Sumário: Introdução; 1. O Processo Administrativo Fiscal e sua Fundamentação Constitucional; 2. O Problema da Insegurança Jurídica e a Desvalorização do Processo Administrativo Fiscal; 3. O Ingresso da Fazenda Pública em Juízo; 3.1. Impossibilidade de Formação do Processo; 3.2. Ausência de Interesse Processual da Fazenda Pública; Conclusões.
INTRODUÇÃO
No presente trabalho, o que propomos é uma breve análise acerca do problema que envolve a (im)possibilidade de admitir-se o ingresso da Administração Pública em juízo para anular um ato por ela praticado, quando este ato seja decisão final proferida pela própria Administração no âmbito de processo administrativo fiscal, onde se tenha reconhecido a procedência do recurso administrativo interposto pelo contribuinte.
Como se sabe, foi publicado no Diário Oficial de 23 de agosto de 2004 o despacho do Ministro da Fazenda que aprovou os termos do Parecer PGFN/CRJ nº 1.087/2004, o qual reconhece a competência da Procuradoria da Fazenda Nacional para questionar, perante o Poder Judiciário, as decisões proferidas, em última instância, pelos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda.
A questão a rigor não é nova, sendo digno de nota o registro realizado pelo professor Hugo de Brito Machado[1] acerca da antiga controvérsia acerca do tema:
“Já em 1999, em Simpósio realizado no Centro de Extensão Universitária, um grupo de estudiosos dedicou-se a seu exame. A grande maioria manifestou-se pela impossibilidade da propositura da ação pela Fazenda Pública para anular seus próprios atos. Alguns, porém, sustentaram a tese contrária (cita o Professor Ives Gandra). Sobretudo em homenagem a estes últimos, e tendo em vista recente parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, resolvemos abordar mais uma vez o tema”.
Aludindo a tais pontos é que examinaremos a controvérsia alhures tanto sob o enfoque processual, ou seja, sob a ótica da formação do processo, quanto do ponto de vista das questões que envolvem os princípios da inafastabilidade da jurisdição como garantia constitucional, e da cláusula constitucional do devido processo legal.
1. O PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E SUA FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL
É mister encontrar na Constituição Federal de 1988 fundamento para que o processo administrativo fiscal seja instrumento hábil a assegurar ao contribuinte o acerto de sua relação jurídico-tributária com o fisco.
O indivíduo insatisfeito com a exigência de norma Legal ou ordem advinda da autoridade administrativa pode materializá-la juridicamente através de uma petição dirigida à mesma autoridade que prolatou a ordem, com o fito de vê-la, em seu favor, modificada.
A Constituição estabelece em seu art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.
Segundo Celso Ribeiro Bastos[2], o direito de petição define-se como sendo “aquele que, exercitável por qualquer pessoa, tem por objetivo apresentai um pleito de interesse pessoal ou de interesse coletivo, visando com isto obter uma medida que considera mais condizente com o interesse público”.
O direito de petição garante não só o pedido, a reclamação, o requerimento, mas também a sua resposta, qualquer que seja ela. Visa obrigar a autoridade administrativa a reavaliar ou reexaminar tanto a legalidade do ato administrativo como o seu mérito, tendo o efeito de suspender a ordem ou exigibilidade do ato administrativo em face do princípio da ampla defesa.
O direito de petição, como exercício do direito de defesa, deve ser conhecido decidido pela autoridade competente, que deve rever o ato administrativo com imparcialidade e, ainda – tal como ocorre no âmbito das Administrações Fazendárias -, contando com o elevado nível de especialização técnica daqueles a quem eventualmente são submetidas as irresignações dos constribuintes-cidadãos.
Além disso, a Constituição de 1988 encartou o processo administrativo dentre os direitos e garantias individuais ao estabelecer em seu art. 5°, inciso LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Pretendeu o legislador constituinte trazer para o processo administrativo garantia que na Constituição de 1969 só era conferida ao processo penal, representando verdadeiro avanço, na medida em que os princípios do contraditório e da ampla defesa são essenciais ao Estado Democrático, e somente assim se pode considerar a existência de isonomia, de equilíbrio, nas relações decorrentes de conflitos entre Estado e contribuinte.
Nessa medida, ou seja, enquanto meio para a solução de litígios, o processo administrativo foi elevado a categoria constitucional, devendo atender, inclusive ao anseio da segurança jurídica.
Sem maiores dificuldades, conclui-se, pois, que a combinação das garantias do direito de petição, da ampla defesa e do contraditório são os fundamentos que sustentam o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária, funcionando para a Administração Pública como verdadeiro mecanismo de autocontrole da legalidade de seus atos.
É justamente daí que surgem as primeiras implicações no tocante ao processo administrativo fiscal e a decisão administrativa final proferida pelos órgãos fazendários.
2. O PROBLEMA DA INSEGURANÇA JURÍDICA E A DESVALORIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Um dos grandes problemas enfrentados no âmbito do controle da legalidade dos atos administrativos fiscais consiste na desconfiança que os contribuintes têm dos instrumentos que são postos à sua disposição pela Administração Pública, na medida em que os órgãos administrativos encarregados da revisão dos atos fiscais nem sempre agem com a independência técnica e imparcialidade esperadas.
Assim, num cenário jurídico como o atual, em que a fragilidade do processo administrativo fiscal como instrumento de defesa dos direitos dos contribuintes é evidente, a decisão tomada pelo Ministério da Fazenda – em aprovar o parecer PGFN/CRJ nº 1.087/2004 – vem desacreditar ainda mais os meios de controle administrativo dos atos tributários.
Essa postura da Fazenda Nacional põe em foco a seguinte pergunta: em um sistema em que as autoridades fazendárias podem questionar suas próprias decisões perante o Poder Judiciário, Qual a finalidade do processo administrativo?
De fato, a grande vantagem de se postergar a discussão judicial e percorrer o longo caminho do processo administrativo é a expectativa de discutir a questão com um corpo técnico de julgadores muitíssimo bem preparado, cuja decisão final, lastreada no exame da legislação e não em ponderações políticas e fundamentações de cunho estritamente arrecadatório, caso favorável ao contribuinte, será definitiva.
Com a possibilidade de discussão judicial da decisão dos Conselhos de Contribuintes favorável aos contribuintes cai por terra uma das principais funções do processo administrativo fiscal.
Essa orientação é inaceitável e incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro. Há que se compreender que por intermédio do processo administrativo pratica-se um ato de aplicação da lei ao caso concreto, promovendo-se a estabilização das relações jurídicas existentes entre o Estado e os administrados, cuja correção não pode cambiar ao sabor da conveniência da Administração Pública.
Não é demasiado afirmar que o Parecer PCFNJCRJ n° 1.087/2004 reflete ato que enseja verdadeira descrença no processo administrativo fiscal, dilapidando os instrumentos institucionais-democráticos de defesa dos contribuintes, quando ao revés deveria fortalece-los.
3. O INGRESSO DA FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO
3.1. IMPOSSIBILIDADE DE FORMAÇAO DO PROCESSO
A primeira questão processual – a rigor seria pré-processual vez que diz respeito a momento anterior a instauração da demanda – que se coloca é a absoluta impossibilidade de formação do processo, ante a inexistência de réu, parte necessária para a angularização da relação processual. Explica-se.
Não sendo pessoa – jurídica – e, portanto, não detendo a prerrogativa concedida pelo art. 7º do Código de Processo Civil, segundo o qual “toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo”, os Conselhos de Contribuintes não podem ir a juízo, não podendo ser réus (a hipótese é ventilada admitindo-se que a União tivesse a pretensão de anular decisão administrativa proferida pelo referido Conselho -, o que nos leva a indagar contra quem seria proposta a demanda anulatória.
Não podendo buscar sua pretensão em face do Conselho de Contribuintes, de certo a alternativa será o ajuizamento da ação em face do contribuinte favorecido pela decisão que a Fazenda Pública pretenda anular, certo? Errado. Nesse ponto ficamos com a opinião exposada pelo professor Hugo de Brito Machado[3], para quem:
“[…]Os direitos subjetivos classificam-se em duas categorias, a saber, direitos potestativos e direitos a uma prestação. São potestativos aqueles direitos que podem ser exercitados por seus titulares independentemente da colaboração de quem quer que seja. E são direitos a uma prestação aqueles direitos cuja satisfação depende sempre de uma prestação a cargo de outrem, que eventualmente incorrem no inadimplemento, vale dizer, eventualmente não cumprem o dever a eles atribuído e assim deixam insatisfeito o direito correspondente.
A ação nada mais é do que o instrumento que a ordem jurídica oferece ao titular de um direito a unia prestação, não satisfeito em face do inadimplemento parte do respectivo devedor, para compelir aquele devedor à prestação que voluntariamente não ofereceu. Pressupõe a lide que é, na linguagem dos processualistas, uma pretensão resistida.
O autor da ação há de ser aquele que tem uma pretensão resistida, caracterizando-se a resistência pelo inadimplemento do dever jurídico de prestar o objeto da relação jurídica. E o réu há de ser aquele que não cumpriu o seu dever de prestar vale dizer de satisfazer a pretensão do auto. E no caso de que se cuida, ou seja, no caso de de uma decisão de um Conselho de Contribuintes que desatende a uma pretensão da Fazenda Pública só o próprio Conselho de Contribuintes pode ser responsabilizado por tal desatendimento. O contribuinte nada fez, nem deixou de fazer, que possa colocá-lo na condição de réu. Ele pediu fosse julgada improcedente a ação fiscal. Foi atendido. A Fazenda pediu ao Conselho de Contribuintes que negasse improcedente o recurso. Foi desatendida. Responsável pelo ato que não atendeu, vale dizer, pela decisão que julgou procedente o recurso e, em conseqüência, improcedente a ação fiscal, só pode ser o Conselho de Contribuintes. A própria Administração Tributária, portanto.”
Ora, não tendo o contribuinte praticado o ato cuja anulação, considerando lesiva, pretende a Administração Pública ver reconhecida pelo Poder Judiciário, o eventual ajuizamento de ação em face daquele estará fadada a extinção sem resolução do mérito, haja vista a ilegitimidade passiva do contribuinte.
3.2. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DA FAZENDA PÚBLICA
É sabença geral que os Conselhos de Contribuintes constituem órgão da Administração Publica, que gozam de relativa independência funcional, mas que não os tornam desligados da estrutura administrativa do Poder Executivo Federal, mais especificamente, na estrutura administrativa do Ministério da Fazenda, daí se podendo afirmar não serem – os Conselhos de Contribuintes – dotados de personalidade jurídica própria sendo esta atribuída à União.
Daí decorrem algumas implicações que a nós parecem levar invariavelmente à inexistência de interesse processual que viabilize à União a propositura de ação para requerer ao Judiciário a anulação da decisão proferida por ela própria (através do Conselho de Contribuintes). Confira-se.
A necessidade da tutela jurisdicional surge quando é impossível para a parte obter a satisfação do seu direito sem a interferência do Estado, porque a parte contrária se nega a satisfaze-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela. Nessa situação a Administração deve exercer seu direito a autotutela e controlar a legalidade de seus próprios atos. Se assim não procede é porque o ordenamento jurídico já tornou decisão da Administração, definitiva e vinculante para ela própria.
Resta, assim, evidente que falta interesse jurídico para a Pessoa Jurídica Pública ingressar em juízo a fim de pleitear a anulação de suas próprias decisões, uma vez que se de nulas de fato fossem a Administração as deveria ter anulado utilizando-se das prerrogativas oferecidas pelo próprio sistema jurídico, de tal modo que o ajuizamento de ação judicial com tal objetivo estaria, também por essa razão, invariavelmente sujeita à extinção sem resolução de mérito.
CONCLUSÕES
Por tudo o quanto foi exposto é que nos posicionamos pela impossibilidade da Fazenda Pública ajuizar ação objetivando a anulação de decisão administrativa irrecorrível, proferida pelo Conselho de Contribuintes, isso porque (i) a inexistência de réu, parte necessária para a angularização da relação processual, impede a valida e regular instauração do processo e, ainda, (ii) a ausência de interesse processual a viabilize à União a propositura de ação para requerer ao Judiciário a anulação da decisão proferida por ela própria (através do Conselho de Contribuintes) levaria invariavelmente à prematura extinção do processo sem resolução do mérito.
Informações Sobre o Autor
Mauro Sérgio de Souza Moreira
Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Pós-Graduando latu sensu em Direito Tributário pelo IBET-Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Advogado da Área Tributária da PETROBRAS em Salvador/BA
