Autora: Luciana Vieira Machado Pereira – Advogada formada pela Escola de Direito da Universidade FUMEC, Médica formada pela Escola de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais, Pós-graduanda em Direito Médico pela Faculdade CERS (Complexo de Ensino Renato Saraiva). (e-mail: [email protected])
Resumo: Artigo de revisão da doutrina e da jurisprudência afetas ao tema da modalidade obrigacional assumida por dentistas, anestesiologistas e cirurgiões plásticos, em cirurgia estética, e análise dos aspectos jurídicos frente aos aspectos clínicos e biológicos dos pacientes, para concluir que é descabida a atribuição de obrigação de resultado ao trabalho dos profissionais abordados neste artigo.
Palavras chave: Responsabilidade civil. Álea terapêutica. Ônus da prova.
Abstract: Revision article of doctrine and jurisprudence related to obligation modalities imputed to dentists, anesthesiologists e plastic surgeons, in aesthetic procedures, and analyses of the legal issues related to clinical and biological of patients, in order to conclude that is unreasonable to attribute result obligation to the work of dentists and doctors.
Keywords: Civil liability. Therapeutic alea. Duty to prove
Sumário: Introdução. 1 Revisão sobre o regramento jurídico da responsabilidade civil. 1.1 Responsabilidade civil do médico e do dentista – obrigação de meios. 1.2 Descabimento da obrigação de resultado no trabalho do profissional liberal da área de saúde. 2 Considerações clínicas sobre cirurgia plástica estética, anestesiologia e odontologia. 2.1 Cirurgia plástica estética. 2.2 Anestesiologia. 2.3 Odontologia. 3 Entendimento da álea terapêutica no Direito comparado. Conclusão.
INTRODUÇÃO
A jurisprudência majoritária e parte da doutrina entendem que a cirurgia plástica estética, a odontologia e a anestesiologia são obrigação de resultado, o que acarreta para o médico e o dentista o ônus de provar a improcedência da acusação feita contra eles.
Esse ônus probatório é conhecido como inversão do ônus da prova, uma vez que inverte a regra de que a prova do fato alegado compete àquele que acusa, conforme a regra do art. 373, inciso I[2] do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).
Esta autora entende que a cirurgia plástica estética, a odontologia e a anestesiologia carregam de forma indissociável o elemento da imprevisibilidade, dada a variabilidade de respostas orgânicas individuais às intervenções.
O fator de álea terapêutica não permite ao médico ou ao dentista controlar todo o tratamento, pois existem intercorrências clínicas e cirúrgicas imprevisíveis e incontroláveis, que escapam à atuação do profissional.
Exatamente por serem a cirurgia plástica estética, a odontologia e a anestesiologia campos de atuação sujeitos ao fator aleatório e da imprevisibilidade, não é razoável exigir que aquele que foi acusado prove sua “inocência”. O médico e o dentista apenas podem ser responsabilizados pelo que depende exclusivamente deles.
A inversão do ônus probatório é, portanto, antijurídica. Compete àquele que acusou provar sua alegação.
Portanto, a única conclusão possível é que a obrigação assumida pelo médico, na cirurgia plástica estética e na anestesia, e pelo dentista, nos tratamentos odontológicos, é de meios, não sendo cabível a inversão do ônus probatório.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Obrigação de meio. Obrigação de resultado. Ônus da prova.
1 REVISÃO SOBRE O REGRAMENTO JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E DO DENTISTA – OBRIGAÇÃO DE MEIO
Em nosso ordenamento jurídico, há dois tipos de obrigação: a de meios e a de resultado. Na primeira, existe o compromisso de usar os recursos disponíveis para obter-se um desfecho favorável, sem, no entanto, existir o compromisso de obter aquele determinado resultado. Vale dizer que, sem a culpa do médico/dentista não haverá responsabilidade civil. Na obrigação de resultado, há o compromisso de atingir um determinado resultado, que, não obtido, implica descumprimento da obrigação, que acarreta ao médico/dentista o dever de assumir a responsabilidade pelo inadimplemento.
Obrigação de meio, para Pablo Stolze Gagliano (2017, p.144), é: “[…] aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado […]”.
O autor exemplifica obrigação de meio com o trabalho do médico, que deve usar os conhecimentos e recursos à sua disposição na assistência aos pacientes, sem obrigar-se a atingir determinado resultado.
Na obrigação de meios, o médico e o dentista se obrigam a prestar assistência com diligência e segundo as melhores técnicas e conhecimentos a seu dispor. A promessa de cura não é exigida, mesmo porque tal promessa é inexeqüível, pois “O restabelecimento do doente nem sempre depende do médico. Alguns males são mais fortes que a ciência” (Ovídio, 43 a.C, In POLICASTRO, Décio. Erro médico e suas conseqüências jurídicas. 4 ed. ver, atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2013).
A obrigação de meios, modalidade obrigacional imposta ao médico e ao dentista, não impõe ao profissional o ônus probatório; este entendimento é acertado, pois não é razoável exigir que alguém prove o que não depende apenas dele (caso da Medicina e da Odontologia, temas que serão desenvolvidos nos próximos tópicos).
Existe, na responsabilidade do médico e do dentista, obrigação de meio, vale dizer, de diligência, contexto em que, do profissional, exige-se zelo, sem promessa de resultado, devendo ele se dedicar e empregar os recursos necessários e disponíveis.
Se o médico e o dentista ocasionarem dano mediante atuação culposa ( tema que será desenvolvido adiante), surgirá responsabilidade civil, pois, segundo De Plácido e Silva:
Dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção (SILVA, 2010, p.642).
O ordenamento jurídico pátrio determina que seja feita reparação àquele que sofreu um dano decorrente de conduta de outrem. O art. 927 do Código Civil (CC/2002) diz que:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem[3] (BRASIL, 2002).
O médico deverá usar todos os conhecimentos científicos e recursos disponíveis para controlar a doença e obter o melhor desfecho clínico possível, conforme comando contido no art. 32 do Código de Ética Médica (CEM)[4], alinhado com o conceito de obrigação de meio da doutrina civilista. A obrigação do médico é, portanto, classificada como obrigação de meio, pelo Código de Ética Médica.
Vejamos o julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP):
Na obrigação de meio, o devedor obriga-se a fornecer os meios necessários para a realização de um fim, sem se responsabilizar pelo resultado. Nela, o devedor obriga-se tão-somente (SIC) a obrar com prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, no entanto, vincular-se à sua obtenção. Incumbe ao devedor tão-somente (SIC), desenvolver todos os esforços, todos os cuidados necessários à consecução do resultado, mas não se obriga ao resultado. E o que ocorre, basicamente, com o contrato de prestação de serviços médicos, pelo qual o profissional se compromete a cuidar do enfermo. O médico, é evidente, não pode garantir a cura do paciente. O credor da obrigação (no caso o paciente ou a pessoa que o contratou) tem o direito de exigir do médico o melhor tratamento possível, mas não poderá afirmar o inadimplemento da obrigação do médico, a não ser que se demonstre conduta negligente, imprudente ou desleal (BRASIL, 2000)[5].
A obrigação de meio é relacionada à responsabilidade subjetiva:
Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos […] os médicos se comprometem a tratar com zelo, usando os recursos adequados, sem comprometer-se com a cura. Somente serão responsabilizados na forma culposa em suas 3 modalidades. Daí o rigor da jurisprudência na exigência da produção dessa prova. Ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa, a teor do estatuído no art. 951 do Código Civil (GONÇALVES, 2018, p.266).
Também o capítulo que trata dos Princípios Fundamentais, do CEM, afirma que a responsabilidade do médico é subjetiva:
XIX – O médico se responsabilizará, em caráter pessoal, e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência (CFM, 2018).
Em outras palavras, na obrigação de meio, a responsabilidade é subjetiva e exige comprovação de culpa, em suas três modalidades (imprudência, negligência ou imperícia). Na obrigação de resultado, a responsabilidade é objetiva e a culpa, presumida (POLICASTRO, 2013, p.9-10).
Para Croce (2002, p.3) o médico assume obrigação de meio, obrigando-se a cuidar do doente com adequados conhecimentos, cuidado e diligência. Não obtenção de cura ou eventual morte do paciente não significa que o médico praticou ato ilícito.
Matielo (1998, p.66) diz a regra é a necessidade de provar a culpa do médico, diante da alegação de suposto erro médico, uma vez que a este incumbe empregar todos os cuidados possíveis para uma boa evolução clínica; não obtenção desse objetivo não acarreta responsabilidade civil, pois esta exige a comprovação de culpa.
O médico deve empregar zelo e cuidado. O erro somente ficará caracterizado com a demonstração de culpa, nas suas modalidades imprudência, negligência e imperícia. A responsabilidade civil do médico não decorre do mero insucesso ou insatisfação com o tratamento (MORAES, 2003).
Assim, por ser a responsabilidade do médico subjetiva, deverá ser demonstrado, por quem pleiteia indenização ou mesmo demonstração de suposto “erro médico”, que o médico agiu com culpa. Não há presunção de culpa devido a uma não obtenção de determinado desfecho clínico.
É necessário frisar que o desfecho da conduta médica e odontológica não é previsível, pois características próprias e inerentes ao organismo do paciente o influenciam, por mais correta que seja a conduta clínica.
1.2 DESCABIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO NO TRABALHO DO PROFISSIONAL LIBERAL DA ÁREA DE SAÚDE
Como mencionado anteriormente, a obrigação de resultado é aquela que determina que o agente cumpra um resultado pré-determinado. Essa modalidade prevê que a não satisfação do resultado caracteriza inadimplemento obrigacional. O não atingimento daquele resultado desconsidera o elemento culpa, componente indissociável do trabalho do médico e do dentista, nos termos dos já citados artigos do CC/2002 e também do art. 14§ 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).[6]
A responsabilidade civil do médico e do dentista é subjetiva, por força de determinação legal e, principalmente pela presença do fator álea, representado pela possibilidade de ser o desfecho do tratamento médico ou odontológico determinado por condições fisiológicas e patológicas intrínsecas do paciente. Há, portanto, necessidade de comprovar-se conduta culposa do profissional para a configuração de responsabilidade.
O trabalho do médico e do dentista é influenciado por diversos fatores inerentes ao próprio paciente, a chamada álea terapêutica. Exige-se, do médico e do dentista, uma atuação diligente e em conformidade com os conhecimentos científicos. Vale dizer, estes têm obrigação de diligência, dever este desconsiderado na obrigação de resultado, que se importa tão-somente com o resultado determinado.
A obrigação de resultado e a responsabilidade objetiva são incompatíveis com o trabalho do médico e do dentista, justamente em razão do já mencionado fator álea terapêutica.
Assim, percebe-se que a adoção da responsabilidade objetiva e de seu corolário, obrigação de resultado, afrontam a razoabilidade e a legalidade, quando da analise do trabalho do médico e do dentista.
O Direito deve refletir o fato social. Regras e normas jurídicas que retirem a razoabilidade e ignorem a natureza dos acontecimentos humanos traduzem-se em instrumento de injustiça e geração de conflitos.
2 CONSIDERAÇÕES CLÍNICAS SOBRE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA, ANESTESIOLOGIA E ODONTOLOGIA
As três áreas de atuação abordadas neste trabalho são afetas a cuidados curativos e preventivos de saúde, cercados da imprevisibilidade que lhes impõe o organismo humano, com respostas terapêuticas variadas e por vezes anômalas e imprevisíveis. As ciências da saúde não são exatas, pois:
(…) há acontecimentos inevitáveis, fora do controle do profissional, mostrando que nem todo mau resultado está diretamente associado ao agir do médico ou a ato de outro prestador de serviços da saúde. Ocasionalmente surgem no doente reações imprevisíveis, intercorrências, complicações, sem que a causa possa ser atribuída ao atendimento médico em seu amplo significado. Uma terapia pode estar certa e a resposta decepcionar. Uma intervenção cirúrgica pode redundar em fracasso, embora realizada com aplicação das melhores e mais avançadas técnicas(…) (POLICASTRO, Décio. Erro médico e suas conseqüências jurídicas. 4 ed. ver, atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p.3).
Ainda:
A nosso ver deveria ser óbvio que, quando a prestação obrigacional se desenvolvesse em um campo aleatório, sua conceituação deveria situar-se dentro da categoria de uma obrigação de meio, já que não seria razoável garantir um resultado em seara onde o fator álea estivesse presente, o que, conseqüentemente, propiciaria algo imprevisível. (GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Responsabilidade Médica: as obrigações de meio e de resultado: avaliação, uso e adequação. Curitiba: Juruá, 2004.)
Os trechos acima demonstram a acertada visão sobre a classificação da obrigação assumida pelo dentista, pelo anestesiologista e pelo cirurgião plástico, na cirurgia estética, como obrigação de meios, exatamente pela existência do falor álea. O médico e o dentista só podem ser responsabilizados pelo que depende exclusivamente deles. Exigir que esses profissionais produzam prova de intercorrência alheia à atuação deles seria o mesmo que exigir-lhes prova de difícil ou impossível produção.
Antes de prosseguir com os debates jurídicos sobre a modalidade obrigacional assumida por anestesiologistas, dentistas e cirurgiões plásticos no contexto da cirurgia estética, é oportuno analisar alguns aspectos dessas três áreas de atuação.
2.1 CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA
A cirurgia plástica é uma das diversas especialidades estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM nº 2.221/2018)[7] e se constitui em modalidade que utiliza técnicas cirúrgicas com o objetivo de reconstruir partes do corpo para tratar doenças e deformidades anatômicas, objetivando proporcionar aos pacientes bem-estar físico, psíquico e social e melhoria de sua saúde.
A cirurgia plástica, seja a realizada com o objetivo de aprimoramento da aparência física (chamada de cirurgia plástica estética), seja aquela cujo objetivo é corrigir sequelas físicas de doenças (chamada de cirurgia plástica reparadora), está sujeita às mesmas circunstâncias imponderáveis que cercam a Medicina como um todo, pois seu campo de atuação é o corpo humano, com todas as suas peculiaridades biológicas individuais.
Toda intervenção cirúrgica desencadeia uma reação orgânica conhecida como resposta endócrino-metabólica ao trauma, que nada mais é que o “(…) estresse causado pelo trauma cirúrgico, incluindo alterações endócrinas, metabólicas e imunológicas (…)”, ou seja, o conjunto de reações fisiológicas deflagradas pelo organismo submetido ao stress cirúrgico.[8]
A resposta endócrino-metabólica ao trauma é, em outras palavras, a resposta fisiológica do paciente frente ao trauma (caso das cirurgias). Percebe-se que esse stress cirúrgico pode interferir acentuadamente no desfecho da cirurgia, com eventual complicação não decorrente da atuação do cirurgião e sim inerente à resposta do paciente à já citada resposta (endócrino-metabólica ao trauma).
Do mesmo modo, o período pós operatório pode sofrer a influência de outros fatores exclusivos do paciente, como doenças associadas, que podem apresentar descompensação clínica, interação medicamentosa com remédios que não tenham sido informados ao médico e não adoção das recomendações do cirurgião.
Assim, percebe-se que variáveis alheias à atuação do cirurgião podem determinar eventuais complicações, contexto em que a complicação não decorreu da conduta do médico e sim de reação orgânica do paciente ou mesmo de seu comportamento. É possível que ocorra uma complicação cirúrgica mesmo que a conduta do cirurgião tenha sido tecnicamente perfeita.
Portanto, pode-se concluir que a cirurgia plástica estética está sujeita à imprevisibilidade (álea terapêutica). O desfecho de uma cirurgia estética não depende apenas do cirurgião plástico, mas também dos cuidados pré e pós operatórios do paciente, cuidados estes que apenas ele (paciente) controla, não tendo o cirurgião capacidade de neles atuar de forma direta, podendo fazê-lo apenas mediante recomendações. Do mesmo modo, o desfecho cirúrgico depende da resposta individual de cada pessoa, com suas características orgânicas próprias e inerentes de resposta endócrino-metabólica ao trauma, cicatrização e resposta farmacológica.
Nesse sentido é o acórdão exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte ementa:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO ALÉRGICO. CASOFORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE.(…)4. Recurso especial não conhecido.[9] (grifou-se) Apesar de ter o Magistrado adotado o entendimento de ser a obrigação do cirurgião plástico de resultado, do que esta autora discorda, ficou claro que a reação própria do organismo do paciente, neste caso a alérgica, foi fator alheio à atuação do cirurgião e classificado como caso fortuito e imprevisível. Como já anteriormente mencionado, o que não depende do médico não pode por ele ser provado. Assim, a única conclusão possível é que a obrigação do cirurgião plástico, na cirurgia estética, deve ser de meios.
O atual entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça é de que a cirurgia estética é obrigação de resultado (BORGES, Gustavo. Erro médico nas cirurgias plásticas. São Paulo: Atlas, 2014, p.252), conforme se extrai do julgado a seguir.
“nas obrigações de resultado, como na cirurgia plástica embelezadora, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva, mas transfere para o médico o ônus de demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial 1.180.815/MG.
Tal entendimento não pode prevalecer, pois ignora as peculiaridades biológicas do organismo humano e as alterações fisiológicas decorrentes do procedimento cirúrgico, assim como as intercorrências clínicas desencadeadas por fatores exclusivos do paciente.
O Direito, ciência que cria regras para organizar o convívio social, não pode se afastar dos acontecimentos biológicos e naturais que impactam a vida das pessoas, sob pena de perder seu papel de pacificação das relações humanas e tornar-se instrumento de injustiça.
2.2 ANESTESIOLOGIA
A anestesiologia é uma das diversas especialidades reconhecidas pelo CFM, nos termos da já citada Resolução CFM nº 2.221/2018 e tem como campo de atuação “ (…) a responsabilidade do médico de anestesiar o paciente e, após, recuperá-lo, dentro de suas condições (…), devolvendo-lhe (…) os sentidos”. (Apud Sergio Domingos Pittelli e Mário Flávio Seixas – Saúde, Ética & Justiça. 2012;17(1):21-5). (grifou-se).
Nas sábias palavras de Genival Veloso de França:
“(…) não significa apenas um procedimento mecânico ou a decisão preferencial do anestesista, mas uma questão eminentemente clínica, cuja avaliação se dê caso (…). Para tanto, leva-se em conta seu estado físico e mental, seu diagnóstico, suas condições fisiológicas, as influências farmacológicas e o tipo de operação (…). Em suma: a indicação de uma anestesia é antes de tudo uma decisão clínica”.
(FRANÇA, Genival Veloso. http://www.portalmedico.org.br/Regional/crmpb/artigos/Anest_meio.htm)
Para executar sua tarefa, o anestesiologista utiliza diversos fármacos com o objetivo de induzir inconsciência no paciente. Esses fármacos têm o potencial de interagir com medicamentos usados pelo paciente e terem seu metabolismo influenciado por doenças associadas. Em outras palavras, as condições prévias inerentes ao organismo do paciente têm grande influência sobre a ação e metabolismo das substâncias anestésicas.
Percebe-se que a atuação do anestesiologista também está sujeita a álea terapêutica e imprevisibilidade, da mesma forma que aquelas observadas na cirurgia plástica estética.
O ato anestésico é um ato médico[10], nos termos da Lei do Ato Médico ( lei nº 12.842/ 2013) e, como tal, sujeito a toda sorte de intercorrências clínico-cirúrgicas e interações fisiológicas e medicamentosas. Não é a mera supressão da consciência, com posterior restauração do estado de consciência prévia. Essa seria uma visão muito simplista de um ato médico tão complexo.
Alegar que o atual avanço dos aparelhos e das substâncias farmacológicas usados atualmente seria motivo hábil para impor ao anestesiologista a garantia de obtenção de um determinado resultado, como entendem Sant’ana[11] e Matielo[12], seria ignorar por completo as possíveis intercorrências clínicas desencadeadas por fatores exclusivos do paciente e exigir do médico que ele controle o que escapa à sua atuação. Seria menosprezar o imponderável que permeia toda a atividade médica. O ato anestésico é cercado por álea e imprevisões.
A única conclusão coerente, portanto, é que não é possível impor ao anestesiologista a obtenção de um determinado resultado, mas apenas o emprego de zelo, diligência e dos melhores conhecimentos científicos em prol do paciente, o que se amolda ao conceito de obrigação de meio.
Por derradeiro, as prudentes e sábias palavras de Genival Veloso de França, já citado nesta obra: “Exigir-se deles uma obrigação de resultado é, no mínimo, desconhecer os princípios mais elementares dessa especialidade”.
Acrescenta que:
“A obrigação do anestesiologista é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete empregar todos os recursos ao seu alcance, sem, no entanto, poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser culpado se chegar à conclusão de que todo empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando o especialista agiu de acordo com a “lei da arte”, ou seja, se os meios empregados eram de uso atual é sem contra-indicações. Punir-se, em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma ‘obrigação de resultado’, não seria apenas um absurdo. Seria uma injustiça”.
O autor entende, muito acertadamente, que as condições fisiológicas e patológicas do paciente e as decorrentes da própria limitação da ciência impõe dever de diligência sem promessa de resultado, como já extensamente abordado anteriormente.
Dessa forma, esta autora entende que o posicionamento da doutrina de ser a anestesiologia obrigação de resultado (POLICASTRO, Décio. Erro médico. 4 ed. rev, atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p.105) é equivocada. A correta e justa classificação, como exaustivamente demonstrado, é que a obrigação é de meios.
2.3 ODONTOLOGIA
A odontologia tem como área e campo de atuação a saúde bucal humana e patologias a ela correlatas e também está permeada pelo fator álea. Em outras palavras, o dentista tem sua atuação cercada de possíveis intercorrências e situações imprevisíveis, a exemplo do anestesiologista e do cirurgião plástico: descompensação de patologias associadas, variações anatômicas apresentadas pelo paciente, resposta anômala a fármacos e, com especial relevância, cuidados do paciente com higiene bucal, cuidados estes que podem determinar o sucesso ou insucesso do tratamento e que escapam à atuação direta do dentista, que pode apenas orientar o paciente quanto a esses cuidados.
O atual entendimento doutrinário (KFOURI NETO, Michel. Responsabilidade civil do médico. 10 Ed rev, atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2019, p.336) e jurisprudencial, conforme transcrição abaixo, de ser a odontologia obrigação de resultado, sob o argumento errôneo de serem as patologias dentárias limitadas a pequena área, é totalmente descabido, sob pena de se menosprezar as condições fisiológicas e patológicas intrínsecas dos pacientes.
Confira-se a transcrição do julgado citado no parágrafo anterior:
TJSP, Ap. 3000623-42.2012.8.26.0309. Rel. Des. A.C. Mathias Coltro. j 15/03/2017. A doutrina entende assim: “(…) a patologia das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e restritos, sem embargo das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais; consequentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é mais fácil para o profissional comprometer-se a curar”. (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, v. 1, n. 121, p. 319).
A conclusão lógica e razoável é que a odontologia, por ser área do conhecimento que trabalha com a saúde, encerra imprevisibilidades e riscos a ela inerentes; adotar a modalidade de obrigação de resultado seria desconsiderar essa realidade inexorável e incorrer em extrema injustiça para com os profissionais.
3 ENTENDIMENTO DA ÁLEA TERAPÊUTICA NO DIREITO COMPARADO
No Brasil, observa-se entendimento jurisprudencial majoritário de ser a obrigação assumida pelo cirurgião plástico em procedimentos estéticos, do dentista e do anestesiologista, de resultado, com total desconhecimento dos conceitos médicos e odontológicos. Nota-se, porém, que em outros países o tema recebe tratamento diverso. Em 1962, Henri Lalou já apresentava o entendimento que:
cada vez que o resultado buscado pelas partes é tido por elas como aleatório, a obrigação é uma simples obrigação geral de prudência e diligência (meio); se este resultado é, ao contrário, considerado como possível de ser alcançado sem álea, então a obrigação é determinada (resultado) (LALOU, Henri. Traité pratique de la responsabilité civile. 6 éd. Paris: Sirey, 1962, p. 279, v. 1).
Em 1977, o autor Jean Penneau resumiu o assunto da seguinte forma:
A jurisprudência admitiu, ainda que com uma certa hesitação, que a obrigação do cirurgião estético não era, fundamentalmente, diferente da obrigação de qualquer outro cirurgião, em virtude da álea inerente a todo ato cirúrgico. (PENNEAU, Jean. La responsabilité médicale. Paris: Sirey, 1977, p. 35).
E acrescentou, em 1992:
Alguns atos médicos têm dado lugar, sob este ponto de vista, a algumas hesitações. Foi assim com a cirurgia estética, mas ela permanece submetida ao regime das obrigações de meios, por estar inserida, fundamentalmente, na álea de todo ato cirúrgico (PENNEAU, Jean. La responsabilité du médecin. Paris: Dalloz, 1992, p. 9).
Os franceses, estudiosos do instituto jurídico da responsabilidade médica, desde a década de 1970, já haviam superado o equivocado entendimento de ser a atividade médica, em certos tipos de procedimento, uma obrigação de resultado, adotando atualmente a correta classificação de obrigação de meios.
Outro não pode ser o entendimento, dada a imprevisibilidade da fisiologia humana; toda a intervenção sobre o corpo humano é aleatória.
Certo e justo o entendimento da doutrina e da jurisprudência francesas.
Fica nítido o descompasso do ordenamento e da doutrina brasileiros, com claro desconhecimento da fisiologia humana. Mais que necessária a mudança no pensamento jurídico pátrio.
Alguns autores brasileiros, no entanto, já adotavam esse entendimento, a exemplo do Desembargador Sylvio Capanema, em 1990:
Não nos parece, data venia, que se possa classificar uma cirurgia, e nesse plano as cirurgias plásticas se equiparam às de qualquer outra espécie, de obrigação de resultado, porque, como se sabe, quando se trata de mexer com a fisiologia humana, além da técnica empregada pelo médico, havida no conhecimento científico, há sempre um outro componente que o homem, frágil e impotente diante do desconhecido, chama de imprevisível. Então, ninguém pode se obrigar pela realização plena de uma tarefa que em parte, ou até em grande parte, está fora dos limites de atuação ou deliberação(…) ( Rio de Janeiro. Tribunal de Justiça. Ac. Apel. nº 1.329/90. Rel. Des. Carpena Amorin. J. 6 nov. 1990).
O Ministro Carlos Alberto Direito, em palestra durante o 3º Seminário da Câmara Técnica de Cirurgia Plástica, assim se manifestou:
para concluir, em relação à rigidez pretoriana em estabelecer sem questionamentos a natureza da obrigação do cirurgião plástico, na cirurgia embelezadora ou estética, sempre, como sendo de resultado, sem levar em conta o fator álea existente em todos os processos invasivos do organismo humano, com ênfase que: ‘O que não se pode admitir é a repetição, a meu ver, de um standard jurisprudencial que está em desalinho com a realidade mais moderna dos avanços da ciência médica e da ciência jurídica’(In Apel. Cív. citada, nº 863/98. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Voto vencido do Des. Roberto Wider, p. 76).
Em 1997, Ruy Rosado de Aguiar Jr., então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, disse sobre a cirurgia estética:
O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e são imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico (AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. In Revista Jurídica. Porto Alegre: Síntese. Ano XLV, nº 231, jan/97 – Assunto Especial –, p.131).
Claro está que o entendimento ainda dominante na esfera judicial brasileira exige urgente modificação, pois seria um grande erro conceituar o trabalho do médico (e do dentista) como uma obrigação de resultado, considerando o inegável fator álea inerente às cirurgias (e demais tratamentos).
CONCLUSÃO
Por serem a cirurgia plástica estética, a odontologia e a anestesiologia passíveis de álea terapêutica, não é razoável exigir que estes profissionais assumam obrigação de resultado, com o ônus de provar a improcedência de acusação contra eles deduzida.
Ao contrário, a obrigação desses profissionais é de meios, não comportando exceções para a cirurgia plástica estética, a odontologia e a anestesiologia, na visão desta autora.
Desses profissionais se exige uma atuação zelosa, diligente e conforme diretrizes e protocolos aceitos pelas respectivas sociedades científicas. O médico e o dentista só podem ser responsabilizados pelo que depende exclusivamente deles, motivo pelo qual não é possível presumir culpa em caso de insucesso terapêutico. Inverter o ônus da prova seria o mesmo que exigir a prova de difícil ou impossível produção, situação vedada pelo art. 373 § 2º do CPC/2015.[13]
Por ser a obrigação desses profissionais de meios, vale a regra prevista no art. 373 I do já citado CPC/2015, de que compete àquele que acusa provar o alegado.
Assim, é descabida a inversão do ônus probatório quando da verificação da responsabilidade dos três profissionais citados nesta obra, por impor a eles responsabilidade sobre intercorrências imprevisíveis, pois não se pode exigir previsão, e conseqüente responsabilização, do extraordinário e imprevisível.
No ensinamento de Michel Kfouri Neto (KFOURI NETO, Michel, p. 217), desfecho “adverso que se deve exclusivamente à reação imprevisível e inevitável (…) inexistirá o dever de indenizar”, tendo a palavra indenizar conotação de ser responsabilizado.
Inversão do ônus da prova imposta por obrigação de resultado e presunção de culpa dos profissionais ignora a fisiologia humana e é, portanto, desarrazoada, além de ser antijurídica, pois afronta o comando do art. 14 §4º do CDC, que impõe demonstração de culpa ao profissional liberal, sem fazer distinção entre eles.
O fator álea estará sempre presente e não pode ser ignorado. A diligência do profissional, fator fundamental, não elimina a possibilidade de mau desfecho clínico, que pode se dever a fatores fisiológicos e patológicos exclusivos do paciente ou mesmo de seu comportamento. Nunca é demais dizer que é arbitrário atribuir obrigação de resultado a áreas cercadas por imprevisibilidade. Tanto é assim que autores mais atualizados sobre a acertada visão do Direito comparado e atentos ao obrigatório conhecimento da fisiologia humana já manifestaram o correto entendimento de ser a obrigação do anestesista e cirurgião plástico, em cirurgia estética, obrigação de meios. O mesmo entendimento deve ser aplicado à odontologia, pelos argumentos anteriormente expostos.
Oportuno lembrar as palavras de Fachin: “Há um vazio na doutrina civilística brasileira, que vai do desconhecimento à rejeição de novas idéias”, para, em seguida, concluir que “a técnica engessada das fórmulas acabadas não pode achar guarida em um Direito que se propõe aberto e sensível às modificações das realidades sociais” (FACHIN, Luiz Edson. (Coord.) Repensando fundamentos do Direito Civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 318).
Por derradeiro, o ensinamento do médico Prof. Dr. Irany Novah Moraes, “se o erro só pode ser avaliado pelo resultado, o médico só deve responder pelo que depende exclusivamente dele e não da resposta do organismo do paciente”, com o que a autora deste trabalho concorda totalmente. (MORAES, Irany Novah. O erro médico e a lei).
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[1] Advogada formada pela Escola de Direito da Universidade FUMEC
Médica formada pela Escola de Medicina da Universidade Federal de Minas Gerais
Pós-graduanda em Direito Médico pela Faculdade CERS ( Complexo de Ensino Renato Saraiva)
[2] Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
[3] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[4] É vedado ao médico: Art. 32. Deixar de usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.
[5] Outro julgado corrobora esse entendimento:
Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. CULPA NÃO COMPROVADA. OBRIGAÇÃO DE MEIO.
[…]
A atividade médica se constitui em obrigação de meio e não de resultado. Restando demonstrado que o profissional atuou de acordo com a recomendação da literatura médica, não há que se falar em ocorrência de culpa, seja por negligência ou imperícia (MINAS GERAIS, 2013).
[6] Art. 14. (…) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
[7] CFM – Conselho Federal de Medicina. RESOLUÇÃO CFM Nº 2.221/2018
Publicada no D.O.U. de 24 de janeiro de 2019, Seção I, pg. 67. Homologa a Portaria CME nº 1/2018, que atualiza a relação de especialidades e áreas de atuação médicas aprovadas pela Comissão Mista de Especialidades.
[8] MEDEIROS, A. C.; FILHO, A. M. D. Resposta metabólica ao trauma. JOURNAL OF SURGICAL AND CLINICAL RESEARCH, v. 8, n. 1, p. 56-76, 3 Nov. 2017.
[9]REsp985888/SP. RECURSOESPECIAL 2007/0088776-1. Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140). Órgão Julgador T4 – QUARTA TURMA. Data do Julgamento 16/02/2012. Data da Publicação/Fonte DJe 13/03/2012
[10] Art. 4º São atividades privativas do médico(…)
V – coordenação da estratégia ventilatória inicial para a ventilação mecânica invasiva, bem como das mudanças necessárias diante das intercorrências clínicas, e do programa de interrupção da ventilação mecânica invasiva, incluindo a desintubação traqueal;
VI – execução de sedação profunda, bloqueios anestésicos e anestesia geral;
[11] Sant’ana GC. Responsabilidade civil dos médicos anestesistas. In: Bittar CA, coordenador. Responsabilidade civil médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva; 1991.
[12] Matielo FZ. Responsabilidade civil do médico. Porto Alegre: Sagra Luzzato; 1998.
[13] Art. 373. O ônus da prova incumbe:
- 2ºA decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
