O tempo como vetor de segurança jurídica: a prescrição e a decadência no pedido de invalidade da partilha amigável

Sumário: Introdução. A Temporalidade Jurídica. A determinação de um momento no tempo. Limitação temporal de direito e de pretensões: Segurança Jurídica. A topologia da decadência e da prescrição: Distinções entre os institutos. Ação cabível quando um suposto herdeiro que se diz preterido do seu direito de suceder em decorrência de partilha amigável. Petição de Herança. Ação Anulatória. Ação Rescisória. Ação declaratória de inexistência. Considerações parciais: Ação Cabível. Analise dos vícios/defeitos do negócio jurídico: Nulidade Relativa. Analise dos vícios do negócio jurídico: Nulidade Absoluta. Conclusões. Referências

“O tempo foi algo que inventaram para que as coisas não acontecessem todas de uma vez”. (Millôr Fernandes)

Introdução:

É inegável a relação entre direito e sociedade e entre o direito e o tempo, neste sentido a menção do tempo à norma e aos acontecimentos jurídicos, nos leva a compreender a complexidade do tempo jurídico, isto porque, a influência que o tempo tem sobre as relações jurídicas é bastante grande, bem como a que tem sobre todas as coisas humanas. Mas é certo que a norma jurídica tem um âmbito ou tempo de vigência, como pressuposto existência, validade e eficácia, pois a temporalidade jurídica da norma é fixada por um intervalo entre o início e um fim (ainda que indeterminado) que se dá pela revogação. Assim, o tempo é vetor do início, manutenção e extinção do direito, seja no aspecto material e/ou processual. E, neste aspecto, a prescrição e a decadência exerce papel fundamental. Qual o papel que tempo exerce no pedido de invalidade da partilha amigável, por meio da prescrição ou da decadência.

A Temporalidade Jurídica

A ideia temporalidade jurídica acentua que todos os acontecimentos jurídicos estão inter-relacionados a uma dimensão temporal e que fora dela não podem ser apreendidos, mas isto não eleva o termo “tempo” a um conceito jurídico unívoco (TELES, 2000:27), pois o termo “tempo” possui um sentido polivalente e fundamental de toda prospectiva vivencial, pois o tempo na visão filosófica de Aristóteles “é uma participação do ser”, Platão afirmava que o “tempo é como a imagem móvel da eternidade”, logo nestas concepções o ser esta presente no tempo, mas segundo Kant o tempo esta situado em uma ordem causal, o que não esgota o seu significado, já que nas palavras de Heidegger o tempo “é a projeção do ser”, “possibilidade do próprio ser”, e complementa este autor que “a temporalidade é que torna possível a unidade da existência”. Paralelamente às concepções filosóficas do tempo, se desenvolve o conceito da física atual, que difere tanto da física clássica quanto da filosófica e segundo Einstein a superação do tempo absoluto tradicional e se num tempo relativo onde “há um continuum tetradimensional, do qual a quarta dimensão se chama tempo” (apud MACEDO, 1977: 205-206).

Segundo o novo dicionário Aurélio da Língua Portuguesa (1986, p. 1660) o tempo é “a sucessão dos anos, dos dias, das horas, etc., que envolve, para o homem, a noção de presente, passado e futuro: o curso do tempo; é um meio contínuo e indefinido no qual os acontecimentos parecem suceder-se em momentos irreversíveis”.

De Plácido e Silva (2006: 1371) demonstra que o termo “tempo” na linguagem jurídica exprime em princípio, “duração, percurso, período, ou prazo, em que as coisas se cumprem, ou ainda o momento, a oportunidade, ou a época, em que as coisas e os fatos se registram”.

Opostamente à dogmática jurídica e ao sentido comum que proporcionam o tempo no singular, como um pacto homogêneo, uma linha continua percorrida por um movimento unidimensional, orientado em mão única e irreversível, como um dado quantitativo computável e dominável, é necessário escrever o tempo no plural, aprendendo a distinguir aquilo que Gurvitch (apud OST, 1999: 780) denominava da “multiplicidade dos tempos sociais”.

Ost (1999: 781) afirma que o tempo é múltiplo e aponta seis temporalidades jurídicas distintas: a) o “tempo das fundações”, que reside na ideia do tempo original, sagrado e mítico, “remetendo quer a algum evento fundador, do qual o grupo retira o seu nascimento”, gerando direitos inalteráveis (cláusulas pétreas), imprescritíveis e intangíveis; b) o “tempo intemporal da dogmática jurídica” que se funda no brocardo dura lex, sed Lex ("a lei é dura, porém é a lei"), que é amparado pelo princípio da legalidade, mas que sofre a mitigação por meio da modulação de efeitos; c) o “tempo instantâneo” é observado pelo prisma do “instante da razão”, ou seja, como “um passe de mágica, criar diversas situações jurídicas que perduram no tempo, por força dessa “magia” inicial; d) o “tempo de longa duração”, possui duplicidade de efeitos, uma vez que gera prescrições aquisitivas e também corroí as provas, “enfraquecem os consentimentos e os títulos jurídicos, embaralha as razões das leis e mina os textos em vigor”, assim, o tempo de longa duração é voltado para o passado, de maneira a atualiza-lo no presente, sendo considerado retrospectivo; e)  o “tempo prometéico” é futurista, isto é “polarizado pela representação do futuro, do qual ela realiza uma constante atualização no presente”. Este tempo é o tempo próprio da legislação;  f) o “tempo da alternância entre adiantamento e o atraso” procura situar-se entre a tradição e antecipação, memória e previsão, costume de longa duração e a lei prometéica”, pois nesta visão do tempo, o juiz é o marco, visto que é a ele “a quem incumbe, em certos momentos, atualizar a tradição e, em outros, pelo contrário, moderar os ardores transformadores da lei”. O direito assim se encontra em “trânsito” (apud ÁVILA, 2012:62).

Luhmann (apud PINTO, 2002:240) informa que o tempo deve ser definido como a “interpretação social da realidade em relação à diferenciação entre passado e futuro”, demonstrando uma ideia abstrata do tempo onde não há uma vinculação do conceito em relação a eventual experiência histórica ou existencial, e sem a ideia e de inviabilizar qualquer confusão com a concepção de tempo cronológico. Mas na concepção de Luhmann (apud PINTO, 2002: 241) a relação do direito com o tempo esta “na estrutura de expectativas que é própria ao direito, independente do grau de consciência subjetiva dos atores sociais”.

É certo que não podemos ter como ponto de partida ou parâmetro as ideias filosóficas de tempo, pois não saberia o ponto de partida a adotar. Assim, adotarei a ideia de “antes de” e “depois de” ou simultaneamente e que podem se referir aos acontecimentos, na relação uns com os outros. Isto ocorre porque o tempo não é exterior às situações, ele participa da sua própria natureza, assim, neste contexto podemos, por exemplo, dar, tomar, perder, passar, encontrar, matar ou ganhar tempo (TELES, 2000: 28).

Como afirma Heidegger, só a “temporalidade possibilita a unidade da existência” (apud MACEDO, 1977:206). Torres (2012:306) demonstra que “o direito organiza essa unidade de medida e, por cortes hermenêuticos, “cria” o “tempo público” e “ordena” o viver no tempo. O tempo é um fato, um dado da realidade construída pela linguagem, mas o direito não se poderia aplicar sem o tempo “do” fato. Nesse processo heurístico e institucionalizante da temporalidade, o direito cria seus mecanismos para organizar a atividade do homem e do Estado ao longo desse contínuo marcado pelos fatos jurídicos”.

A relativização da contagem do tempo é descabida, para além do fato irrefletivo exarado pelos relógios. Não nos interessa relativizar o tempo, mas sim determinar valorativamente os resultados da contagem, de modo atributivo, isto porque basta compreendermos a utilidade de se determinar o tempo e sua passagem, considerando-o como um ato-fato jurídico, pois o tempo é um dos elementos reguladores da vida social e independe se houve ou não intenção de realizar o tempo, assim, os efeitos da transposição do tempo é a aquisição, manutenção ou a extinção de um direito.

O tempo é um ato-fato jurídico, pois o decurso de certo lapso temporal no exercício de determinadas faculdades jurídicas pode ser fato gerador da aquisição de direitos (usucapião), pode modificar uma situação jurídica (aquisição da maioridade), extinção do direito (decadência e prescrição).

Assim, o direito não pode surgir senão em dadas contingências de tempo; direitos que não podem ter senão uma duração preestabelecida quer fixada pela lei, quer pela vontade privada; direitos que não podem exercer fora de certo prazo; direito que se adquirem e direitos que se perdem em consequência do decurso de tempo. Não é possível constituir uma regra geral como a lei trata este importantíssimo elemento, dada à disparidade da sua função de caso para caso, pois toda norma jurídica possui uma “bidimensionalidade temporal, ou seja, pode ser aplicada tanto para disciplinar fatos futuros quanto para alcançar fatos passados, salvo as hipóteses abrangidas pelas regras de bloqueio que vedem seus efeitos retroativos” (Torres, 2012:306). Há, no entanto, alguns princípios de caráter geral que se referem à sua determinação e ao seu cômputo.

Dentro desta perspectiva o sujeito de direito encontra no tempo a fonte das suas maiores inseguranças. Mas, como transformar o transcurso do tempo em segurança jurídica das relações jurídicas. Nesta perspectiva o direito criou institutos como a prescrição, a decadência (caducidade), a perempção e a preclusão.

A extinção poderá ocorrer com a expiração do tempo, que neste caso é chamado de prazo. A personalidade jurídica da pessoa natural se inicia com o nascimento com vida e dura até a sua morte encefálica. Mas, antes mesmo do nascimento o sujeito possui direitos. Estes direitos se enquadram dentro de uma esfera jurídica que compreendem direitos patrimoniais e direitos não patrimoniais.

Assim, qual o ação para invalidar a partilha? Qual o prazo decadência ou prescricional para anular a partilha? Parece irônico que a decadência e a prescrição são ao mesmo tempo uma fonte de segurança jurídica e é em si uma fonte de profunda incerteza.

A determinação de um momento no tempo

A determinação do tempo em uma relação jurídica pode ser feita pela vontade do particular ou que a lei a indique, com base na referência direta do dia do calendário ou tomando com uma das subdivisões em que o tempo se reparte cronologicamente (horas, dias ou meses), mas em ambos os casos o calendário base é o gregoriano. Mas há necessidade de analise do cômputo, que pode se dar: a) de forma natural, no qual se toma momento a momento e se calcula o dia em 24horas, contadas estas a começar num momento qualquer e findado no momento que decorrerem desde esse momento inicial, isto quer coincidem ou não os momentos inicial e final com aqueles que segundo o calendário compreendem entre si o período de um dia; b) de forma civil, no qual, pelo contrário, o dia representa uma unidade de tempo que vai de uma meia noite a outra meia noite e em que, portanto, se conta por inteiro, sem ter em consideração as frações de tempo.

Ora, salvo, casos excepcionais em que se disponha a contagem natural, a que em regra vale é a civil. O período compreendido entre os termos iniciais e finais denomina-se prazo. Em regra, comutam-se os prazos excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia do vencimento (art. 132, do CC). Prorroga-se o prazo até o dia seguinte útil, conforme a norma do parágrafo 1º deste artigo, “se o dia do vencimento cair no feriado considerar-se-á prorrogado o prazo até o dia seguinte útil”. Considera-se meado o décimo quinto dia de qualquer mês (parágrafo 2º do art. 132, do CC). O prazo estabelecido em meses ou anos tem o respectivo termo final no mesmo dia do mês inicial. Se faltar o mesmo dia no mês do termo final verifica-se este no dia seguinte, por exemplo: a) se o prazo é de 6 meses, e o termo inicial ocorre no dia 10 de janeiro, o termo final dar-se-á no dia 10 de julho; b) se o prazo é de 2 anos, e o termo ocorrer no dia 10 de janeiro de 2008 o termo final dar-se-á no dia 10 de janeiro de 10 de janeiro de 2010; c) se o prazo é de 2 meses, e o termo inicial ocorre no dia 30 de dezembro, o termo final dar-se-á no dia 1º de março, pois fevereiro não tem dia 30.  Devemos nos atender para o parágrafo 1º do art. 132, pois se esse ou os seguintes forem feriados, o termo final prorroga-se para o dia seguinte útil. O prazo contado em horas conta-se os minutos (ex: se o prazo é de 48 horas, e o termo se deu às 14 horas e 25 minutos do dia 20 de maio, tem o termo final às 14 horas e 25 minutos do dia 22 de maio, conforme norma do parágrafo 4º do art. 132, do CC). (AQUINO, 2009:13).

Dado o sistema do cômputo civil, é obvio que, desprezando-se as frações de dia, alonga-se ou abrevia-se um termo em face do que resultaria do cômputo natural (é contado momento a momento e se calcula o dia de 24horas), conforme o dia inicial se conte ou não. O mesmo se pode dizer do dia em que o termo chega, podendo conceber-se, em abstrato, tanto valha como inteiro o último dia do prazo logo que esse dia comece, como que seja necessário esperar que tal dia finde para se poder dizer terminado o prazo.

Quanto ao dies inicial, a regra é de não ser contado, de modo que o termo começará a decorrer do dia seguinte. Quanto ao dies final deve decorrer inteiramente para que o termo se possa dizer completado, o que significa que o dia final se conta no termo, isto ocorrer porque “o tempo legal é uma ficção do tempo como ser-em-si” e por este motivo o direito “constrói seu tempo na temporalidade com proibição da retroatividade do não benigno e proteções em relação à vigência para o futuro” (TORRES, 2012:307).

Limitação temporal de direito e de pretensões: Segurança Jurídica

A pacificação social é maior objetivo do direito e para ser alcançado o ordenamento jurídico deve procurar, na medida do possível, a disciplina das relações sociais, para que todos saibam ou tenham a expectativa de saber, como devem se portar para o atendimento das finalidades (negociais ou não) que pretendem atingir. Neste aspecto Ávila (2012:68) afirma que “pela ausência de inteligibilidade do ordenamento jurídico, não sabe o que é válido hoje (insegurança com relação ao direito presente); ele, pela falta de previsibilidade do ordenamento jurídico, igualmente não sabe o que será válido ou vinculante amanhã (insegurança com relação ao direito futuro), ele, pela carência de estabilidade do ordenamento jurídico continuará valendo hoje (insegurança com relação ao direito pretérito)”.

E esta insegurança jurídica decorre muitas das vezes das causas sociais que dizem respeito às características da sociedade atual, isto porque a sociedade é plural e de risco e onde o fator preponderante é a quantidade de informação e a existência de uma enorme diversidade de interesses (ÁVILA, 2012:47) e dentro desta concepção o Estado passou a regular as relações privadas, seja na forma horizontal (cooperação) e vertical (restrições). Dentro desta perspectiva o legislador procurar criar limites para a própria segurança jurídica, mas acaba por exceder na criação de normas, gerando uma insegurança legislativa. Esse excesso ocorre por causa da criação de inúmeras normas jurídicas, em razão da competência concorrente da União, dos Estados e dos Municípios, definida no art. 24, I Constituição Federal (regras e princípios), no aspecto quantitativo ou qualitativamente complexo, pois há normas gerais e permanentes, excepcionais, transitórias e de transição.

No aspecto qualitativo há politeísmo (variedade) de valores com o fulcro de solucionar problemas técnicos e empíricos, refletindo nas “leis ônibus”, ou seja, uma única lei modifica diversos diplomas legais (ÁVILA, 2012:49).

Já o aspecto quantitativo decorre da necessidade do Estado Intervir nas relações sociais, motivado pela proteção individual nos casos em que os interesses sociais são assimétricos, como é no caso das relações trabalhistas, ambientais e consumeristas, ocasionando uma maior cooperação e coordenação com o Poder Estatal. O excesso de leis gera, na visão do autor, a fuga para o direito privado tornando o direito ainda mais fragmentado no seu estudo acarretando dois paradoxos. O primeiro torna o Estado o senhor de todo o poder, pois há necessidade de proteger o indivíduo e se eliminar os riscos para a sua segurança, tanto jurídica, quanto fiscal e social. Mas o exagero na formatação de regras e princípios (normas jurídicas) causando a liquidação da própria autonomia privada do individuo. Mas, por outro lado a falta de regulamentação ou o excesso de normas abertas (conceitos indeterminados) ocasiona incertezas e complexidades nas relações jurídicas. Desta forma, para agrupar o maior número de sujeitos protegidos o Estado tem usado a fórmula de legislar de maneira abstrata, ou seja, cria cláusulas abertas (normas gerais e abstratas) para aumentar a incidência de situações protegidas, mas ao mesmo tempo tem gerado uma maior vagueza e obscuridade (insegurança jurídica). Em suma, a busca pela segurança leva a insegurança, pois “quanto mais segurança por meio do direito se pretende garantir, menos segurança do Direito se pode conquistar” (ÁVILA, 2012:53), Podemos afirmar que a segurança deve ser protegida da própria segurança, visto que o excesso de segurança gera mais insegurança física (no tocante às pessoas), material (em relação aos bens) e jurídica (legislativa, regulatória ou judiciária). A ideia do excesso pode ocorrer por causas sociais, econômicas e/ou jurídicas, isto por que quanto maior os interesses envolvidos maiores o número de normas editadas (WALD, 2005: 213).

Por outro lado o doutrinador na tentativa de alcançar a segurança jurídica passa a interpretar a norma, criando diversas doutrinas o que acaba por gerar excesso de informação diversificada causada pela heterogeneidade de interesses e ponto de partida para a análise da segurança jurídica. Ocasionando novas teorias como a da Essencialidade (criação de regras mais detalhadas), teoria da proibição de insuficiência (o dever de criar normas mínimas para proteção dos direitos fundamentais), teoria da igualdade (o essencialmente diferente de possuir normas especificas) e a teoria do Estado social (o Estado é o garantidor da ordem social) (ÁVILA, 2012:65).

Diante da insegurança jurídica o judiciário é acionado para reconduzir a lide ao estado de segurança jurídica, mas a interpretação normativa envolve valoração e ponderações do julgador, e isto ocorre porque as normas jurídicas são compostas de regras (baixo grau de generalidade) e de princípios (possui alto grau de generalidade relativa) (ALEXY, 2011:88).

Nas palavras de Derzi (2009:213) a certeza relativa do sistema jurídico se presta a fornecer equilíbrio em um mundo instável, “tornando suportáveis horizontes temporais mais amplos, por meio de criação de uma previsibilidade que reduza e torne suportável o alto grau de insegurança, ínsito às sociedades diferenciadas”. E neste aspecto afirma (ÁVILA, 2012:79) “a segurança é a síntese dos estados ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade de calculabilidade normativas, alcançadas por meio de instrumentos garantidores de acessibilidade, de abrangência, de inteligibilidade, de estabilidade, de continuidade, de anterioridade e de vinculatividade do ordenamento jurídico”.

Segundo Torres (2012:308) “a estabilidade, a calculabilidade ou a previsibilidade do direito integram a segurança jurídica na ordem temporal, pela previsão expressa das garantias de não surpresa e de vedação de regulação ex post facto; além do respeito aos direitos adquiridos, à autoridade da coisa julgada, enquanto da preservação da regra patere legem quam ipse fecisti, segundo a qual a autoridade deve suportar e respeitar a regra editada, ademais de determinação clara e objetiva sobre os prazos de prescrição e decadência”.

O exercício de direitos seja no campo material, seja no campo processual, deve ser uma consequência e garantia de uma consciência de cidadania, e não uma ameaça eterna contra sujeitos obrigados, que não devem, estar submetidos indefinidamente a insegurança jurídica de direitos não se extinguem com o passar do tempo, mas isto não significa que o tempo seja o único fator para a extinção do direito, exemplo disto é o direito de propriedade, onde o transcorrer do tempo apenas não acarreta a destruição do direito, visto que neste caso pode se perder a propriedade pela usucapião (posse qualificada mais transcorre do tempo).

Ademais, a existência de prazo para o exercício de direito e pretensões é uma forma de disciplinar a conduta social, sancionando aqueles titulares que se mantêm inertes, pois o direito não socorre quem dorme (dormientibus non sucurrit jus). Afinal, quem não tem a dignidade de lutar por seus direitos dentro de uma temporalidade legal não deve sequer merecer a sua tutela.

A função da estabilidade temporal sistêmica é fazer com que a segurança jurídica proteja as situações que se consolidam no tempo, ao gerar nos titulares a confiança de garantir a irretroatividade das leis e impedir que seus efeitos atinjam a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Esta função de proteção equivale “à garantia constitucional que preserva os cidadãos contra a retroatividdade de leis para modificar situações já constituídas, consolidadas ou julgas no passado” (TORRES, 2012:334). A proteção constitucional a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido “visa dar concreção e efetividade à necessidade de preservação da segurança das relações jurídicas instituídas e estabelecidas sob a égide do próprio ordenamento positivo” (STF, ADI 493/0/DF).

Novamente, a proteção de instituições sociais estáveis, como a família e a sucessão, pressupõe a criação de um estado de estabilidade institucional que mar, precisamente, um dos elementos do princípio da segurança jurídica: confiabilidade pela permanência. E como afirmar Ávila (2012: 229) “ao proteger a família, a CF/88 está protegendo a segurança jurídica como segurança do direito e dos direitos”.

Amaral (2006:565) “com fim de proteger a segurança e a certeza, valores fundamentais do direito moderno, limitam-se no tempo a exigibilidade e o exercício de direitos subjetivos, fixando-se prazos maiores ou menores, conforme a sua respectiva função”. O tempo é, assim, fator de limitação do exercício de direitos. E a figura técnica que exprime a extinção dos direitos e suas pretensões pela inércia do respectivo titular no tempo devido. A perda do direito gera a decadência a perda da pretensão gera a prescrição.

O objetivo da estabilidade temporal sistêmica segundo Torres (2012:338) é coferir as relações jurídicas “proteção aos efeitos já consolidados no passado, aos presentes e aos futuros (neste caso, tanto dos fatos ocorridos no passado com produção de efeitos para o futuro – pendentes ou condicionados – quanto dos fatos futuros em relação aos atos constituídos no passado)”.

A manutenção indefinida de situações jurídicas pendentes ou a existência de defeitos nas relações jurídicas não observadas pelos sujeitos e/ou pelo judiciário, por lapsos temporais prolongados, importaria sem dúvida, em total insegurança jurídica e constituiria uma fonte inesgotável de conflitos e de prejuízos diversos. Assim, caso ocorra uma coisa julgada ou negócio jurídico eivados de vícios (defeitos) este seriam sanados com o transcorrer do tempo e consequentemente surge a necessidade de controlar, temporalmente, o exercício de direitos, proporcionando segurança jurídica.

Como o passar do tempo é uma realidade imutável para as relações humanas, vislumbra-se na prescrição, na decadência, na perempção e na preclusão fenômenos jurídicos tendentes a conferir equilíbrio, confiança e segurança às relações jurídicas como um todo, isto porque os valores e garantias reconhecidas constitucionalmente são incompatíveis com a instabilidade proporcionada pela possibilidade exercício temporalmente ilimitado de direitos, mesmo no caso dos direitos inicialmente denominados imprescritíveis como os direitos da personalidade, uma vez que estes direitos também se perdem com o transcorrer do tempo, pois estão vinculados até o quarto grau de parentesco em caso de morte do titular. Assim, o tempo corrói até mesmo os direitos mais nobres do indivíduo.

A topologia da decadência e da prescrição: Distinções entre os institutos

O tempo gera a perda de oportunidades. A perempção é absolvição da instância, ou seja, retira-se qualquer efeito prejudicial ao interesse do beneficiado por tal fato. Assim, perempção é o modo de extinção da relação jurídica, em virtude de abandono da causa, ou inatividade do autor durante certo lapso temporal, ou ainda por inércia da petição inicial, repetida e indeferida por três vezes. A preclusão é a extinção do efeito jurídico que possibilita o avanço do processo e impede o retrocesso de questionamentos já superados pela falta de controvérsia ou por decisão judicial que não mais se sujeita a recurso. A preclusão gera a perda de uma faculdade ou ônus processual e sempre ocorre incidentalmente no processo e se refere à prática de determinado ato.

A distinção entre prescrição e decadência é uma das questões mais controvertidas da dogmática jurídica. Mas é certo que o Código Civil optou por uma solução de ordem prática, enumerando taxativamente as hipóteses de prescrição e determinando que a fixação de prazo para exercício de direito, quando a norma legal não explicitar sua natureza (decadencial ou prescritivo), será decadencial (LÔBO, 2010:345).

Cahali (2012:27-34) aponta diversos meios para distinguir a prescrição e a decadência. O primeiro critério apontado está na origem da ação, pois se pretensão serve para o exercício do direito o prazo é extintivo do direito e o seu decurso produz decadência; no caso de proteção de um direito, o prazo é extintivo da pretensão e seu decurso gera a prescrição. O segundo critério reside na ação adequada para a tutela de cada tipo de direito, ou seja, com base na classificação dos direitos individuais, isto porque se o tempo incidir sobre direitos potestativos, que não podem sofrer lesão ou violação, teremos ações constitutivas que neste caso é passível de decadência, mas se a situação jurídica trata de direitos a uma prestação positiva ou negativa, que são passiveis de violação ou lesão, estaríamos presente uma ação condenatória e como consequência apta a prescrição. O terceiro critério apontado é a especificação legislativa, onde cabe ao legislador apontar os casos passíveis de prescrição e decadência e foi este o caminho adotado pelo legislador na elaboração do Código Civil, uma vez que há distinção expressa da decadência e da prescrição, inclusive na ponderação dos prazos, assim, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. (art.189, do CC).

A exposição de motivos do Código Civil dispõe que os prazos prescricionais passam a ser a, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, sendo de decadência todos os demais, estabelecidos, em cada caso, isto é, complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Então podemos afirmar que o problema da distinção da decadência e da prescrição no Código Civil desapareceu, mas persiste na legislação extravagante.

Então se a partilha pode ser invalidade pelos defeitos e dos vícios permitidos aos negócios jurídicos, podemos afirmar que o prazo de 01 ano previsto no art. 2.027 é decadência. E no caso de anulação aplica-se o prazo 04 anos previsto no art. 178 do CC, nos casos não previstos no art. 2.027. E no caso de invalidade deve-se se aplicar o prazo previsto no art. 179 do CC que de 2 anos.

Ação cabível quando um suposto herdeiro que se diz preterido do seu direito de suceder em decorrência de partilha amigável.

Petição de Herança

Após o falecimento do indivíduo o seu patrimônio se transfere aos herdeiros, tornando-os coproprietários da herança, visto que espólio é um todo unitário, mesmo que haja vários herdeiros e esta unidade perdurará até a partilha (e que neste caso regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio).

Assim, “o herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua” (art. 1.824, do CC). Neste caso, há discussão sobre a qualidade de herdeiro, se essa condição de herdeiro é incontestável e este reclama o bem contra terceiro, herdeiro ou não, ação será de outra natureza, mas não terá conteúdo hereditário. Na ação de petição de herança, existe a discussão de uma questão prévia, qual seja a condição de herdeiro. Se trata de direito postestativo que decai em dois anos na forma do art. 179 do CC, apesar da doutrina afirma que é imprescritível o direito.

Ação Anulatória

Outra questão é a possibilidade de anular a partilha. Neste caso o art. 2.027 do CC prevê que “a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos” e deverá ser requerida no prazo de um ano. O CPC disciplina a possibilidade anulação da partilha amigável, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, desde que proposta no interregno de 1 ano a contar: I – no caso de coação, do dia em que ela cessou; II – no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III – quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. A ação anulatória será cabível para invalidar atos praticados na justiça pelas partes composto de vício de nulidade podendo ser absoluta ou relativa, sempre que houver as disposições descritas nos arts. 486 e 1.029 do CPC. É ação de quem tem por objetivo ver reconhecido o seu direito sucessório, de quem seja o titular do acervo, para o fim de ter-se para si a restituição do patrimônio.

Ação Rescisória

O CPC ainda prevê possibilidade de ser rescindível a partilha julgada por sentença: I – nos casos mencionados no artigo 1.029; II – se feita com preterição de formalidades legais; III – se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja. No caso de partilha amigável não cabe rescisória, isto porque “somente a partilha amigável, suscetível que é de mera homologação, é objeto de anulação, ao passo que a judicial, aquela que por sentença é julgada, comporta ação rescisória” (RT721/99). Por isso, a parte que se sentir preterida do seu direito hereditário na partilha, tendo a sentença transitada em julgado, poderá fazer uso da ação rescisória, vindo esta, rescindir a sentença, decorrente de processo contencioso que fora prolatada anteriormente, desconstituindo a coisa julgada nos casos enumerados de forma específica no art. 1.030 do CPC, poderá a rescisória proferir um novo julgamento da causa e incluir o novo herdeiro que tinha sido excluído da partilha anterior. O prazo decadencial para propositura de ação rescisória começa a correr da data do trânsito em julgado da sentença rescindenda, incluindo-se-lhe no cômputo o dia do começo, e sua consumação deve pronunciada de ofício a qualquer tempo, ainda quando a tenha afastado, sem recurso, decisão anterior. (AR 1412/SC, Relator: Min. Cezar Peluso, Revisor: Min. Carlos Britto, julgamento: 26/03/2009, órgão julgador: Tribunal Pleno- STF).

Ação declaratória de inexistência

Outra forma apontada pela doutrina para cancelamento de uma partilha seria a querela nullitatis (ação declaratória de inexistência) que é uma “ação autônoma de impugnação que visa declarar a ocorrência de vício de inexistência processual, incidente sobre um ou alguns atos processuais decisórios ou sobre a relação processual inteira, a partir da finalização do trâmite processo no qual se deu a validade” (KLIPPEL, 2011:1003).

A ação declaratória de inexistência seria possível sempre quando não houver um remédio especifico para cancelar a decisão proferida, o caso da anulação de uma partilha amigável, pois neste caso ação cabível é ação de anulação da partilha com fundamento nos vícios ou defeitos próprios do negócio jurídico, que neste caso se trata da nulidade absoluta ou da nulidade relativa previsto na parte geral do Código Civil. Segundo Fux (2005:868) cabe anulatória para os atos de disponibilidade das partes que encerram o processo com a composição da lide, e rescisória onde há julgamento como ato intelectivo e de soberania do Judiciário. A ação anulatória pode atacar atos homologados por sentença judicial ou simplesmente atos processuais que não necessitaram ser homologados por sentença.

Considerações parciais: Ação Cabível

A partilha é uma consequência do inventário, se for encontrados bens ocorrerá à partilha, que é a divisão do acervo hereditário entre os herdeiros. A partilha amigável é uma espécie de negócios jurídico plurilateral, decorrente de um direito potestativo. Com a partilha desaparece o caráter transitório de indivisão do acervo hereditário determinada pela abertura de sucessão. A natureza da partilha é meramente declaratória de propriedade. A sentença que a homologa retroage seus efeitos a esse momento (ex tunc).

Ação cabível para atribuir o direito a herança de herdeiro excluído da partilha amigável é ação anulatória que tem fundamento só vícios/defeitos previsto para os negócios jurídicos em geral, previstos nos art. 166 a 184, que trata da invalidade dos negócios jurídicos, uma vez que o art. 2.027 dispõe que para sanar os vícios/defeitos dos que invalidam a partilha é ação de anulação. (RTJ114/1.108).

Analise dos vícios/defeitos do negócio jurídico: Nulidade Relativa

Sendo a partilha um negócio jurídico solene e que tem como ponto fundamental de validade os requisitos do art. 104 do Código Civil e a falta deles gera nulidade. A nulidade pode ser absoluta no caso do art.s 166 e 167 e pode ser relativa nos casos dos defeitos do negócio jurídico.

A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos. Essa vontade deve ser manifesta ou declarada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na atividade jurídica e no universo negocial. Se essa vontade não corresponder ao desejo do agente, o negócio jurídico torna-se susceptível de nulidade ou anulabilidade. Quando a vontade em ao menos se manifesta, quando é totalmente tolhida, não se pode nem mesmo se falar em existência do negócio jurídico. O negócio jurídico será inexistente por lhe faltar o requisito essencial. Quando, porem, a vontade é declarada, com vício ou defeito que torna mal dirigida, mal externada, estamos, na maioria das vezes, no campo do negócio jurídico ou ato anulável, isto é, o negócio terá vida jurídica somente até que, por iniciativa de qualquer prejudicado, seja pedida sua anulação.

Nesse tema, o Código Civil, o Capitulo IV, do livro III, dá a essas falhas de vontade a denominação de “defeitos dos negócios jurídicos”.

Erro

O erro é um engano fático, uma falsa noção da realidade, ou seja, em relação a uma pessoa, negócio, objeto ou direito, que acomete a vontade de uma das partes que celebrou o negócio jurídico. Quando o erro se dá na formação da vontade, tem-se o chamado erro vício; quando ocorre na declaração da vontade configura-se o chamado erro obstáculo, também denominado erro obstativo. O erro vício se forma antes da declaração, mas é com ela que se substancializa. Nele não há desconformidade entre a vontade e a declaração, por exemplo, “Antonio compra o prédio de Benito que na verdade é de José”. Já o erro obstáculo se dá na comunicação, por exemplo, o agente quer que Amarildo e diz Antonio. O nosso ordenamento não diferencia uma espécie da outra. Então, erro é o vício de consentimento que se forma sem induzimento intencional de pessoa interessada. É o próprio declarante quem interpreta equivocadamente uma situação fática ou lei e, fundado em sua cognição falsa, manifesta a vontade, criando, modificando ou extinguindo vínculos jurídicos.

O Código Civil equipara o erro à ignorância, mas ambos expressam situações distintas. Enquanto no erro a vontade se forma com base na falsa convicção do agente, na ignorância não se registra distorção entre o pensamento e a realidade, pois o agente sequer tomara ciência da realidade dos fatos ou da lei. Ignorância é falta de conhecimento, enquanto o erro é o conhecimento divorciado da realidade. Entretanto, o erro sé é considerado como causa de anulabilidade ou nulidade relativa do negócio jurídico se for: essencial ou substancial (art. 138, do CC) e escusável ou perdoável. O Erro escusável ou perdoável é aquele que dentro do que se espera do homem médio que atue com grau normal de diligencia.

Não se admite, outrossim, alegação de erro por parte daquele que atuou com acentuado grau de displicência, pois o direito não deve amparar o negligente. O erro essencial ou substancial é aquele que incide sobre a essência (causa) do negócio que se prática, sem o qual este não teria se realizado. É caso, por exemplo, do cujus possuir um filho fora do casamento e desconhecido dos demais familiares, assim, se o familiar deixar de declarar na certidão de óbito a existência deste herdeiro, estará efetuando a declaração com erro, tenho a certidão de óbito um vício relativo, sendo possível de anulação com efeitos ex nunc..

Contudo, conforme o Enunciado nº. 12, do I Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.”

Dolo

O CC não define dolo, limitando-se o art. 145, do CC a estatuir que “são os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a causa”. Sendo assim, podemos qualificar dolo como pos artifícios ou manobras de uma pessoa visando a induzir outra em erro a fim de tirar proveito para si ou pra terceiro na realização do negócio jurídico.

Não se pode confundir erro com o dolo, pois naquele o equivoco se forma espontaneamente, no dolo ele é induzido.

O silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio também constitui dolo (RT 634/130).

A conduta dolosa deve apresentar os seguintes requisitos: intenção de enganar o outro contratante; induzir o outro contratante em erro em virtude do dolo; causar prejuízo ao outro contratante; angariar benefício para o seu autor ou terceiro; que o dolo tenha sido a causa determinante da realidade do negócio.

São espécies de dolo: Positivo ou comissivo; Negativo ou omissivo; Essencial; Acidental; Dolo de terceiro; Dolo de Representante; dolo bonus; dolo malus; Dolo Bilateral ou recíproco; dolo positivo ou negativo.

a) Dolo principal: é aquele determinante do negócio jurídico celebrado, isto é, a vítima do engano não teria concluído o negócio ou o celebraria em condições essencialmente diferentes, se não houvesse incidido o dolo do outro contratante. È assim, porque o dolo é um vício de consentimento, e, como tal, necessita ser fator determinante do ato voluntário de quem foi a sua vítima. Assim, intencionalmente na abertura do inventário não há informação de todos os herdeiros legítimos do de cujus. Gera a anulação do negócio com efeitos ex nunc.

b) Dolo acidental: é aquele em que as maquinações empreendidos não tem o poder de alterar o consentimento da vítima, que de qualquer maneira teria celebrado o negócio, apenas de maneira diversa, não gera a anulação do negócio, mas apenas a satisfação em perdas e danos.

c) Dolo de terceiro: ocorre quando o artifício ardil é pratica por uma terceira pessoa que não integra a relação jurídica, gerando os seguintes efeitos. I – se beneficiário da vantagem indevida tinha ciência do dolo ou tinha como saber, trata-se de dolo que torna anulável o negócio; II – porém, se o beneficiário não tinha conhecimento da existência do dolo praticado pelo terceiro, de modo que o negócio é mantido válido e o terceiro provocador do dolo responderá pelas perdas e danos causados ao lesado. O dolo de terceiro, para se constituir em motivo de anulabilidade, exige a ciência de uma das partes contratantes (RT 485/55). O acréscimo constante do vigente Código é absorção do que a doutrina e a jurisprudência já entendiam. Caberá ao critério do juiz entender o ato anulável por ciência real ou presumida do aproveitador do dolo de terceiro. O dolo pode ocorrer, de forma genérica, nos seguintes casos: 1. dolo direto, ou seja, de um dos contratantes; 2. dolo de terceiro, ou seja, artifício praticado por estranho ao negócio, com a cumplicidade da parte; 3. dolo de terceiro, com mero conhecimento da parte a quem aproveita; 4. dolo exclusivo de terceiro, sem que dele tenha conhecimento o favorecido (VENOSA, 2012, p. 412). Por exemplo, um terceiro na declaração de óbito não informa a existência de um herdeiros do de cujus.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – DOLO DE TERCEIRO CONFIGURADO – BOA-FÉ DOS CONTRATANTES – PREJUÍZO A AMBOS – IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA AVENÇA – ANULAÇÃO DECLARADA.  Verificando-se que o contrato está viciado em razão de dolo de terceiro, sem conhecimento de qualquer dos contratantes, e constatando-se que em razão dessa fraude ambos sofreram prejuízo tal que inviabiliza a manutenção da avença, impõe-se ao magistrado reconhecer o defeito e declarar nulo o contrato. Apelação Cível n. 2005.024423-6, de Sombrio. Rel: Des. Salete Silva Sommariva.  27.07.2006.  DJSC Eletrônico n. 33, edição de 16.08.2006, p. 60.

d) Dolo de Representante; pode ter origem numa representante legal ou convencional. Assim, o representante é aquela pessoa (outorgante) que possui capacidade negocial e, portanto, age em nome do representando. Assim, o representante é o sujeito que emite uma declaração em nome do representando. Se o representante for legal, ouse já, importo pela lei, a sua declaração só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve. Se, porém a o representante dor convencional, ou seja, escolhido pelo representado, haverá responsabilidade solidária, em decorrência da culpa in elegendo.

e) Dolo bonus e malus: o bonus não induz anulabilidade; é um comportamento lícito e tolerado, consistente em reticências, exageros nas boas qualidades, dissimulações de defeitos; é o artifício que não tem a finalidade de prejudicar; o malus consiste no emprego de manobras astuciosas destinadas a prejudicar alguém; é desse dolo que trata o Código Civil, erigindo-o em defeito do ato jurídico, idôneo a provocar sua anulabilidade.

f) Dolo Bilateral ou recíproco: Se ambas as partes procederam com dolo, há empate, igualdade na torpeza. A lei pune a conduta de ambas, não permitindo a anulação do ato. "Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo, para anular o negócio, ou reclamar indenização" Note que não se compensam dolos. O que a lei faz é tratar com indiferença de ambas as partes que foram maliciosas, punindo-as com a impossibilidade de anular o negócio, pois ambos os partícipes agiram de má-fé.

g) Dolo positivo ou negativo: os positivos, ou seja, afirmações falsas sobre a qualidade da coisa; o negativo se constitui numa omissão dolosa ou reticente; dá-se quando uma das partes oculta alguma coisa que o co-contratante deveria saber e se sabedor não realizaria o negócio; para o dolo negativo deve haver intenção de induzir o outro contratante a praticar o negócio, silêncio sobre uma circunstância ignorada pela outra parte, relação de causalidade entre a omissão intencional e a declaração de vontade e ser a omissão de outro contratante e não de terceiro (VENOSA, 2012, p. 410).

Coação

A coação pode ser conceituada como sendo uma pressão de ordem moral, psicológica, que se faz mediante ameaça de mal serio e grave, que poderá atingir o agente, membro da família ou a pessoa a ele legada, ou, ainda, ao patrimônio, para que a pessoa pratique determinado negócio jurídico. Devemos salientar que no conceito de coação é importante distinguir a coação absoluta, que tolhe totalmente a vontade, da coação relativa, que é vicio da vontade propriamente falando. Na coação absoluta, coação física ou vis absoluta, não vontade, pois trata-se de violência física que não concede escolha do coagido. Neste caso a coação neutraliza complementamente a manifestação de vontade tornando o negócio jurídico inexistente. Nesta espécie de violência não permite ao coagido liberdade de escolha, pois passa a ser mero instrumento nas mãos do coator. Desta forma apenas a coação moral, coação relativa ou vis compulsiva acarretará a anulabilidade do negócio jurídico, com efeitos ex nunc.

De acordo com o art. 151, do CC “a coação para viciar a declaração de vontade, há de ser tal inócua ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou a seus bens”. No parágrafo único deste artigo também se admite a coação quando dirigida a uma pessoa ligada ao declarante. Dai podemos extrair três requisitos caracterizadores da coação: violência psicológica, declaração de vontade viciada seja a causa do negócio e receio sério e fundado de dano grave à pessoa, a família ou a pessoas próximas do coagido ou então a bens pertencentes a este.

a) violência psicológica: esta deve ser injusta, pois se o autor da coação moral acena com a possibilidade de exercer regularmente um direito, tal atitude não tem o poder de configurar o vício de consentimento. Se a ordem jurídica reconhece o legítimo e regular exercício de um direito, não se poderá considerar abusiva a ameaça de seu exercício (ex: se o locatário, tornando-se inadimplente, não poderá alegar haver sido coagido pelo fato de o locador tê-lo advertido de que se não pagar os aluguéis em atraso recorrerá à justiça).

b) Declaração de vontade viciada seja a causa do negócio: a declaração, sob coação moral, é um ato viciado de vontade. Está não se expressa espontaneamente, livre e de acordo com a vontade real do declarante. Este declara o que não quer, mas por se achar premido diante de uma alternativa que lhe parece grave. Ao fazer a declaração, o agente opta pelo sacrifício que lhe parece menor.

c) Bem ameaçado: este deve ser relevante. Se ordem patrimonial logicamente, o bem ameaçado pode ser valor superior ao do negócio feito. Se o alvo da ameaça for a pessoa do declarante ou algum membro de sua família ou, ainda, indivíduode sua ligação.

A coação por terceiro pode levar a anulação do negócio, desde que o declarante tivesse ou devesse dela tomar conhecimento. Quer dizer, se o declarante não tomou ciência da violência moral, nem dela devia conhecer o negócio jurídico não será anulado. É o que dispõe o art. 154, do CC “vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos”.

Assim, só se admite a nulidade relativa do negócio se o beneficiário soube ou devesse saber da coação, respondendo solidariamente com o terceiro pelas perdas e danos. Se a parte coagida de nada sabia, subsiste o negócio jurídico, respondendo o autor da coação por todas as perdas e danos que houver causado ao coagido, conforme preceitua o art. 155, do CC, por exemplo, o de cujus em vida declarou o reconhecimento do filho fora do casamento, mas informou a ele que não poderia conviver com os outros irmãos sob pena ser deserdado.

Estado de Perigo

Configura o estado de perigo quando alguém premido ela forte necessidade de livrar-se de grave dano à pessoa, realiza negócio jurídico com outrem, sabedor dessa necessidade, em condições excessivamente onerosas. O agente pratica o negócio fortemente influenciado pelas circunstâncias que lhe são adversas. Embora a figura em exame não se confunde com o vício de coação, o declarante expressa a sua vontade sob efeito de forte pressão psicológica. No entanto, no estado de perigo, diferentemente do que ocorre com a coação, o beneficiário não empregou violência psicológica ou ameaça para que o declarante assumisse a obrigação excessivamente onerosa. O perigo de não se salvar-se, não causado pelo favorecido, embora de seu conhecimento, é que determinou a celebração do negócio jurídico prejudicado. O estado de perigo gera um vício na vontade causando a anulação do negócio com efeitos ex nunc.

À vista do disposto do art. 156, do CC, são elementos ou requisitos essenciais à caracterização deste vício do consentimento.

a) Perigo de dano grave e atual: o defeito em questão pressupõe o estado de perigo que se revela quando o agente, membro de sua família ou pessoa de sua ligação, necessita de salvar-se de grave dano, que pode ser atual ou iminente.

b) Obrigação excessivamente onerosa: o negócio jurídico há de ser firmado em condições acentuadamente desvantajosas para o agente e apenas justificáveis diante de sua preeminente necessidade. As condições hão de ter sido impostas pelo declarante e de forma abusiva, visando tirar proveito da situação do declarante. As hipóteses serão outras se as condições impostas pelo declaratário não decorreram da necessidade urgente da parte onerosa. Sendo, assim, a obrigação assumida por aquele e que se encontra em estado de perigo é de dar ou de fazer e a obrigação do outro (contraprestação) será de fazer.

c) Perigo deve ter sido a causa do negócio: Se não houvesse o perigo o não teria sido realizado.

d) Que a parte contrária tenha ciência da situação de perigo e dela se aproveita: O dano possível pode ser físico e moral, ou seja, dizer respeito a integridade à física do agente, À sua honra e a sua liberdade.

Segundo o Enunciado nº.  148, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157”. Isto significa dizer que o negócio jurídico que foi celebrado em estado de perigo pode sofre a convalidação se houver suplemento suficiente ou se houver redução do proveito alcançado pela parte favorecida.

No estado de perigo, não ocorre o constrangimento para a prática de um negocio, tal como se dá na coação. Assim, a lesão diferencia-se do estado de perigo porque a causa que originou o negócio é de natureza patrimonial.

Lesão

É vício do negócio jurídico que se caracteriza pela obtenção de um lucro exagerado por se valer uma das partes da inexperiência ou necessidade econômica da outra. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob preeminente necessidade, ou inexperiência, se obriga à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, sendo que a avaliação dessa desproporção será feita segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado.

São requisitos: a) Requisito subjetivo: Deve haver uma deficiência, desequilíbrio psicológico de uma das partes proveniente de inexperiência para o negocio ou de sua premente necessidade econômica. b) Requisito Objetivo: É a manifesta desproporção ente as prestações. Consiste em ofensa à comutatividade dos contratos, pois não há equivalência entre prestações, uma das partes irá experimentar um empobrecimento desproporcional (ex: venda de imóvel por quantia 50% inferior ao valor de mercado para evitar que herdeiro não participante da partilha receba o seu quinhão. A desproporção entre as prestações deve ser verificada de acordo com os valores vigentes à época do negócio. c) O vício é concomitante à formação do contrato, pois se for superveniente à celebração do contrato estaremos perante a teoria do hardship (teoria imprevisão) através da qual se procura manter o equilíbrio econômico e financeiro do negócio (art. 478, do CC).

Segundo o Enunciado nº. 150, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento”.

Diante das normas prevista no Código Civil se o negócio jurídico estiver viciado com a lesão será, em regra, anulável, ou seja, terá a sua nulidade relativa declarada com efeito ex nunc (art. 171, II). Porém o parágrafo 2º do art. 157 estabelece que “não se decretará a anulação do negócio, se foi oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar coma redução do proveito”. Sendo, assim, nada impede que as partes venham ratificar o negocio anulável, como deixa claro o parágrafo 2º, art. 172, do CC. O legislador permite que o juiz não decrete a anulação se a parte lesante oferecer suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Trata de solução que procura salvar o negócio jurídico, evitando o enriquecimento ilícito ou sem causa.

Segundo o Enunciado nº. 149, do III Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.”

Segundo o Enunciado nº. 290, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado”

Segundo o Enunciado nº. 291, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.”

Segundo o Enunciado nº. 292, do IV Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça afirma que o “Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.”

Fraude Contra credores:

A fraude contra credores é um vício social. É a prática de qualquer negócio jurídico pelo devedor insolvente ou na iminência de o ser, que importe em diminuição de seu patrimônio, coma finalidade de frustrar o direito de seus credores ou represente violação da igualdade dos credores quirografários.

A existência de divida antes da prática do ato negocial, mesmo que ainda não vencidas: a) Requisitos objetivos ou eventus damini: é o prejuízo que causa aos credores. Não é o simples fato de ser devedor, capaz de congelar o patrimônio do mesmo,. O que a lei exige é que o devedor seja insolvente, ou seja, que seu passivo supere o seu ativo de modo que qualquer disposição patrimonial que venha fazer ponha em risco os créditos de seus credores. b) Requisitos subjetivos, concilum fraudis ou scientia fraudes: é exigido que o adquirente esteja de má-fé ou que tenha ciência da intenção do devedor de prejudicar seus credores. Esse requisito subjetivo é dispensado dos negócios jurídicos gratuitos e de remição de dívidas, casos em que o terceiros mesmo de boa-fé pode perder o bem ou ficar sem validade a remição. Nos demais casos a má-fé será presumida quando a insolvência for notória como nos casos de certidões negativas positivas de inexecução de títulos protestados, ou quando houver motivos para que lê a conheça como em havendo relação de parentesco ou houver comprado bem a preço vil.

Analise dos vícios do negócio jurídico: Nulidade Absoluta

O art. 166 e 167 apresenta o elenco das hipóteses de nulidade absoluta. O negócio nulo é como tal considerado quando incida uma de suas causas. Assim, será nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. E no caso de negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Antes, porém de observamos as suas caracterisitcas para depois analisarmos os motivos de nulidade.

Entre as caracteristicas da nilidade absoluta, destacamos as principais: decorre de norma expressa; viola norma imperativa; o ato nulo produz efeitos até a deliberação do juízo, que determina que a decisão retroaga (efeitos ex tunc), salvo a consolidação do negócio jurídico pelo tempo, e respeito a princípios tais como a segurança juridica, a confiança e a boa-fé; as causas de nulidade são contemporâneas ao negócio; a nulidade absoluta poderá ser pronunciada de oficio; a eficácia da nulidade é erga onmes; a nulidade poder sofrer conversão.

Em regra, os sistema jurídico exige para a caracterização da nulidade que tenha ocrrido ofensa a ordem pública, mas devemos deixar claro que ordem pública não possui um conceito unívoco, pois “o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia-sócio-politica-cultural de toda a legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo o Estado constituído. (…) A ordem pública afere-se pela mentalidade e pela sensibilidade média de determinada sociedade em determinada época”. A ordem pública não é definível em valores precisos, porque estes devem acompanhar a evolução da sociedade. Cabe ao poder Judiciário, ao Estado de Direito, sentir que a “ordem pública” (DOLINGER, 1993:324) não se manifestará necessariamente em normas de direito positivo, em princípios, costumes e outras fontes. A ordem pública não é um fator endógeno, como já vimos, mas representa valores que pairam sobre as leis, logo ela é exógena. Assim, uma lei será imperativa, isto é, será aplicada em detrimento de qualquer norma internacional concorrente, indicada pelas regras de conflitos de leis, enquanto abrigar valores de ordem pública.

Nulidade gerada pela incapacidade absoluta

A ideia da nulidade é capcidade de fato ou se agir,e jamais a capacidade de direito. Assim, incapacidae absoluta esta disposta no art. 3º do CC, sendo incapazes os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Nulidade gerada quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto

A possibilidade do objeto deve existir no momento da execução do negócio jurídico, ou seja, no momento da obrigação. O objeto de uma relação jurídica tem, todavia, dois sentidos: a) mais concretamente, tem-se como objeto à coisa, o serviço, a atitude, o fato em si, positivo ou negativo, que as partes objetivamente desejam; b) e outra na concepção mais ampla, onde o objeto é vínculo, como um todo, que constitui regula, conserva, modifica relações jurídicas, em suma é a essencial do negócio. Assim, a nulidade afeta o objeto em seu complexo e não somente a coisa.

Desta forma, se há época do pedido da anulação não existir mais os bens ou se for apenas parte, caso seja considerada a anulação da partilha, o direito deve reside apenas ao valor restante e não ao total a época da partilha.

Nulidade ocasionada porque o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito

O argumento da nulidade reside na ideia de que o ordenamento pune o conluio entre as partes, a torpeza dos envolvidos cujo motivo determinante é ilícito. É preciso cuidado para não confundir causa ilícita com o falso motivo capaz de caracteriza erro, viciando o negocio jurídico. SE o motivo não for determinante, não há que se falar em erro, pois esta há de acontecer na declaração de vontade e não nos motivos que a inspiram. Assim, o motivo ilícito é aquele que se transforma em razão absorvida pelas partes, em verdadeira condição do negócio, devendo neste caso o juiz analisar com cautela até onde a motivação ilícita determina a declaração de vontade.

Nulidade ocorrida em virtude do não preenchimento de alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade

É certo que só ocorrerá esta nulidade se a norma prever forma para a realização do negócio, assim, se a partilha observou as formalidades legais, seja para a amigável seja para judicial, que são respectivamente: a partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz; a partilha judicial, de caráter obrigatório sempre que houver divergência entre os herdeiros ou se algum deles for menor ou incapaz, as partes formularão pedido de quinhão. O partidor organizará então o esboço da partilha conforme tal deliberação observando sobretudo nos pagamentos a seguinte ordem: a) dívidas atendidas; b) meação do cônjuge;c) quinhões hereditários a começar pelo co-herdeiro mais velho (art. 1.023, do CPC).

Nulidade gerada com o objetivo fraudar lei imperativa

A ideia buscada pelo legislador é tornar nulo o negócio jurídico sempre que houver o intuito de fraude a lei. Aqui não se trata da fraude aos credores ou fraude a execução mas sim a fraude a legislação e não a vontade dos envolvidos. Fraude à lei é o descumprimento indireto, artificioso, com ardil, da norma jurídica, por exemplo, o pai vende um bem a um dos filhos sem consultar e ter a aprovação dos demais. Mas é certo que na fraude a lei deve se ter em conta o ordenamento jurídico como um todo. Assim, deve se ter em conta não só o direito material como o direito processual, mas devemos deixar claro que o sistema processual, em especial o CPC, possui características próprias, acerca das nulidades, pois, por exemplo, a citação inválida que é causa de nulidade absoluta, cominada (CPC, art. 247), mas que pode ser suprida (CPC, art. 214, § 2º) (NERY JUNIOR; 2007:520).

Concepção processual de nulidade gera a ideia de efeito nulo, é inaplicável no processo civil em virtude da incidência do princípio da instrumentalidade das formas.

Assim, os inexistentes que são aqueles que não reúnem os mínimos requisitos de fato para sua existência como ato jurídico – afeta assim a própria vida do ato, mas pela observância do princípio da segurança jurídica, caso o fato julgado venha perdurando no tempo, gerando aos indivíduos a confiança que o fato foi julgado por um juiz competente, isto acabaria se tornado válido, pois a sociedade como um todo acredita na veracidade dos fatos, exemplo, similar podemos extrair a da ideia da compra e venda por menor absolutamente incapaz, que a luz do direito civil seria ato jurídico inexistente, mas que acaba por ser aceito como validado pela sociedade, pois ninguém dúvida da compra e da venda de uma bala.  

Os atos Absolutamente nulos (nulidades absolutas) pertence à categoria dos atos processuais, mas sua condição jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos essenciais. Considerado com vício insanável e pode ser invalidado por iniciativa do juiz, independentemente de provocação da parte interessada. A vida do ato é aparente, pois não é apta a produzir a eficácia do ato jurídico, mas pode ter eficácia, como no caso de uma partilha amigável feita sem participação de um herdeiro necessário desconhecido da família, como no caso de um filho fora do casamento que fora reconhecido pelo de cujus, mas que nunca teve convício familiar. Assim, o mesmo não participou da convivência familiar por anos, vindo apensas aparecer anos após a morte de seu pai. Fica claro que pela primazia do princípio do afecttio familares não há convivência logo não com partilha, isto porque a ideia é privilegiar a relação sócio afetiva em detrimento da relação de direito, se nunca houve relação afetiva entre o de cujus e seu herdeiro, porque agora o mesmo quer utilizar da falta de participação na partilha para anula-la.

Os atos Relativamente nulos (nulidades relativas) ocorre quando o ato embora viciado em sua formação, mostra-se capaz de produzir os efeitos processuais, se a parte prejudicada não requerer sua invalidação. É ratificável, expressa ou tacitamente. Pode ser convalidado. Esta é a regra geral seguida pelo Código, a nulidade absoluta é a exceção. (THEODORO JUNIOR, xxxX: 281)

Nulidade quando a lei assim o dispuser ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção

Neste caso, o ordenamento jurídico especifica expressamente a sanção de nulidade na norma legal, é denominada nulidade expressa. Os motivos dessa cominação serão sempre de ordem pública. No entanto, a também a nulidade tacita ou implícita que aquela em que se proíbe a prática de determinado ato, sem cominar a sanção, como por exemplo, a impossibilidade das partes modificarem os prazos de prescrição em seus negócios.

Nulidade gerada pela simulação

A simulação afeta o suporte fático da relação jurídica, isto porque, é uma declaração falsa, enganosa, da vontade, visando aparentar negócio diverso do efetivamente desejado. Negócio jurídico simulado, assim, é o que tem aparência contrária à realidade. Vejamos a seguinte ponderação: As palavras fato (real), suporte fático e fato jurídico representam diferentes conceitos. Como elemento diferenciador, entre o fato em si mesmo considerado e o suporte fático, há o elemento valorativo. Nesse sentido, merece ser trazida à colação a lição de Marcos Bernardes, consubstanciada no seguinte exemplo: “A morte, por exemplo, somente compõe suporte fático quando conhecida, porque a sua prova constitui elemento que se integra ao fato real para constituí-lo em suporte fático. Só a morte conhecida interessa à comunidade e a juridicidade só existe em razão da intersubjetividade. Se alguém desaparece de seu domicílio e dele não se tem notícia, é considerado ausente, abrindo-se a sucessão provisória de seus bens, decorrido certo tempo. Pode ocorrer que, de fato, aquela pessoa esteja morta. Mas, se da morte não se tem conhecimento, ela é considerada apenas ausente, para os fins do direito – e não morta -, até que se faça a prova de sua morte, ou seja, considerada presuntivamente morta. Tudo se passa em sua esfera jurídica como se viva estivesse. Assim, a morte é fato e a morte conhecida é suporte fático. O nascimento sem vida constitui elemento integrativo resolutivo da eficácia do fato jurídico da concepção, decorrente do preceito contido na segunda parte do art. 2º do Código Civil. Com a natimoriência cessa a proteção aos direitos do nascituro, resolvendo-se a curatela dele, se houver, e extingue-se, ex tunc, toda eficácia porventura produzida” (MELLO, 2007:66). Logo, a simulação é uma espécie da qual fraude à lei é o gênero.

No direito civil a simulação pode ser classificada como absoluta ou relativa.  a) Absoluta: é uma situação jurídica irreal e lesiva a direito de terceiro, formada por ato jurídico perfeito, porém ineficaz. Por exemplo, adoção inexistente no plano fático e afetivo inexistente, apensar de ter sido modificada a certidão de nascimento do adotado, mas que após este ato o adotado venha a ser recolhido pelo Poder Judiciário, ficando este sujeito sem relação afetiva real ou mesmo aparente, mas mantendo apenas a certidão como documento de vínculo. Assim, “a relação jurídica fingida, embora registrada em cartório, ou seja, aquela que na realidade não existe, a não ser no papel, não deve nem pode ser usada por outrem para tirar proveito dela” (BEVILACQUA, 2012). Uma escritura ou processo de adoção simulado que jamais se efetivou pelas partes de maneira fática e afetiva constitui uma falsidade em sua essência e plenitude, gerando uma falsidade ideológica, ocasionando a inexistência do objeto, sendo um ato inexistente e que apesar de registrado é letra morta. Bevilacqua (2012) afirma que “não serve de pretexto para um falso herdeiro simular em juízo um “direito” para concorrer a herança de família da qual nunca participou e que mal conhece”, isto porque a adoção deve ter como imprescindível a constituição de laços sócioafetivos e o poder familiar. O comportamento do pretenso herdeiro também vai de encontro coma ideia do comportamento venerium contra factum proprium, pois durante o longo período existente entre a adoção e a morte do adotante, o adotado nunca participou do convívio familiar, como poderia agora agir com um comportamento contrário e requer a sua parte na herança.

Na simulação absoluta, considerava a doutrina tratar-se de negócio jurídico Nulo. A afirmação parece procedente em relação ao Código Civil, que vislumbra no parágrafo 2º do artigo 167 que são ressalvados "os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado". Nesse sentido, útil faz-se a análise da distinção feita por Orlando Gomes  dos atos inexistentes e dos atos nulos. Segundo o autor, "a utilidade da distinção entre inexistência e nulidade está na circunstância de que o negócio mesmo nulo pode, às vezes, produzir algum efeito (…) enquanto o negócio inexistente se apresenta como o nada jurídico, sem aptidão alguma a produzir qualquer efeito jurídico". Assim, embora as partes não tenham a vontade real de criar efeitos, como elemento de fato necessário a formação do negócio jurídico, como apontado pela doutrina que a celebração de um negócio ainda que meramente aparente poderia criar direitos a terceiros de boa-fé que nesta aparência acreditaram. O negócio jurídico na simulação absoluta apareceria, portanto, como nulo, embora excepcionalmente possa gerar direitos quanto a terceiros de boa-fé.

b)  Relativa: É uma declaração de vontade ou confissão falsa, com o objetivo de encobrir ato de natureza diversa. As partes pretendem atingir efeitos jurídicos concretos, embora vedados por lei. Assim, existem dois atos distintos: um real, que efetivamente se pretende praticar e outro simulado, cujas características servirão única e exclusivamente para iludir.

Na simulação relativa o negócio jurídico não é causa de nulidade se a simulação for inocente, ou seja, se o negócio aparente não tiver sido realizado para ocultar uma relação jurídica que causaria prejuízos a terceiros ou contrariaria imperativo legal, não sendo considerado nulo, por não trazer prejuízo a ninguém.

Pela disposição do artigo 167 do CC, não se considera a relação jurídica aparente, que as partes quiseram transparecer à coletividade, mas subsistiria a relação jurídica dissimulada desde que esta fosse inocente, ou seja, "válida na substância e na forma".

Sobre esta espécie de simulação, o CC de 2002 acaba por reproduzir as conclusões da análise a respeito do Código de 1916: debruça-se sobre o negócio dissimulado, prevalecendo à vontade real das partes em contraste ao declarado à coletividade, o negócio aparente.

Ao contrário da simulação inocente, a simulação maliciosa implica na nulidade do negócio jurídico, afetando tanto sua relação simulada quanto sua relação dissimulada.

Este pensamento poderia muito bem ser usado também para os casos de adoção que nunca efetivamente tiveram relação afetiva. Assim, apesar de contas nos registro do herdeiro há filiação o mesmo fora adotado, sendo que a aparência não corresponde ao estado de filiação. Desta forma, como poderíamos admitir que a nulidade não fosse sanável/suprido, em respeito aos princípios da segurança jurídica, aparência e a respeito da própria afetividade que nunca existiu. Desta forma, para que este motivo enseja a nulidade da partilha se faz necessário analise da relação afetiva parental entre o de cujus e seus herdeiros, pois a ideia da partilha resulta na possibilidade do sujeito ser herdeiro de fato e de direito, não bastando que seja apenas de direito, pois se o sujeito herdeiro apesar de ser filho era desconhecido da família, por não conviver com o de cujus, como no caso de filho havido fora do casamento e que fora reconhecido a época do nascimento ou em data anterior ao falecimento, mas que não possuía relação afetiva com o falecido por conta da própria vontade do herdeiro, não caberia agora pleitear anulação da partilha por este motivo.

Conclusões

O herdeiro poderá ter direito a partilha dos bens do de cujus, por meio de um processo de inventário e de uma partilha judicial ou amigável. A partilha amigável poderá ser feita se os herdeiros concordarem com ela e se não existir menores de idade como herdeiros.

Caso o sujeito não participe da partilha por ainda não ser considerado herdeiro, deverá pleitear o seu direito por meio da ação de partilha no prazo de 2 anos, por ser um direito potestativo, passível de anulação.

Caso o sujeito já seja herdeiro, mas não participe da partilha poderá pleitear ação de anulação que poderá ter como fundamento os vícios e os defeitos do negócio jurídico em geral, bem como os defeitos ou vícios processuais, isto porque, o art. 2.027 determina que ação para pleitear a invalidade (nulidade relativa ou absoluta) é a ação de anulação. Neste caso o prazo para pleitear o direito é de 1 anos, na forma do art. 2.027 que dispõe que a partilha será anulada pelos defeitos e viços do negócios jurídico que neste caso se trata da própria invalidade do negócio jurídico.

No direito nada é eterno, assim, em proteção aos princípios da segurança jurídica, da confiança, da boa-fé e mesmo do venere contra actum proprium, o tempo age como vetor de garantia de estabilidades das relações jurídicas, pois é sempre o resultado de uma análise de vários fatores, sob mais de uma perspectiva entre passado, presente e futuro.

Desta forma, a decadência exercida sob um direito potestativo, marca a  prevalência incondicional da segurança jurídica sobre a justiça, isto porque a decadência depende do transcurso do tempo (prazo), sendo aplicada mesmo em beneficio de quem ou contra quem não manifestou a confiança do suporte fático.