O trabalho do funcionário público e a proteção do direito penal em face as condutas delitivas

Resumo: O artigo tem como tema o trabalho do funcionário público e a proteção do direito penal em face as condutas delitivas e procura responder mais especificadamente, ao seguinte problema: O que leva a criminalização das condutas ilícitas do funcionário publico no exercício de sua função? Entorno desse questionamento, se tem como seu objeto geral deparar e caracterizar as razões para que um servidor público venha cometer um ato ilícito, tendo que cumprir os seguintes objetivos específicos: Identificar condutas delitivas dos funcionários públicos tipificadas no Código Penal; Analisar a proteção do funcionário público diante o direito penal; Demonstrar através de pesquisas motivações psíquicas para que o funcionário público cometa um ato ilícito e Evidenciar possíveis causas para que o legislador tipificasse os crimes contra a administração pública. O artigo embasa-se principalmente em bibliografias que foram cedidas pela instituição de ensino e também pelos meios eletrônicos sendo de suma importância para o desmembramento acerca do tema, pois é de grande relevância para o meio acadêmico e para as entidades ligadas a Administração Pública. E como hipótese destaca-se a grande discrepância social o que leva a prática de fatos tipificados no ordenamento jurídico brasileiro, tal discrepância refere-se à disparidade das classes sociais existentes.[1]

Palavras-Chave: Servidor Público, Crimes, Psicologia criminal.

Abstract: The article focuses on the work of the civil servant and the protection of the criminal law against criminal behavior and seeks to answer more specifically, to the following problem: What leads to criminalization of the illegal conduct of the public official in the exercise of its function? Surrounding this questioning, has as its object the general face and characterize the reasons for which a public servant will commit an unlawful act, having to meet the following objectives: Identify criminal behavior of public servants typified in the Penal Code; assess the employee protection public on criminal law; Demonstrate through research psychological motivations for the public servant commits a tort Evidence and possible causes for the legislature typify crimes against public administration. The article underlies mainly in bibliographies that were ceded by the school and also through electronic means is of paramount importance to the break up on the subject, it is of great relevance to the academic and entities related to public administration. And as hypothesis highlights the large gap that leads to the social practice of facts typified the Brazilian legal system, such discrepancy refers to the disparity of social classes existing.

Keywords: Public Servant, Delict, Criminal Psychology.

Sumário: Introdução. 1. Conceito. 1.1. Prerrogativas. 1.2. Crimes contra a Administração Pública. 1.3. Crimes praticados por particular contra a administração em geral. 2. Razões para cometer crimes. 3. Direito Penal. Conclusão. Referências.

1. Introdução

Primeiramente o supracitado artigo discorrerá um pouco sobre o funcionário público, onde o mesmo foi investido em um cargo em que seu próprio nome unge imponências, envolvendo o Poder Executivo e a complexidade estatal. O Funcionário público era a denominação para aqueles que trabalhavam diretamente para a administração, fundações ou autarquias anteriores à emenda constitucional 19 que vem alterando parte da lei n°8.112/98 que passou a titular de servidor público todo aquele que tem função específica e remunerada pelos cofres públicos.

Mais especificadamente o artigo 327 do Código Penal versa sobre o funcionário público, e descreve que a legislação brasileira considera para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, equiparando a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.[2]

Sem abster os fatos, o referido código em seu corpo institui diversos crimes que somente os servidores públicos podem cometer em razão de sua função ou cargo dentro da supracitada administração pública, que são dispostos do artigo 312 ao 318 do aludido código.

E para que seja esclarecido como os servidores, mesmo possuindo algumas prerrogativas quanto ao cargo que os mesmos possuem, e com essa prerrogativa ainda cometem atos ilícitos, analisar-se-á sociologicamente e psicologicamente a mente de um individuo e todo um contexto que norteia esta cisão. Regalias que dão direitos aos servidores, segurança e credibilidade no exercício da sua função, onde do artigo 328 ao 327 versam sobre os crimes que podem ser cometidos por particulares contra a Administração Pública.

Entorno desse questionamento, o presente projeto tem como seu objeto geral deparar e caracterizar as possíveis razões para que um servidor público venha a cometer um ato ilícito, tendo que cumprir os seguintes objetivos específicos: Identificar as condutas delitivas dos funcionários públicos tipificadas no Código Penal; Analisar a proteção do funcionário público diante o direito penal; Demonstrar através de pesquisas bibliográficas as motivações psíquicas para que o funcionário público cometa um ato ilícito e Evidenciar possíveis causas para que o legislador tipificasse os crimes contra a administração pública.

O projeto em comento possuiu tempo necessário para ser realizado, sendo que o mesmo está embasado principalmente em pesquisas bibliográficas que foram cedidas pela instituição de ensino e também pelos meios eletrônicos sendo de suma importância para o desmembramento acerca do tema, pois é de grande relevância para o meio acadêmico e de grande importância para as entidades ligadas a Administração Pública.

Em relação a todas as discussões dispostas no artigo, o mesmo tem como hipótese a grande discrepância social o que leva a prática de fatos tipificados no ordenamento jurídico brasileiro, tal discrepância refere-se à disparidade das classes sociais existentes. A psicologia jurídica e criminal vem majorar a hipótese, analisando a mente em suas mínimas proeminências, destacando que a necessidade é a principal fonte para a concretização de fatos ilícitos.

2. Conceito

O Código Penal em seu artigo 327 discorre que “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego, ou função pública” [3]. No parágrafo primeiro “Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” [4].

Em suma, dentro da Administração Pública os servidores públicos são separados em três classes, os cargos que são criados por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres públicos, o emprego que são para serviços temporários, com contrato em regime especial ou pela CLT e por fim a Função pública que abrange qualquer conjunto de atribuições públicas que não correspondam a cargo ou emprego público.

2.1. Prerrogativas

Quando se fala em concursos públicos o grande atrativo almejado pelos candidatos à inserção nesta carreira é a estabilidade. Sem dúvida esta garantia de estabilidade e alguns cargos com prerrogativas de vitaliciedade são chamarizes para o ingresso de inúmeras pessoas à administração pública.

 A estabilidade passou a ser inerente aos servidores a partir de 1988 através da promulgação da Carta Magna conferindo estabilidade em caráter excepcional aos servidores que estavam, a esta época, em exercício por mais de cinco anos na Administração Pública, mas nem todos foram agraciados por essa norma regulamentadora.

Os servidores nomeados por concurso público, conforme a Emenda Constitucional de 19/98, após três anos de serviço, tornam-se estáveis. “Art. 41 – São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.” E.C. 19/98

Vale frisar que também existem cargos com vitaliciedade como os magistrados, os membros dos Tribunais de Contas e os membros do Ministério Público, os quais têm a prerrogativa de exercer as suas atividades por toda vida, respeitando a regra da aposentadoria compulsória.

2.2. Crimes contra a Administração Pública

Os servidores públicos em tese gozam de estabilidade, porém, se algum servidor vir a cometer algum ato ilícito, o mesmo poderá ser exonerado de seu cargo. Entre os crimes estipulados no Código Penal contra a Administração Pública um dos mais praticados é o peculato tipificado no artigo 312 do referido código, dizendo que “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”[5].

Outros crimes que podem ser cometidos são a inserção de dados falsos em sistema de informações, modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, emprego irregular de verbas ou rendas públicas, concussão, excesso de exação, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou descaminho, prevaricação, condescendência criminosa, advocacia administrativa, violência arbitrária, abandono de função, exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado, violação de sigilo funcional, violação do sigilo de proposta de concorrência.

2.3. Crimes praticados por particular contra a administração em geral

O legislador visando a viabilidade dos serviços prestados pela Administração pública tipificou os crimes que podem ser cometidos por particulares contra a mesma. Dentre eles estão a usurpação de função pública, resistência, desobediência, desacato, tráfico de influência, corrupção ativa, contrabando ou descaminho, impedimento, perturbação ou fraude de concorrência, inutilização de edital ou de sinal, subtração ou inutilização de livro ou documento, sonegação de contribuição previdenciária, crimes contra a administração da justiça, reingresso de estrangeiro expulso, denunciação caluniosa, comunicação falsa de crime ou de contravenção, auto-acusação falsa, falso testemunho ou falsa perícia, corrupção ativa de testemunha, perito, tradutor ou intérprete, coação no curso do processo, exercício arbitrário das próprias razões, fraude processual, favorecimento pessoal, favorecimento real, exercício arbitrário ou abuso de poder, fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança, evasão mediante violência contra a pessoa, arrebatamento de preso, motim de presos, patrocínio infiel, patrocínio simultâneo ou tergiversação, sonegação de papel ou objeto de valor probatório, exploração de prestígio, violência ou fraude em arrematação judicial, desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, crimes contra as finanças públicas contratação de operação de crédito, assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura, ordenação de despesa não autorizada, prestação de garantia graciosa, não cancelamento de restos a pagar, aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura e a oferta pública ou colocação de títulos no mercado.

4. Razões para cometer crimes

O que leva um ser humano a cometer um crime contra a administração pública é relativo, pois, a mente do ser humano é falha e subjetiva como Weber descreve.[6]

A criminalidade atual tem constatado violações cada vez mais peculiares da lei, da moral e da ética, tem se surpreendido pela produção de delitos em faixas etárias cada vez menores, pela atitude criminosa cada vez mais presente em pessoas "normais", do ponto de vista sócio-cultural, por delitos motivados cada vez mais por questões de difícil compreensão. Isso tudo exige novas reflexões sobre as relações entre a psicopatologia e o ato delituoso.[7]

Para Durkheim os fatos sociais podem ser divididos em três características, sendo a coercitividade, a exterioridade e a generalidade. A coercitividade, é  a força que os fatos sociais exercem sobre os indivíduos acarretando a conformação às regras da sociedade em que vivem, independentemente da sua escolha e vontade. A exterioridade, os fatos sociais existem e atuam sobre os indivíduos independentemente de sua vontade ou de sua adesão consciente. A generalidade, é social todo fato que é geral, que se repete em todos os indivíduos ou, pelo menos, na maioria deles. Identificados, Durkheim procurou definir este método de conhecimento, analisando a certa distancia e sobre a neutralidade em relação aos fatos.

Para Weber, a ação social pode ser distinguida de quatro formas a Ação social racional com relação a fins, na qual a ação é estritamente racional. Toma-se um fim e este é, então, racionalmente buscado. Há a escolha dos melhores meios para se realizar um fim; a Ação social racional com relação a valores, na qual não é o fim que orienta a ação, mas o valor, seja este ético, religioso, político ou estético; a Ação social afetiva, em que a conduta é movida por sentimentos, tais como orgulho, vingança, loucura, paixão, inveja, medo, etc., e a Ação social tradicional, que tem como fonte motivadora os costumes ou hábitos arraigados. (Observe que as duas últimas são irracionais).[8]

“Observe-se que na concepção de Durkheim, a comunidade é anterior a sociedade, ou melhor, a comunidade se transforma em sociedade. Já para Weber comunidade e sociedade coexistem. A comunidade existe no interior da sociedade, como por exemplo, a família (comunidade) que existe dentro da sociedade.
O principal objetivo de Weber é compreender o sentido que cada pessoa dá a sua conduta e perceber assim a sua estrutura inteligível e não a análise das instituições sociais como dizia Durkheim. Aquele propõe que se deve compreender, interpretar e explicar respectivamente, o significado, a organização e o sentido e evidenciar irregularidade das condutas.”[9]

Rousseau também discorre e reafirma que a primeira fonte do mal é a desigualdade que separa os ricos e pobres, que da riqueza nasce o luxo e do luxo surgiram as belas-artes, ao passo que do “ócio, as ciências”[10]

São várias motivações que levam a concretização de um tipo penal, um deles é a disparidade social, onde Rousseau deixa explicito acima; outro seria a conseqüência desta heterogeneidade, que seria o enriquecimento ilícito, beneficiando-se assim da prerrogativa de ser um servidor público e por ter a livre entrada em todos os lugares públicos, em creches, escolas, a própria administração municipal, etc.; por se identificar como um funcionário o mesmo tem a facilidade de obter para si vantagens perante o patrimônio estatal. Mas o que se ponderará neste presente projeto são os motivos; então de acordo com David G. Myers o precursor de nossa ação é o nosso pensamento, e o mesmo discorre que:

“as influencias sociais também influenciam outros comportamentos…, as influencias sociais podem ser enormes…o suficiente para induzir as pessoas a violarem suas convicções mais profundas. Antes da crucificação de Jesus, seu discípulo Pedro negou até mesmo conhecê-lo. Assessores presidenciais podem apoiar ações que sabem estar erradas. Prisioneiros de guerra podem mentir para apaziguar seus captores. Em qualquer ocasião, não são apenas as nossas atitudes interiores que nos orientam, mas também a situação que enfrentamos”.[11]

Abordando socioculturalmente, a motivação para a prática do crime se origina em fatores que são independentes da vontade do indivíduo. Uma das explicações tradicionais é a apresentada por Robert Merton.

“O crime, especialmente o crime contra o patrimônio, é conseqüência de uma contradição entre os objetivos relacionados com a influência que a sociedade incute aos indivíduos em geral e as hipóteses reais, para alguns indivíduos em particular, de realização desses objetivos pelas vias consideradas legitimas. Por outras palavras, as pessoas mais pobres, com poucos anos de escola e com dificuldades de encontrar um emprego com boa remuneração, teriam poucas oportunidades de corresponder às expectativas de consumo e de demonstração de “status” social elevado, definidas pela sociedade. A “pressão social”, gerada pela expectativa social de afluência, faria com que os indivíduos procurassem, independentemente uma decisão deliberada, os objetivos culturalmente estabelecidos pelas vias ilegítimas do crime e da fraude.”[12]

Mas no caso em comento, os servidores públicos obtém conhecimentos gerais e específicos, pois os mesmos foram contratados a partir de um concurso; em tese o servidor tem que passar no concurso para exercer o cargo, mas como foi citado acima o Funcionário público era a denominação para aqueles que trabalhavam diretamente para a administração, fundações ou autarquias anteriores à emenda constitucional 19 que vem alterando parte da lei n°8.112/98 que passou a titular de servidor público todo aquele que tem função específica e remunerada pelos cofres públicos, e a legislação brasileira considera para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública, equiparando a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

5. Direito Penal

O Direito Penal e outras áreas do direito passaram por várias etapas de evolução e de enriquecimento, sofrendo influências diversas em várias etapas históricas, sendo do direito romano, grego e até canônico, e de distintas escolas como a clássica, positiva e dentre outras que influenciaram para a construção e para o aprimoramento, servindo estas de base para o nosso Direito Penal, como o desenvolvimento dos princípios penais sendo estes o erro, culpa, dolo, etc., o que resulta na importância do conhecimento histórico.

Em comento esta evolução histórica do direito vem angariar segurança a sociedade. Através dos tempos o homem tem aprendido a viver numa verdadeira "societas criminis"; é aí que surge o Direito Penal, com o intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica.[13]  E em escólio o Direito Penal em seus artigos 312 ao 318 dispõe atos que uma determinada classe pode cometer, no caso, o servidor público.

Dentre elas, a apropriação indébita, peculato, etc., que são crimes que os antigos funcionários públicos que agora se tornaram atuais servidores públicos cometem contra a administração pública, visto que os mesmos gozam de prerrogativas para a execução do seu cargo. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, tais direitos e vantagens podem ser, inicialmente divididos, de modo esquemático, em três categorias fundamentais: de ordem pecuniária (na ativa), de ausência ao serviço e aposentadoria.[14]

Segundo o art.49 da Lei 8.112, existem três tipos de vantagens pecuniárias, que são as indenizações, as gratificações e os adicionais, onde também gozam de benefícios da seguridade social, direitos da ausência de serviço, que são férias, licenças, afastamentos e que também existem dentro da aposentadoria a pensão, auxílio-funeral e auxílio-reclusão.

Podem ser analisados diversos tipos de crimes contra a administração pública, mas o peculato é mais comum.

“Observa-se que no caso de funcionário público, o delito será denominado peculato, o qual se encontra previsto no artigo 312 do Código Penal. Para sua caracterização o agente deverá ter a posse ou a detenção da coisa em razão de seu cargo, comportando-se como se dono da coisa fosse, notando-se, porém, que o bem não precisa ser necessariamente público.”[15]

Apenas a título informativo, vale fazer referência a entendimentos jurisprudenciais que abarcam que a consumação do peculato ocorre no momento em que o agente passa a ter a coisa como se dele fosse com o intuito de apropriar-se para si ou para outrem afim de obter fins financeiros. Esses crimes que acontecem com freqüência em todo o país não é possível definir causas isoladas que seriam responsáveis pelo aparecimento da motivação para o comportamento criminoso.

A verdade é que os fatores relacionados com a escolha individual atuam em conjunto e agem com influência mútua com as características singulares de cada indivíduo em particular, mas o que chama atenção é a existência de uma relação entre pobreza e criminalidade, pois revela, de fato, a desigualdade que marca o funcionamento da justiça criminal no Brasil.

Conclusão

Em virtude dos fatos mencionados, concluímos que são diversas as possibilidades para que um servidor possa vir a cometer um ato ilícito, podem ser sociais, psicológicos, e outros; ocasionando a constatação de que a mente do ser humano é falha e subjetiva. Vários doutrinadores versam sobre a mente humana, aliás, muitas doutrinas da área psicológica, e sociológica, que foram abordadas, afim de que se consiga uma contribuição para este questionamento que envolve a administração pública, discorrem que a mente do ser humano é peculiar. Racionalmente discernindo e atribuindo aspectos para o entendimento sobre a psicologia criminal, pode-se dizer que não é possível explanar com exatidão as causas que levam a prática de um ato tipificado no código aludido no artigo.

O crime contra o patrimônio é conseqüência de uma contradição entre os objetivos relacionados com a influência que a sociedade incute aos indivíduos em geral e as hipóteses reais, de realização desses objetivos pelas vias consideradas legitimas. Por outras palavras, as pessoas mais pobres, com poucos anos de escola e com dificuldades de encontrar um emprego com boa remuneração, teriam poucas oportunidades de corresponder às expectativas de consumo e de demonstração de “status” social elevado, definidas pela sociedade. A pressão que a sociedade gera pela expectativa social de afluência, faria com que os indivíduos procurassem os objetivos culturalmente estabelecidos pelas vias ilegítimas do crime e da fraude.

Trapacear no jogo, atravessar no sinal vermelho, tudo que está relacionado à transgressão, parte do ser humano está favorável a praticá-lo, está implícito no nas suas atitudes.

Diante dos fatos discutidos, concluímos que são várias as possibilidades para que um servidor possa vir a cometer um ato ilícito, podendo ser sociais, psicológicos, e outros; levando a constatação de que a mente do ser humano é falha e subjetiva.