O tráfico de drogas privilegiado: requisitos para o seu reconhecimento e análise da sua hediondez

Resumo: objetiva-se com o presente artigo identificar os requisitos para considerar o tráfico de drogas privilegiado, previsto no art. 33, §4º da Lei n. 8.072/90, bem como verificar se deva ser considerado crime equiparado a hediondo ou não, vez que o legislador na Lei de Antidrogas não tratou sobre o tema.

Palavras-chave: Tráfico. Drogas. Privilegiado. Requisitos. Equiparado. Hediondo.

Sumário: 1. Introdução; 2. A hediondez do tráfico de drogas. 3. O tráfico de drogas na Lei n. 11.3343/2006. 4 tráfico privilegiado: requisitos para o seu reconhecimento e análise da sua hediondez. 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo visa elucidar se o tráfico de drogas privilegiado, previsto no art. 33, §4º, deve ser considerado crime equiparado a hediondo ou não, pois a omissão do legislador tem trazido insegurança jurídica na doutrina no trato com o tema, sendo que os tribunais também vem oscilando nas suas decisões, inclusive com pendência no Supremo Tribunal Federal que aguarda manifestação do plenário.

A importância do tema decorre do fato de que ao se optar por considerar o crime de tráfico de drogas na sua modalidade privilegiada equiparado a hediondo, haverá reflexo em vários institutos da execução penal, tais como prazo para progressão de regime prisional, concessão de indulto, anistia, graça, fiança, além de reflexo no livramento condicional.

Assim, como objetivo geral, pretende-se analisar o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, Lei n. 11.343/2006, bem como as disposições da Lei n. 8.072/90 que equipara o tráfico de drogas aos crimes hediondos. E como objetivo específico, analisar, discorrer, pontuar o conteúdo das normas, indicando-se quais os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, verificando ainda as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, visando chegar a uma conclusão que possa dar segurança jurídica sobre o tema.

2. A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DE DROGAS

A Constituição Federal do Brasil, no seu art. 5º, inc. inc. XLIII, dispôs que "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Quando utilizamos a expressão "hediondez do crime de tráfico de drogas", não estamos a afirmar que o tráfico de drogas é considerado crime hediondo, pois a Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 criada para definir os crimes hediondos, elencou um rol de crimes no seu art. 1º e parágrafo único, sendo que referida Lei já sofreu alterações posteriores, com as Leis n. 8.930/1994, 11.464/2007 e 12.015/2009, estando assim consolidados os seguintes crimes como hediondos, consumados ou tentados:

“I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

II – latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

IV – extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1o, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

V – estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado”. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

Como se pode observar, no rol taxativo indicado acima, não consta o crime de tráfico de drogas, o que pode ser deduzido que não é crime hediondo. No entanto, o legislador constituinte e o legislador ordinário, deram tratamento diferenciado aos crimes de tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo, equiparando-os a crimes hediondos, estabelecendo critérios rigorosos para progressão de regime, proibição de fiança, vedação de clemência estatal, tais como a graça, o indulto e a anistia, além de requisitos mais rígidos para a concessão do livramento condicional, prisão temporária de 30 dias prorrogáveis por igual período, além de sugerir que os condenados por crimes hediondos e equiparados, possuem presunção de periculosidade, determinando à União a manutenção de estabelecimentos de segurança máxima, quando a permanência de tais condenados em presídios estaduais, colocar em risco a ordem ou incolumidade pública.

Neste sentido, a Lei n. 8.072/90 estabeleceu várias restrições aos crimes hediondos e equiparados a hediondos, na medida em que no seu art. 2º previu:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)

Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública”. (negrito nosso)

Assim, podemos concluir que a equiparação do crime de tráfico de drogas, sujeitará o infrator à critérios diferenciados de cumprimento de pena, nos mesmos moldes dos condenados por crimes hediondos, restando agora identificar na Lei n. 11.343/2006 as condutas de tráfico de drogas.

3. O TRÁFICO DE DROGAS NA LEI N. 11.3343/2006

A Lei n.11.343/06, instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, prescrevendo medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, bem como definiu vários crimes, cominando penas leves, médias e graves.

No capítulo II trouxe as condutas criminosas, sem dizer o nomem iuris de cada delito, deixando para a doutrina essa tarefa, sendo que além do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33), elencou vários outros crimes, tais como: o porte de drogas para consumo pessoal (art. 28), o plantio de drogas para consumo pessoal (art. 28, 1º), as condutas equiparadas ao tráfico de drogas (art. 33, §1º), o induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas (art. 33, §2º), o compartilhamento eventual de drogas (art. 33, §3º), o tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º), o crime de maquinário ou instrumentos para fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (art. 34), a associação para o tráfico (art. 35) e associação para Financiamento do Tráfico (art. 35, parágrafo único), o crime de Financiamento e Custeio do tráfico (art. 36), o crime de colaboração ou informante do tráfico (art. 37), o crime de prescrição ou ministrar culposamente de drogas (art. 38) e, finalmente, o crime de condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga (art. 39).

Resta agora definir quais dos crimes acima devam ser considerados como tráfico de drogas, para fins de equiparação com os crimes hediondos, pois o legislador, de forma equivocada, não o fez expressamente, trazendo apenas no art. 44 algumas restrições que poderia levar o interprete a acreditar que os crimes relacionados no referido artigo, sejam equiparados a hediondos, senão vejamos:

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”

Observa-se que o art. 44, vedou vários institutos (alguns deles correspondentes na Lei n. 8.072/90), no entanto não fez referencia ao regime prisional de cumprimento de pena, bem como o prazo de cumprimento em cada regime, devendo o interprete, lançar mão do art. 112 da Lei 7.210/84 e do art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/90, conforme segue:

“Lei n. 7.2010/84, Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (negritei)

Lei n. 8.072/90: Art. 2º, § 2o, A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.” (negritei)

Como o art. 44 da Lei Antidrogas não tratou sobre a progressão de regime, bem como não dispôs, que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37, devam ser considerados como tráfico de drogas ou equiparados a hediondos, não se pode fazer interpretação analógica in malam partem, para afirmar que a todos os crimes indicados no art. 44, sejam equiparados a hediondo. No entanto, é pacífico na doutrina (CARRERO, 2012, CAPEZ, 2013, NUCCI, 2010, CUNHA, 2010) e na jurisprudência que o crime genuinamente considerando como tráfico de drogas, está tipificado no art. 33, caput e seu §1º, o qual merece ser transcrito:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.”

Já não se pode dizer a mesma coisa, em relação aos demais crimes relacionados no art. 44, quais sejam: o crime de maquinário ou instrumentos para fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (art. 34), a associação para o tráfico (art. 35) e associação para Financiamento do Tráfico (art. 35, parágrafo único), o crime de Financiamento e Custeio do tráfico (art. 36), o crime de colaboração ou informante do tráfico (art. 37), visto que há divergência se são ou não equiparados a hediondos.

Em relação ao crime de maquinário ou instrumento para o tráfico de drogas, previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/06, cuja redação segue abaixo, parte da doutrina entende tratar-se de crime equiparado a hediondo, em face das proibições previstas no art. 44 da Lei de Antidrogas:

“Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.” (negritei)

No entanto, ousamos discordar, visto que trata-se de crime subsidiário (CUNHA, 2010, p. 166, CAPEZ, 2012, p. 799) ao crime de tráfico de drogas (art. 33), pois incrimina condutas que, em regra, são meros atos preparatórios para o crime de tráfico de drogas. Somente é possível a responsabilização penal do agente no referido crime, se não houver a aquisição ou manipulação de matéria-prima para o tráfico de drogas, pois do contrário, responderia o agente pelos crimes previsto no art. 33, §1º, inc. I ou pelo próprio tráfico drogas (art. 33, caput), condutas estas equiparadas a hediondas[1]. Assim, em face da subsidiariedade do delito, entendemos que não deve ser equiparado a crime hediondo, para fins de progressão de regime, uma vez que o legislador pune como crime consumado, meros atos preparatórios ao crime de tráfico de drogas e equipados. No entanto, por expressa disposição legal, veda-se os institutos indicados no art. 44 da Lei de Antidrogas.

Em relação ao crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35, a Lei o define da seguinte forma:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

Na vigência da Lei anterior (Lei n. 6.368/65, art. 14), construiu-se o entendimento de que a associação para o tráfico não seria equiparado a hediondo, visto que o legislador constituinte não fez referencia ao tráfico e à associação para o tráfico, neste sentido, também entendeu os tribunais superiores (STF, HC 83656 e STJ HC 99423/RJ, HC 26257/SP), sendo que em relação à associação para o tráfico prevista no art. 35 da Lei n. 11.343/06, o STJ, recentemente decidiu que:

“[…] "O crime de associação para o tráfico de entorpecentes não é considerado hediondo ou equiparado, portanto, inaplicável a obrigatoriedade de cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, para obter o requisito objetivo para a progressão de regime prisional, nos termos da nova redação da Lei dos Crimes Hediondos, dada pela Lei n.º 11.464/07" (HC 201.760/SP).

[…] "Segundo o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o crime de associação para o tráfico ilícito de drogas não é considerado hediondo e, por conseguinte, não se lhe aplica, para fins de regime inicial de cumprimento de pena, o regime fechado imposto pela Lei n.º 11.464/2007, mas sim as disposições previstas no art. 33 do Código Penal. Precedentes" (HC 215424/GO)

Assim, concluímos que associação para o tráfico é crime autônomo e não foi contemplado como equiparado a hediondo na Constituição Federal, bem como na Lei n. 8.072/90. A vedação dos institutos previstos no art. 44 não justifica a sua equiparação ao crime hediondo. Neste sentido, Luiz Flávio Gomes e outros (2010), ao comentarem o art. 44 da Lei de Antidrogas afirmam que: "apesar de sofrer praticamente todos os consectários de um crime hediondo (salvo restrições da progressão), não podem ser a ele equiparado os delitos dos arts. 34,.35 e 37, pois neles não ocorre o tráfico de drogas propriamente dito (ficando abrangidos somente os arts. 33, caput e 36)", assim, "abranger o maquinários é integrar em prejuízo do réu, ferindo o princípio da legalidade" (GOMES, 2010).

Já o crime de financiamento para o tráfico, previsto no art. 36 da Lei de Antidrogas, tem a seguinte redação:

“Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.”

Trata-se de novidade no ordenamento jurídico brasileiro, sendo ele o crime mais grave da Lei Antidrogas, daí, ser pacífico na doutrina, tratar-se de crime de equiparado a hediondo, uma vez que é mais grave do que o próprio crime de tráfico de drogas. Trata-se de uma exceção pluralística à teoria monista (art. 29 do CP), uma vez que pune de forma autônoma e mais grave a participação do tráfico de drogas, na modalidade de financiar ou custear, ou seja, pune-se o traficante com uma pena mais branda do que o financiador. Assim, se houver o financiamento ou o custeio juntamente com o tráfico, o artigo 36 absorverá o art. 33, por isso é considerado equiparado a hediondo pela doutrina (CARRERO, 2012, NUCCI, 2013).

Ainda analisando os crimes indicados no art. 44 da Lei Antidrogas, temos o crime do art. 37, que diz respeito ao informante ou colaborador com o tráfico, com a seguinte redação:

“Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.”

Mais uma vez, temos uma exceção à teoria monista, sendo que a colaboração como informante na associação para o trafico, na vigência da Lei revogada (6.368/65) era punida como crime de associação para o tráfico. Na Lei Antidrogas, a conduta do colaborador, trata-se de participação de menor importância, sendo certo que se a associação para o tráfico não é considerada, pela doutrina e jurisprudência como equiparada a hediondo, com mais razão não o será o crime do art. 37, apesar das vedações do art. 44 da Lei Antidrogas.

Assim, comungamos do posicionamento de Luiz Flávio Gomes e outros, ao comentarem o art. 44 da Lei de Antidrogas afirmam que: "apesar de sofrer praticamente todos os consectários de um crime hediondo (salvo restrições da progressão), não podem ser a ele equiparado os delitos dos arts. 34,.35 e 37, pois neles não ocorre o tráfico de drogas propriamente dito (ficando abrangidos somente os arts. 33, caput e 36)".

4 TRÁFICO PRIVILEGIADO: REQUISITOS PARA O SEU RECONHECIMENTO E ANÁLISE DA SUA HEDIONDEZ.

Questão tormentosa, será afirmar se o tráfico de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º) é ou não crime equiparado a hediondo. Além disso, quais os requisitos legais para o seu reconhecimento?

Assim dispõe o art. 33, § 4º da Lei 11.343/06:

“§ 4 o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (tachamento nosso)

Preliminarmente, importa mencionar que propositalmente tachamos a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", uma vez que o STF, no HC n. 97256/RS, entendeu por inconstitucional a referida expressão, que também é repetida nas vedações do art. 44 da Lei Antidrogas (Informativo nº 597 do STF). Neste contexto, o Senado Federal suspendeu a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Resolução nº 5, de 2012).

Em seguida mencionar que não havia tratamento idêntico na Lei n. 6.368/65, portanto temos uma novatio legis in melius, em que preenchendo o agente os requisitos legais (primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa), deverá fazer jus a esta causa de diminuição da pena.

E se a traficância fosse praticada na vigência da Lei anterior, quando a pena era mais branda? Haverá a aplicação da causa de diminuição da pena decorrente do privilégio da nova Lei? O STJ sempre entendeu pela possibilidade do juiz fazer a combinação de Leis, aplicando-se a parte mais benéfica de cada uma delas (HC 116.044/MG e 114.275). Já o Supremo Tribunal Federal se posicionava contrário (HC 98766/MG, 94848/MS, 94806/PR), até julgamento final do RE 596152/SP, ocasião em que decidiu pela possibilidade de combinação das leis, visando dar maior efetividade ao comando constitucional do inc. XL, do art. 5 da CF/88[2].

Outra questão diz respeito aos requisitos legais para que o agente faça jus à causa de diminuição da pena. O art. 33, §4º deixa claro que os requisitos são cumulativos, ou seja, exige do agente primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Neste sentido vem se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF, HC 98.803/MS, 94.655/MT, HC 111.954/DF).

Ressalte-se que até recentemente não se tinha na legislação brasileira o conceito de organização criminosa, o que nos obrigava a pegar por empréstimo a definição dada pela Convenção de Viena, aprovada pelo Decreto Legislativo N.º 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto N.º 5.015, de 12 de março de 2004, que em seu art. 2º , “a” prevê: a) "Grupo criminoso organizado" – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".(STJ, HC 77771/SP).

Agora com a Lei n. 12.694/12, que regula o processo e o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição dos crimes praticados por organizações criminosas, acabou definindo no seu art. 2º, nos seguintes termos: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”

Note-se que apesar de definir o que vem a ser organização criminosa, o legislador ainda não tipificou o crime de organização criminosa, pois não cominou pena, ou seja, continua valendo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quando ao analisar suposto crime de lavagem de dinheiro, entendeu pela inexistência do crime de organização criminosa no Brasil (STF, HC 96007/SP).

Resta agora verificar se o tráfico de drogas na sua forma privilegiada deve ou não ser considerado crime equiparado a hediondo, para fins de vedação dos institutos da Lei n. 8.072/90.

Claudia Portocarrero (2012) se posiciona no sentido de que a incidência da causa privilegiadora do art. 33, §4º, não "retira do crime sua característica de hediondez", sendo que o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu neste sentido:

“[…] Dessa forma, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, pois a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização" (REsp 1.329.088-RS)

O Supremo Tribunal Federal, pela Primeira Turma, também já se manifestara no sentido de que " a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não retirou o caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, limitando-se, por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a abrandar a pena do pequeno e eventual traficante, em contrapartida com o grande e contumaz traficante, ao qual a Lei de Drogas conferiu punição mais rigorosa que a prevista na lei anterior". (AgRg, no HC 114 452/RS).

No entanto, em razão do julgamento do HC n. 97.256/RS em que o pleno do STF decidiu pela inconstitucionalidade das expressões " vedada a conversão em penas restritivas de direitos", do §4º do art. 33, bem como do art. 44, não há mais motivos para continuar afirmando que o tráfico privilegiado seja considerado crime hediondo, pois como compatibilizar o regime inicial fechado com a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos?

Note-se que após a decisão acima, os tribunais vem admitindo a aplicação do regime inicial aberto aos condenados por tráfico de drogas, em face da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, contrariando o comando do §1º, do art. 2 º, da Lei n. 8.072/90, que prevê o regime inicial fechado para os crimes hediondos e os equiparados. O próprio Supremo Tribunal Federal assim já se manifestou nos HC 111.247/MG e HC 112.195/SP, demonstrando um tendência no sentido de não mais considerar o crime de tráfico de drogas privilegiado, como equiparado a crime hediondo.

Importa registrar que após a entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, a mesma discussão sobre o tráfico privilegiado que ora se analisa, também foi alvo o homicídio qualificado-privilegiado, ficando pacificado na doutrina e na jurisprudência que o homicídio qualificado-privilegiado, não se trata de crime hediondo.

Por fim, vale mencionar que a 2ª Turma do STF acolheu proposição formulada pelo Min. Celso de Mello para afetar ao Plenário do STF o julgamento de habeas corpus em que se discute a hediondez no crime de tráfico privilegiado previsto no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006[…]. Alega-se que o tráfico privilegiado não seria hediondo porque não estaria expressamente identificado no art. 2º da Lei 8.072/90 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança”), a prever tão somente a figura do tráfico de entorpecentes do caput do mencionado art. 33 da Lei de Drogas. Sustenta-se, ademais, que esse fato seria bastante para que o paciente não sofresse as restrições impostas pela Lei dos Crimes Hediondos(HC 110884/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.11.2012).

5 CONCLUSÃO

Ante o exposto, podemos concluir de forma concatenada e sintética que:

a) A Constituição Federal deu tratamento diferenciado aos crimes hediondos equiparando ainda crimes de tortura, trafico de drogas e terrorismo, aos crimes hediondos, prevendo que são insuscetíveis de fiança, anistia, graça e indulto.

b) A Lei n. 8.072/90 com suas alterações posteriores, define quais são os crimes hediondos, tentados ou consumados, equiparando a hediondos o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo, proibindo a fiança, anistia, graça e indulto, estabelecendo ainda o regime inicial fechado e progressão de regime em 2/5 (se primário) e 3/5 (se reincidente).

c) A Lei Antidrogas, Lei n. 11.343/2006 trouxe vários crimes relacionados à drogas, dentre eles o porte de drogas para consumo pessoal (art. 28), o plantio de drogas para consumo pessoal (art. 28, 1º), o tráfico de drogas (art. 33) as condutas equiparadas ao tráfico de drogas (art. 33, §1º), o induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas (art. 33, §2º), o compartilhamento eventual de drogas (art. 33, §3º), o tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º), exigindo do interprete dizer quais devam ser considerados equiparados a hediondos, para fins de aplicação dos institutos vedados na Lei n. 8.072/90.

d) O artigo 44 da Lei Antidrogas vedou vários institutos aos crimes previstos no art. 33, caput, e § 1o, e 34 a 37, dentre eles inafiançabilidade e impossibilidade de concessão de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, o que induz alguns a acreditar que referidos crimes são considerados equiparados a hediondos. No entanto, ousamos discordar entendendo que somente os crimes previstos no art. 33, caput, § 1º e o art. 36 da Lei devam ser considerados equiparados a hediondos.

e) O crime de tráfico de drogas privilegiado é uma causa de diminuição de pena que tem como condão reduzir a pena a um patamar inferior a 4 anos, tendo o STF, no HC n. 97256/RS, entendido como inconstitucional a expressão " vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", do art. 33, §4º, bem como do art. 44 da mesma Lei.

f) Para aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), do art. 33, §4º, deve o condenado preencher todos os requisitos legais, ou seja, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar a organização criminosa, sendo que, recentemente a Lei n. 12.694/12 definiu o conceito de organização criminosa como sendo: "a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional".

g) Apesar da resistência da doutrina e da jurisprudência em continuar afirmando que o tráfico de drogas privilegiado (causa de diminuição de pena), previsto no art. 33, §1º, deva ser considerado equiparado a hediondo, há uma tendência do Supremo Tribunal Federal, através do seu pleno, decidir de forma contrária, uma vez que já entendeu como inconstitucional a vedação da substituição da pena de prisão por restritiva de direitos e, mais recentemente, vem admitindo a imposição do regime inicial aberto ao crime de tráfico de drogas privilegiado, o que ocorrerá no julgamento do HC 110884/MS, pois como manter a hediondez do tráfico privilegiado e ao mesmo tempo autorizar o regime aberto e a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos?

Assim, encerramos o presente artigo entendendo como não hediondo o crime de tráfico de drogas privilegiado e ficaremos no aguardo da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal.