Operações societárias

Resumo: O trabalho visa mostrar as operações societárias que são denominadas: Transformação Incorporação Fusão e Cisão como a legislação é aplicada e suas formas de efetivação lastrados em análise de casos para que determinada empresa se beneficie seja na redução tributária ou na parte operacional produtiva contribuindo assim com o crescimento da economia do País

Sumário: 1- Introdução. 2-OperaÃÃes Societárias. 2.1-Transformação. 2.2-FusÃo Empresarial. 2.3 Incorporação. 2.4 – Cisão. 3 – Conclusão. Referências.

1- Introdução

Neste trabalho buscamos compreender as operações societárias relativas à transformação, incorporação, fusão, cisão. As operações societárias alteram a estrutura ou o tipo da sociedade – a faceta maior deste tipo de alteração no Brasil é sem dúvida a chamada globalização.

Empresas buscam através dessas operações, sua reorganização, seu replanejamento, evitando assim uma possível falência. Fica claro que dessas operações decorrem consequências jurídicas. Essas operações são regidas genericamente pelo Código Civil de 2002 (arts. 1113 a 1122) e pela Lei das Sociedades Anônimas lei 6.404/1976, LSA em alguns casos.

Quando se tratar de relações que o Código Civil não dispuser, usa-se a analogia como forma de solução. Ocorre incorporação quando uma sociedade é extinta e passa a fazer parte de outra. Na fusão as empresas envolvidas se extinguem e passam a formar uma outra sociedade com o acúmulo do patrimônio das outras já extintas. A cisão ocorre quando a sociedade é dividida, formando outra sociedade ou passando a integrar outras sociedades.

O estudo dessas operações é de grande importância, pois, as mesmas trazem uma significante alteração na estrutura de mercado, assim através do estudo sistematizado busca-se evitar uma monopolização, que por sua vez, trará prejuízos ao mercado como um todo. Lado outro, busca-se uma maior segurança para a própria empresa.

As operações societárias podem ter um fim malicioso, mas na maioria dos casos busca o crescimento da empresa e um avanço significativo no comércio, trazendo reflexos positivos para a sociedade.

2-Operações Societárias

Assim como é comum no mundo real às pessoas mudarem seus comportamentos com atitudes de condutas, no mundo empresarial, mas precisamente no campo do direito societário, as empresas também podem passar por grandes mudanças quanto a sua forma. As sociedades se relacionam entre si através das operações societárias, seja por transformação, fusão, cisão ou incorporação, como dispõe a legislação brasileira na Lei 6.404/1976, conhecida como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como “Código Civil”, onde abordaremos cada uma dessas operações societárias onde se altera a estrutura das sociedades.

2.1-Transformação

A transformação de uma sociedade pode ser aplicada em qualquer tipo de sociedade comercial, cujos sócios decidem de total acordo mudar a estrutura jurídica da mesma. “Transformação é a operação pela qual a legislação societária permite que a sociedade mude, altere ou modifique o seu tipo societário”. (WEBER, 2008, p.5).

O ato de transformação das sociedades, previsto no novo código civil, em seus artigos 1.113 à 1.115, diz claramente que tal modificação societária só é válida se todos os sócios comungarem de pleno acordo, devido à mudança do contrato social que alterará a responsabilidade dos mesmos, salvo se o ato constitutivo (estatuto ou contrato social) dispuser ao contrário, prevendo a transformação futura da sociedade, onde não é exigida a unanimidade dos sócios, podendo os sócios dissidente retirar-se da sociedade, mesmo tendo assinado o contrato ou estatuto.

O caput do artigo 221 da LSA, dispõe que “os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito da retirada no caso de transformação em companhia.” (BRASIL, 1976). A transformação societária independe de dissolução ou liquidação da sociedade, obedecendo alguns critérios pré-estabelecidos para a qual a sociedade se converterá, não se alterando a personalidade jurídica da sociedade, como elucida Requião fundamentado na LSA:

“O art. 220 define a transformação como a operação pela qual a sociedade passa independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo a outro. O conceito legal deixa bem claro que a personalidade jurídica continua imutável, não surgindo nova sociedade. É a antiga sociedade mantendo a mesma personalidade jurídica, porém com outras vestes. Os livros comerciais não se encerram e neles deve apenas ser lançado um termo de averbação da nova feição jurídica adotada pela sociedade. É claro que com a transformação haverá necessidade de modificar o nome comercial, adaptando-o às exigências do novo tipo social. Por isso, a lei adverte que a transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser assumindo.” (REQUIÃO, 1977, p 214).

Quanto aos direitos dos credores a Lei é bastante objetiva. Tanto a LSA no art. 222 quanto o Código Civil, no artigo 1.115 ressaltam que a deliberação acerca da transformação, não podendo de maneira alguma prejudicar o direito dos credores que continuaram com prestação de serviços até o pagamento integral do crédito estabelecido anteriormente. Até por que a transformação da sociedade é mera mudança societária, não havendo nenhuma relação com os fatores extras constitutivos que envolva os contratos já estabelecidos. Essas referidas leis declaram ainda que no caso de “falência da sociedade transformada somente produzirá efeito em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a este beneficiará.”. (BRASIL, 1976 e 2002)

A legislação empresária muito tem avançado a este respeito, a Lei Complementar 128/2008, por exemplo, trouxe novas regras. Declara Ramos que:

“A lei complementar 128/2008 trouxe duas regras interessantes, que prevêem a “transformação” do empresário individual em sociedade empresária e vice-versa. Trata-se do parágrafo 3º acrescentado ao artigo 968 do Código Civil e do parágrafo único acrescentado ao art. 1.033 do Código Civil. De acordo com a art. 968, parágrafo 3º, “caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. Por sua vez, o art. 1.033, parágrafo único, dispõe: “Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. Sobre esses dispositivos legais, foi editado o Enunciado 464 do CJF “A transformação de registro previsto no art. 968 parágrafo 3º, e no art. 1.033 parágrafo único, do Código Civil não se confunde com a figura da transformação da pessoa jurídica.” (RAMOS, 2012, p. 370)

Se tomarmos esse exemplo acima, perceberemos que houve somente uma mudança na estrutura da sociedade. A Empresa que antes era limitada, seus sócios respondiam apenas pelo valor de suas quotas, mas todos respondiam solidariamente pela integração do capital social, visto que ela tinha seu contrato social registrado na Junta Comercial e, portanto era uma pessoa jurídica de direitos, possuindo um regime contratual onde na elaboração do contrato social se permitia ampla liberdade dos contratantes. Se algum sócio do Ômega Sports Ltda. não integralizasse o pagamento que firmara realizado no contrato social, os demais sócios teriam que honrar a parte que o cabia, podendo este sócio remisso-devedor ser excluído da sociedade. Com a transformação, a empresa Ômega Sports Ltda. agora passou a ser uma sociedade anônima Ômega Sports S/A, respondendo cada sócio ou acionista pelo preço de emissão ou ações que subscrever ou adquirir. Nessa nova sociedade o elemento solidariamente não existe. Essa nova sociedade deverá possuir um regime institucional, onde será observada a legislação para a criação do estatuto social, ressaltando que a mesma já possui personalidade jurídica e será necessária somente uma averbação em seu registro. A partir do momento em que em assembleia geral os sócios se reunirem para aprovação do estatuto, nomear a administração e o Conselho Fiscal tudo deverá ser levado a registro na Junta Comercial. Lembrando que a transformação se deu pela unanimidade dos sócios ou pelo ato constitutivo que assim o previa.

2.2-Fusão Empresarial

Dentre as operações societárias, avulta-se a fusão de empresas. Segundo ACIOLI (2010) fusão corresponde à união de duas ou mais companhias que se extinguem formando uma nova e única grande empresa, que as sucede em direitos e obrigações, e está descrita na Lei nº 6.404/76 no art. 228. O conceito de fusão também está explícito no art. 1.119 do Código Civil.

FABRETTI (2008) igualmente define que a consequência imediata da fusão é o desaparecimento das sociedades fusionadas para dar lugar a uma só, na qual todas elas fundem, ou seja, juridicamente falando: Fusão de empresas é uma operação de ordem financeira e jurídica que une duas ou mais sociedades, de mesmo segmento jurídico ou diferente.

Em síntese para a efetivação do processo de fusão a assembleia geral de cada companhia interveniente, deverá nomear os peritos para avaliar o patrimônio líquido das demais sociedades. Apresentados os laudos de avaliação, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades intervenientes para uma assembleia geral, onde tomarão conhecimento dos laudos e resolverão sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

“No Brasil, os processos de compras e fusões precisam de aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que em muitos casos impõe restrições a união das empresas, mas, na maior parte das vezes, acaba aprovando este processo” (CODAS, 2009).

Atualmente, o mercado mundial sofre adaptações, as quais contribuem para que empresas renomadas unam suas forças, a fim de aumentar sua competitividade no mercado. Podem ser citados os seguintes exemplos: a fusão da montadora Porsche com a também alemã Volkswagen; a Antártica e a Bhrama se juntaram para formar a AmBev, e em conjunto com uma cervejaria belga, formou a InBev; a Brasil Foods, empresa resultante da fusão da Sadia e Perdigão. E a pouco a fusão do grupo Pão de Açúcar com Casas Bahia.

E afinal, como ocorre o processo de fusão empresarial? Com o objetivo de responder a está pergunta, será feita uma analise minuciosa da fusão entre Itaú e Unibanco.

“Itaú e Unibanco assinaram no dia 3 de novembro de 2008 um contrato de fusão de suas operações financeiras, criando o maior banco do país e um dos vinte maiores do mundo. A nova instituição, chamada Itaú Unibanco Holding, contará com aproximadamente 4.800 agências e 14,5 milhões de clientes de conta corrente. O banco terá ainda 575 bilhões de reais em ativos e patrimônio líquido de cerca de 51,7 bilhões de reais. A seguir, entenda como vai se processar a fusão.

1. Como será administrada a nova instituição?

A holding – sociedade criada para administrar a nova instituição – terá um modelo de governança compartilhada. O presidente do conselho do Itaú Unibanco Holding será Pedro Moreira Salles, atualmente no Unibanco, e o presidente executivo será Roberto Egydio Setúbal, do Itaú…

2. O que vai acontecer a partir da fusão?

Por enquanto, as ações do Unibanco vão migrar para uma nova empresa, chamada Itaú Unibanco Holding Financeira, que será controlada pela Itaúsa – Investimentos Itaú S.A. e pelos controladores da Unibanco Holdings, por meio de holding não financeira.

3. Como isso vai acontecer?

As ações ordinárias da Itaú Unibanco Holding Financeira irão substituir as ações ordinárias do Unibanco e da Unibanco Holdings…

4. A criação do "superbanco" prejudica as instituições de menor porte?

O desafio para os bancos menores não muda. Eles continuam tendo de sobreviver concorrendo com outras instituições grandes…

5. A fusão precisa ser aprovada por alguma instância reguladora?

Sim. A operação precisa ser aprovada por órgãos reguladores como o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (Cade), vinculado ao Ministério da Justiça, e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), além do Banco Central (BC).

6. Há algum obstáculo à operação?

O Cade irá analisar eventuais danos concorrenciais provocados pela fusão. Além disso, será analisado se os clientes podem ter prejuízos. Por exemplo, se o mercado ficar muito concentrado em uma praça, a nova instituição poderia elevar os preços, deixando os correntistas sem alternativas. "Caso tenha alguma chance disso acontecer, o Cade não deixará a fusão ser realizada", disse Frederico Turolla, professor de economia da Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM).

7. Muda algo para quem é correntista do Itaú ou do Unibanco?

De acordo com representantes dos dois bancos, essa fusão não altera "nada operacionalmente neste momento"…

8. Podem ocorrer demissões?

É possível. Esse, aliás, é sempre o maior temor dos funcionários quando ocorre uma fusão entre empresas. O Itaú e Unibanco anunciaram, porém, que os bancos continuarão a operar separadamente, mantendo suas agências.

9. Qual será a estrutura da nova instituição?

De acordo com o comunicado distribuído pelo Itaú, o conglomerado contará com cerca de 4.800 agências, representando 18% da rede bancária brasileira, e 14,5 milhões de clientes de conta corrente, ou 18% do mercado do país. Em volume de crédito, a Holding representará 19% do sistema brasileiro, e em total de depósitos, fundos e carteiras administradas atingirá 21%. Em valor de mercado, o novo banco é o sexto maior das Américas: 41 bilhões de dólares” (VEJA, 2008).

Com base nos estudos feitos, observa-se que a fusão empresarial é um recurso utilizado com frequência nos tempos atuais, a fim de otimizar a competitividade no mercado. Além disso, verifica-se que o Cade possui um papel importante, pois é responsável por aprovar ou não a fusão de empresas, funcionando como um guardião dos consumidores e da concorrência justa. Resta ainda dizer que a fusão só ocorre se forem cumpridas as formalidades exigidas pelos parágrafos 1º e 2º do art. 228 da LSA.

2.3 – Incorporação

A Lei Brasileira traz a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecida como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Ambas dispõem em seus artigos 227 e 1116 respectivamente, que incorporação societária é quando “uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (BRASIL, 1976, 2002).

Para que se proceda à incorporação deverão ser cumpridas algumas formalidades dispostas no art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976 “LSA”:

“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º. A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º. A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º. Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”. (BRASIL, 2002)

Na incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

Para que se processe a incorporação, deverá haver a aprovação da operação pela incorporada e pela incorporadora por meio de reunião dos sócios ou em assembleia geral dos acionistas (no caso de sociedades anônimas).

A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada, mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

Os artigos 1.116 a 1.118 tratam da incoporação da seguinte forma:

“Art. 1.116 – Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Art. 1.117 – A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. § 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. § 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art. 1.118 – Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. (BRASIL, 2002)

Aprovado o protocolo da operação, a sociedade incorporada deverá autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.

A incorporadora deverá aprovar dos laudos de avaliação e seus diretores deverão promover o arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos de avaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada.

Vejamos o exemplo a seguir:

2.4 – CISÃO

A cisão pode ser definida sucintamente com transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. De acordo com o disposto no art. 229 da LSA:

“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.” (BRASIL, 1976)

 Se apenas alguns bens da sociedade cindida são transferidos, existe a cisão parcial, agora se todos os bens da sociedade cindida são transferidos, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue.

Assim, a cisão é uma operação de divisão do patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou de novas sociedades, ou ainda para integrar patrimônio de sociedade já existente. Na cisão parcial ocorre a divisão do capital de empresa, porém não ocorre a sua extinção. A empresa remanescente poderá seguir suas atividades normalmente com a proporção do patrimônio a que tiver por direito.

Segundo Geraldo de Camargo Vidigal e Ives Gandra da Silva Martins (1999) apud Young (2010), ocorre a cisão parcial na transferência de parcela do patrimônio da companhia à sociedade existente ou à sociedade nova, podendo ser ambas preexistentes ou novas, ou ainda uma delas ser preexistente e a outra constituída a época da cisão. Segundo Shingaki(1994), a sociedade que absorve parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações, também regra idêntica esta disposta no parágrafo 1º art. 229 da LSA[1].

A operação de cisão ocasiona o fato gerador do imposto de renda, sendo as sociedades cindidas obrigadas a levantar balanço e demonstração de resultados a determinar o lucro real. No caso de prejuízos fiscais, a pessoa jurídica sucessora por cisão, não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Entretanto, no caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida, poderá manter e compensar seus próprios prejuízos de forma proporcional a parcela remanescente de seu patrimônio líquido.

 Após a realização da cisão, caberá aos administradores da nova ou novas sociedades realizar o arquivamento e publicação dos atos da operação. Em caso de cisão parcial, caberá aos administradores da empresa cindida a operacionalização de tais obrigatoriedades.

Como forma de ilustrar o processo de cisão total, pode-se considerar uma empresa A em que seus sócios decidem separar-se. Poderão ser criadas duas empresas, a empresa B e a empresa C. A empresa A transfere 40% do seu patrimônio para a empresa B e 60% para a empresa C. Em uma segunda hipótese, no caso de cisão parcial, a mesma empresa A poderia permanecer com as suas atividades normalmente apenas transferindo parte de seu patrimônio para outra empresa já existente.

Recentemente vimos um exemplo de cisão da empresa kraft Foods, que é a primeira indústria de alimentos dos EUA e a segunda maior do mundo, que vai se dividir para criar duas companhias independentes, uma global de lanches e petiscos chamada Mondelez International, e outra de produtos alimentícios para o varejo na América do Norte, mantendo o nome Kraft.

A Kraft Foods Brasil, subsidiária da Kraft Foods Global Brands LLC, possui seis fábricas no Brasil, nos estados de São Paulo, Paraná e Pernambuco. No país, a companhia emprega cerca de 11 mil funcionários e tem em seu portifólio marcas consagradas como chocolates Lacta, Bis, sonho de Valsa e Diamante Negro dentre outros.

3 – Conclusão

As chamadas operações societárias são alterações estruturais nas sociedades, que geralmente são reguladas pelo Código Civil, e, por analogia no caso das LTDAS, pela Lei das S/A – Lei 6.604/76.

Tomada à decisão de realizar a operação de reorganização societária, seja através de transformação, incorporação, cisão ou fusão, deve-se observar a legislação societária e fiscal para que não haja desconsideração do ato ou negócio jurídico.

No entanto, podemos observar que ao efetivar estas operações, todas estão voltadas para o fim específico econômico, quer pela redução de seus custos operacionais ou diminuição da carga tributária. Nessas operações, pode-se afirmar que cada vez mais os grandes grupos econômicos tomam conta de determinadas atividades produtivas, concentrando o poder da economia.

A utilização da reorganização societária como planejamento tributário é um procedimento correto e lícito, desde que seja realizado dentro das normas legais. A organização jurídica, ao proceder tais operações, logicamente está procurando obter um resultado positivo de determinada operação, seja ela ligada diretamente ao custo de sua operação ou à redução de sua carga tributária.

Devido à acirrada disputa no mercado, é fundamental que as empresas procurem se adequar às realidades impostas diariamente no âmbito econômico-financeiro, é um modo de garantir sua sobrevivência.

Desta forma, ao efetivar a reorganização societária seja ela através da transformação, incorporação, cisão ou fusão, o resultado de qualquer uma destas operações resultará em benefícios tributários para a empresa.

A simples transformação de uma sociedade empresária para uma sociedade anônima permitirá que a partir da data do evento a nova razão jurídica poderá optar pela troca do sistema tributário do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro na forma de lucro real para presumido ou vice-versa.

Portanto, conclui-se afirmando que é ético o planejamento tributário dentro dos limites da legislação, aproveitando todos os métodos cabíveis para que a empresa se beneficie, seja na redução tributária ou na parte operacional produtiva, contribuindo assim com o crescimento da economia do País.