses particulares de las relaciones capitalistas globales, amparados en la
lógica del formalismo jurídico universalista y en la ideología individualista
del neoliberalismo económico”[73].

No que pese não existir
ainda um Direito Internacional do Trabalho verdadeiramente exigível e exeqüível,
isto não significa que a humanidade não o venha a constituir, como efeito da
evolução dos direitos humanos. A soberania dos Estados não pode servir de razão
para justificar a depauperação das condições sociais dos povos, ou seja, o
inverso dos propósitos que a boa-fé vem adotando desde fins do século XIX como
condição para a proteção geral da dignidade humana.

Se JOHN LENNON podia sonhar
com um mundo sem países, e dizia que isso não era difícil de realizar-se[74],
por que não se pode imaginar um direito aplicável a todos, indistintamente,
baseado na solidariedade como gênero universal?[75] Se
os povos são mais importantes que os Estados, oxalá se faça coletivo o sonho de
ANTONIO ENRIQUE PEREZ LUÑO, para quem “quizás
puede llegarse por este camino a aquel Estado universal integrado por todos los
pueblos del mundo (civitas gentium), que, teniendo como ley suprema la
libertad, sea garantía de una paz perpetua…[76]”

 

Bibliografia:

ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE
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