Ordem dos processos nos tribunais, uniformização de jurisprudência e institutos correlatos no novo CPC

Resumo: o presente ensaio aborda a ordem dos processos nos tribunais, a uniformização de jurisprudência e outros institutos correlatos previstos no novo Código de Processo Civil, destacando a importância prática do tema, além de realizar um comparativo com o diploma processual revogado. Nesse cenário, foi possível verificar que inúmeras práticas do dia-a-dia forense foram incorporadas pela nova Codificação, a exemplo da possibilidade de modificação de voto até o pronunciamento do resultado do julgamento, bem como a permissão para realização de sustentação oral por videoconferência, dentre outras. Aprofundou-se a análise sobre os principais incidentes processuais, tais como a assunção de competência (que sucedeu a uniformização de jurisprudência), a arguição de inconstitucionalidade e o incidente de resolução de demandas repetitivas. 

Palavras-chave: ordem dos processos nos tribunais. Uniformização de jurisprudência. Incidentes processuais. Novo CPC.

Abstract: this essay discusses the order of the court cases, the uniformity of case law and other related institutions foreseen in the new Civil Procedure Code, highlighting the practical importance of the issue, and perform a comparison with the procedural law repealed. In this scenario, we observed that numerous practical day-to-day forensics were merged into the new encoding, such as the possibility of voting modification to the announcement of the outcome of the trial, as well as permission to perform oral statement by videoconference, among others. Deepened the analysis of the main procedural steps, such as the assumption of jurisdiction (which succeeded the standardization of case law), the complaint of unconstitutionality and the resolution incident repetitive demands.

Keywords: order of court cases. Standardization of case law. Procedural issues. New CPC.

Sumário: Introdução – 2. Protocolo, registro e distribuição – 3. Poderes do relator. 4. Julgamento – 5. Incidentes em julgamento de tribunal: 5.1 Da uniformização de jurisprudência; 5.2 Incidente de assunção de competência; 5.3 Incidente de arguição de inconstitucionalidade; 5.4 Incidente resolução de demandas repetitivas – Considerações finais – Referências.     

Introdução

Enquanto os juízes de primeiro grau são órgãos singulares, o tribunal funciona coletivamente, sendo a decisão proferida resultado de uma conjugação de vontades dos seus integrantes (acórdãos). Entretanto, os tribunais nem sempre decidem pela totalidade de seus integrantes, havendo uma divisão de trabalho e de tarefas entre seus membros que se organizam em Câmaras Cíveis e Criminais, sem prejuízo das matérias sujeitas a apreciação do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 2318).

“Em geral, o procedimento no tribunal tem duas fases distintas: uma perante o relator, a quem se atribui a função de praticar todos os atos até a sessão de julgamento, e a outra, de competência do colegiado, que tem por finalidade o debate e o julgamento do caso” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 561).

Tal fato, por si só, exige a normatização de diversos aspectos a fim de assegurar o eficiente funcionamento dos órgãos jurisdicionais de segunda instância, seja quando julgam causas originárias, sejam quando apreciam os recursos interpostos contra as decisões de grau inferior.  

As referidas regras constam do Código de Processo Civil (CPC), das leis de organização judiciária e dos regimentos internos dos tribunais. Frise-se, no entanto, que, a teor do art. 96, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal (CF ou CF de 1988), ao regimento interno reserva-se tão somente a regulamentação da distribuição da competência do tribunal internamente, cabendo à legislação dispor sobre a competência material e funcional dos tribunais.  

Nesse cenário, o novo CPC (NCPC ou CPC de 2015), nos arts. 929 a 946, constantes do Capítulo II do Livro III, normatiza os aspectos procedimentais inerentes aos processos que tramitam perante os tribunais, tais como o protocolo, registro e distribuição, os poderes do relator, a sustentação oral, o julgamento e seus consectários. Dessa forma, com o presente estudo objetivou-se aprofundar a análise dos referidos institutos, sem esgotar o tema, sempre com uma visão crítica e comparativa em relação ao Código de Processo Civil de 1973 (CPC de 1973).

1. Protocolo, registro e distribuição

Aportando os autos no tribunal, seja em razão do encerramento da atuação dos órgãos jurisdicionais inferiores, seja por força de competência originária, serão registrados no protocolo do dia de sua entrada, cabendo à secretaria ordená-los, com imediata distribuição (art. 929, caput do NCPC). O dispositivo mencionado aperfeiçoou a redação do art. 547 do CPC vigente e, por conseguinte, acolheu as críticas de Fredie Didier Jr., para quem “o registro e a distribuição devem ser feitos não apenas nesses casos, aplicando-se também a ações originárias, a incidentes e a simples petições dirigidas ao tribunal” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 563). 

O protocolo constitui fator determinante para a verificação do fenômeno da prevenção, dispondo nesse sentido o parágrafo único do art. 930 que “o primeiro recurso protocolado no tribunal tornará prevento o relator para eventual recurso subsequente interposto no mesmo processo ou em processo conexo”.

O parágrafo único do art. 929 repetiu a regra do parágrafo único do art. 547, a qual foi incluída no CPC de 1973 com o advento da Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, segundo a qual os serviços de protocolo poderão ser descentralizados, a critério do tribunal, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau. Com idêntica finalidade, a nova Codificação permite que o agravo de instrumento, que é recurso interposto diretamente no tribunal, seja protocolado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias (art. 1.017, § 2º, inciso II, NCPC). 

Trata-se de medida que tende a garantir o mais amplo acesso aos órgãos jurisdicionais de segundo grau, na medida em que os órgãos de primeiro grau de jurisdição ficam autorizados a receber mediante protocolo os recursos e petições endereçados ao tribunal.

2. Poderes do relator

Nos tribunais, a tutela jurisdicional é prestada por meio de decisão coletiva, que é fruto de uma conjugação de vontades de seus membros, sendo exceção as decisões unipessoais proferidas pelos relatores (princípio da colegialidade). Não obstante, incumbe ao relator preparar o processo para julgamento pelo órgão colegiado, proferindo as decisões interlocutórias necessárias. O art. 931, nesse sentido, estabelece que “distribuídos, os autos serão imediatamente conclusos ao relator, que, em 30 (trinta) dias, depois de elaborar o voto, restituí-los-á, com relatório, à secretária”.

O referido comando normativo visa assegurar concretude ao mandamento constitucional do inciso XV do art. 93 da Constituição Federal, incluído no texto constitucional por força do advento da Emenda Constitucional 45, de 2004, segundo o qual “a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição”.

Em relação aos poderes do relator, importa registrar que o art. 932 do CPC de 2015 ampliou suas competências, esclarecendo que incumbe ao relator dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de provas, bem como homologar autocomposição das partes, quando for o caso; determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal, além de exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal (art. 932, incisos I, VI, VII e VIII).

Outrossim, manteve-se os típicos poderes do relator para julgar monocraticamente os recursos e processos de competência originária do tribunal, consagrados no ordenamento jurídico a partir da Lei 8.038/90, inicialmente reservado aos procedimentos originários de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e posteriormente estendido aos demais procedimentos (art. 557 do CPC vigente).

Dessa forma, deparando-se o relator com recurso manifestamente improcedente por veicular pretensão contrária à Súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; à acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos ou à entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência, poderá negar provimento monocraticamente (art. 932, inciso IV, alíneas “a” a “c” do NCPC).

Nas mesmas circunstâncias, poderá o relator, depois de facultada a apresentação das contrarrazões recursais, dar provimento ao recurso que impugnar decisão contrária aos sobreditos entendimentos jurisprudenciais (art. 932, inciso V, alíneas “a” a “c” do NCPC).

Tiago de Figueiredo Gonçalves, a propósito dos poderes do relator, assevera que “ao autorizar que o relator, enquanto órgão singular, decida sozinho o recurso distribuído para si e para o órgão colegiado que integra, o legislador cria uma espécie de competência simultânea ou concorrente entre o relator (órgão singular) e o colegiado (órgão coletivo)” (GONÇALVES, 2014, p. 748).

De outro lado, a nova Codificação limitou os poderes do relator para inadmissão de recurso por deficiência nos requisitos de admissibilidade, impondo que seja previamente concedido ao recorrente prazo de cinco dias para sanar o vício ou complementar a documentação faltante (art. 932, parágrafo único, NCPC), somente declarando-se inadmissível o recurso caso persista o vício.

Portanto, a teor do Enunciado 82 do Fórum Permanente de Processualistas Civis é dever do relator, e não mera faculdade, conceder prazo ao recorrente para sanar vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais.

No mesmo sentido, Luiz Alves Pereira, comentando o dispositivo (antes de sua aprovação), assevera: “Da leitura da nova regra se extrai, em resumo, o seguinte conceito: em sede recursal, independente de qual seja o recurso – se a norma está inserida nas regrais [sic] gerais recursais deve ser aplicada a qualquer espécie de recurso – caso o Relator observe algum vício, ou por exemplo, a ausência de algum documento indispensável para análise do caso concreto, deverá, antes de considerar o recurso inamissível, intimar a parte para sanar a irregularidade no prazo de 05 (cinco) dias. Somente se, após tal intimação, a parte permanecer inerte, é que o recurso será conhecido” (PEREIRA, 2014, p. 255).

Segundo Cássio Scarpinella Bueno, a regra em comento evitará a proliferação de “[…] entendimentos radicais (e errados, mesmo à luz do CPC atual) como os da Súmula 115 do STJ, que não permite a emenda ou a correção de atos processuais no âmbito dos Tribunais não subsistirão ao novo CPC, destarte” (BUENO, 2015, p. 581).  

Em suma, os novos dispositivos legais evidenciam o caráter cogente da jurisprudência, valorizando uma vez mais o precedente, bem como privilegiam o contraditório na construção do provimento jurisdicional em segundo grau de jurisdição, característica típica do modelo cooperativo consagrado pela nova Codificação.

3. Julgamento

O novo diploma processual civil aboliu a figura do revisor, prevendo que após a apresentação do relatório, os autos serão encaminhados ao presidente, a quem caberá designar data para julgamento e proceder à publicação da pauta no diário oficial (art. 934). A opção legislativa justifica-se porquanto no regime do CPC de 1973 a ausência da figura do revisor nos casos em que obrigatória sua atuação[1] ensejava nulidade absoluta do julgamento[2].

Designada a data para julgamento, far-se-á a publicação da pauta de julgamento na imprensa oficial, devendo a sessão de julgamento ocorrer depois de decorrido, pelo menos, cinco dias da referida publicação, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento houver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte (art. 935, caput). Nesse interregno (entre a publicação da pauta e a sessão de julgamento), as partes terão vista dos autos em cartório (§ 1º).

Comparando a nova disposição ao comando correspondente no CPC 1973 (art. 552, § § 1º, 2º e 3º), verifica-se que houve uma ampliação no prazo, que era de 48 (quarenta e oito) horas e passou para 5 (cinco) dias. Luis Alves Pereira, em comentários ao projeto que originou o NCPC, enaltece a referida modificação, in verbis:

“[…] Este prazo [48 horas, previsto no CPC vigente] se mostra demasiadamente curso para o fim a que se destina, de modo que a ampliação deste prazo para 05 (cinco) dias, como prevê a redação do § 1º do art. 948 [convertido no § 1º do art. 935] do projeto de Novo CPC constitui-se em medida que efetivamente resultará em justificada melhora para o jurisdicionado que, assim, terá tempo hábil para apresentação de memoriais e preparação de sustentação oral, que muitas vezes, dependendo evidentemente das peculiaridades de cada caso concreto, têm grande relevância para a demonstração do direito perseguido pela parte através do direito de petição” (PEREIRA, 2014, p. 261). 

Por conseguinte, tendo a norma modificado tão somente o prazo e mantido o espírito que norteou o legislador originário, não houve a superação da Súmula 117 do STJ[3], que deve ser lida à luz da nova sistemática, de modo que a inobservância do prazo de cinco dias entre a publicação da pauta e o julgamento sem a presença das partes, importa em nulidade.

Observadas as formalidades mencionadas alhures, o processo é levado a julgamento em sessão pública, na qual, primeiramente, o relator fará a exposição da causa e em seguida o presidente, em se tratando de apelação, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência ou ação rescisória, mandado de segurança e reclamação, bem como agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que tenham por objeto tutelas provisórias de urgência ou de evidência[4], dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, quando couber sua intervenção, ao Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões (art. 937, caput, NCPC).

Nesse particular, o inciso VIII do art. 937 previu, de forma inédita, o cabimento de sustentação oral em agravo de instrumento interposto contra decisões que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou de evidência. Teresa Arruda Alvim Wambier interpreta extensivamente o mencionado preceptivo legal para admitir sustentação oral “nos casos em que a decisão, embora recorrível por meio de agravo, tenha conteúdo de sentença, como é o caso, por exemplo, da decisão que põe fim à liquidação de sentença” (WAMBIER; CONCEIÇÃO; RIBEIRO; MELLO, 2015, p. 1333).      

Interessante inovação, a propósito da sustentação oral, constou do § 4º do art. 937 do CPC de 2015, segundo o qual “é permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão”.

Importa registrar, ainda, que nem o CPC de 1973 e tampouco o CPC de 2015 exigem que o advogado realize previamente a sua inscrição para realizar sustentação oral, razão pela qual, nas situações descritas no art. 937, caput, o presidente, obrigatoriamente, concederá a palavra ao recorrente e ao recorrido. Mesmo porque, no referido comando legal, o legislador se utilizou de comando impositivo (“dará a palavra”). Não por outra razão que o conselheiro do CNJ Jorge Hélio Chaves, em decisão liminar (datada de 08 de fevereiro de 2013) proferida nos autos do procedimento de controle administrativo nº 0000284-81.2013.2.00.0000, instaurado por iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em face do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a suspensão dos efeitos do art. 170 do Regimento Interno e art. 1º da Resolução 129, de 2012, ambos do TRF da 4ª Região, garantindo que a sustentação oral no âmbito daquele Tribunal seja realizada independentemente de agendamento prévio no prazo de vinte e quatro horas do dia do julgamento.

Em seguida, o órgão jurisdicional passará ao julgamento da controvérsia submetida ao seu crivo, sendo a decisão tomada por maioria de votos (princípio da colegialidade), oportunidade em que, havendo questão preliminar suscitada no julgamento, esta será apreciada e decidida antes do mérito, ficando este prejudicado caso seja incompatível com a decisão (art. 938, caput, NCPC).

Caso seja constatada no transcorrer do julgamento a existência de vício sanável, incluindo aqueles cognoscíveis de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimando as partes (art. 938, § 1º, NCPC). Exemplificativamente, considera-se vício sanável, que autoriza a aplicação da regra em comento, a apresentação de procuração e de guia de custas ou depósito recursal em cópia, cumprindo ao relator assinalar prazo para a parte renovar o ato processo com a juntada dos originais (Enunciado 332 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

Outra circunstância que enseja a interrupção do julgamento é o pedido de vista de qualquer membro da Câmara, Órgão Especial ou Pleno do Tribunal, que não se considere habilitado a proferir imediatamente seu voto, limitado ao prazo máximo de 10 (dez) dias, após o que o recurso (ou ação originária) será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução (art. 940, caput, NCPC). No entanto, “não é qualquer juiz do tribunal, ou mesmo do órgão que está em sessão de julgamento, que tem o poder de vista dos autos, mas apenas aqueles que compõem o órgão no momento do julgamento do feito e, na mesma ocasião, não se consideram aptos a votar” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 2328). 

Adverte Fredie Didier Jr. que “o relator não pode pedir vista, pois ele já viu os autos; a prática, porém, é frequente no foro, pois muitos relatores não vêem os autos, confiando em seus assessores. Rigorosamente, em situações como essas, configura-se hipótese de pedido de retirada de pauta, feito pelo próprio relator” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 600).

Ao final, proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, caso vencido este, o autor do primeiro voto vencedor (art. 941, caput, NCPC). Até o advento do CPC de 2015, cuja vacatio legis se encerrou em 18 de março de 2016, não havia norma expressa tratando da modificação de voto, prevalecendo, por força de interpretação do art. 556 do CPC de 1973, o entendimento de que a proclamação do resultado encerra a atividade jurisdicional e, por conseguinte, impede a modificação do voto proferido.

A nova Codificação positivou no § 1º do art. 941 o referido posicionamento doutrinário, dispondo que o voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído. Vale dizer, “depois de anunciado o resultado, incidem os arts. 949 e 941, CPC, sendo insuscetível de modificação a decisão. Opera-se a preclusão consumativa” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015, p. 885).

Outra inovação consta do § 3º do mesmo dispositivo legal, segundo o qual o voto vencido será necessariamente declarado e integrará o acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento. Cássio Scarpinella Bueno, em comentários ao art. 941, faz uma análise histórica do projeto que culminou com a aprovação do NCPC e afirma:

“Havia um § 4º no Projeto da Câmara (art. 954) que enaltecia a importância da motivação completa e adequada das decisões como fator indispensável para a construção de uma verdadeira teoria dos precedentes em terras brasileiras. Era o seguinte o seu conteúdo: “Para adequada observância do procedente judicial na forma do art. 521, as questões relevantes do caso em análise devem ser indicadas de modo claro no acórdão”. A regra, a despeito de não ter sido aprovada pelo Senado Federal na última etapa do processo legislativo, subsiste por força das diretrizes do § 1º do art. 489, aplicáveis por força do § 1º do art. 927” (BUENO, 2015, p. 581).

Dessa forma, resta superada a Súmula 320 do STJ, a qual dispõe que “a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.

4. Incidentes em julgamento de tribunal

Não raras vezes, no julgamento dos feitos de competência do tribunal (originária ou recursal), emergem questões específicas que ensejam o deslocamento da competência funcional para outro órgão do tribunal, caracterizando verdadeiros incidentes processuais, cujos principais exemplos são os incidentes de arguição de inconstitucionalidade, assunção de competência e resolução de demandas repetitivas. Nesse caso, uma vez admitido o incidente, cinge-se a competência, ficando um órgão julgador incumbido de apreciar a questão incidente, sem prejuízo da apreciação da questão principal por outro órgão.

Consoante autorizado magistério, tais incidentes “não são recurso, nem ação autônoma de impugnação nem outro meio de impugnação atípico de decisão judicial, pois, ao contrário, servem como etapa no processo de criação da decisão, e não da sua impugnação” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 609). Com esse espírito, o CPC de 2015 disciplina a partir do Capítulo III do Título I do Livro III o incidente de assunção de competência, o incidente de arguição de inconstitucionalidade, o conflito de competência, a homologação de decisão estrangeira e a concessão do exequatur à carta rogatória, bem como a ação rescisória, a reclamação e o novel incidente de resolução de demandas repetitivas.

No presente ensaio, contudo, serão analisados somente os incidentes relacionados à uniformização de jurisprudência, à assunção de competência, à arguição de inconstitucionalidade e ao julgamento de demandas repetitivas.

4.1 Da uniformização de jurisprudência

Indiscutivelmente, a jurisprudência na contemporaneidade é fonte do direito, característica que, gradativamente, vem afastando o ordenamento jurídico pátrio do sistema de civil Law, de tradição romano-germânica, e o aproximando da commom Law, derivado do Direito anglo-saxão.

No entanto, a efetividade do modelo de precedentes pressupõe que a jurisprudência mantenha-se estável, íntegra e coerente, incumbindo aos tribunais proceder à sua uniformização, nos termos do art. 926 do NCPC. Historicamente, o CPC de 1939 previa como instrumento para a uniformização da jurisprudência o recurso de revista, cabível nas hipóteses em que houver divergência entre duas ou mais câmaras, turmas ou grupo de câmaras quanto ao modo de interpretar o Direito em tese (art. 853).

O CPC de 1973 substituiu a revista pelo incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476-479), conferindo-lhe a configuração de “incidente verificável nos julgamentos dos tribunais, por provocação interna dos juízes ou por iniciativa da parte” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 2057). Por sua vez, o CPC de 2015, no art. 926, prescreveu que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

4.2 Do incidente de Assunção de Competência

A assunção de competência, prevista no art. 947 do CPC de 2015[5], é incidente processual que permite a avocação, pelo órgão jurisdicional competente para realizar a uniformização de jurisprudência (indicado pelo regimento interno do respectivo tribunal), do julgamento do recurso, remessa necessária ou outro processo de competência originária do tribunal, quando tenha por objeto relevante de direito, com repercussão social, sem repetição em múltiplos processos (art. 947, caput).

A expressão “sem repetição em múltiplos processos” constante da parte final do caput do art. 947 esclarece que não há possibilidade de coexistirem simultaneamente os incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas. Em outras palavras, não cabe o incidente de assunção de competência quando couber julgamento de casos repetitivos.[6].  

Cássio Scarpinella Bueno, em comentários ao preceptivo em estudo, obtempera: “Trata-se, neste sentido, de técnica disposta a evitar disperção jurisprudencial – ‘prevenção ou composição de divergência entre câmara ou turmas do tribunal’, como se lê do § 4º – e, por isso, não é considerada pelo novo CPC como uma das técnicas de julgamento de “casos repetitivos”, nos moldes do art. 928. Para tanto, a exemplo do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos recursos extraordinários ou especiais repetitivos, precisaria haver “múltiplos processos” julgados em sentidos diversos, o que o caput e o § 4º do art. 947, cada um a sua maneira, expressamente dispensam. De qualquer sorte, é irrecusável que a instauração deste incidente pressupõe, ao menos em tese, a possibilidade de existirem decisões diferentes sobre uma mesma tese jurídica” (BUENO, 2015, p. 593).    

O incidente pode ser proposto de ofício pelo relator ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, hipótese em que, caso acolhido (art. 947, § 2º), haverá o deslocamento da competência originária para outro órgão jurisdicional coletivo indicado pelo regimento interno do tribunal como competente para a uniformização de jurisprudência.

 O reconhecimento do interesse público na assunção de competência produz importante efeito, que é a vinculação de todos os juízes e órgãos fracionários ao entendimento firmado pelo órgão colegiado no julgamento do recurso, remessa necessária ou processo de competência originário avocado, salvo quando revista a tese (art. 947, § 3º, NCPC). “[…] Cabe anotar que é o único caso em que o novo CPC vale-se da palavra ‘vinculante’ ao não se referir a Súmulas vinculantes […]” (BUENO, 2015, p. 594).  

4.3 Do incidente de arguição de inconstitucionalidade

O modelo constitucional brasileiro convive com uma dualidade de sistemas de controle de constitucionalidade: difuso ou incidental e concentrado ou por via de ação, importando para o presente instituto a primeira modalidade. Deveras, no referido controle, qualquer magistrado tem legitimidade para reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo como questão incidente, ficando os efeitos da decisão restritos aos sujeitos da relação processual (coisa julgada inter partes).

Nos juízos singulares, a aplicação da mencionada sistemática é simples e não demanda maiores dificuldades. De outro lado, tratando-se de juízos coletivos (tribunais), eventual inconstitucionalidade incidental não pode ser objeto de deliberação do órgão fracionário (Câmara ou Turma), exigindo a manifestação do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial, por meio de quorum qualificado de votação. Cuida-se da denominada cláusula de reserva de plenário (ou regra da full bech), consagrada no art. 97 da CF, segundo o qual “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

O meio processual para garantir a observância da referida garantia é o incidente de arguição de inconstitucionalidade, disciplinado nos arts. 948 a 950, constante do Capítulo IV do Título I do CPC de 2015 (procedimento previsto nos arts. 480 a 482 do CPC de 1973). “Trata-se, pois, de incidente objetivo, no qual se decide apenas sobre a constitucionalidade da lei. O caso concreto a partir do qual o incidente fora suscitado não tem sua competência deslocada para o Pleno, permanecendo sob a competência do órgão fracionário ao qual fora originariamente distribuído” (OLIVEIRA, 2014, p. 667). Destarte, arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou câmara à qual competir o conhecimento do processo (art. 948).

Insta esclarecer que ao órgão fracionário incumbe julgar o cabimento do incidente, admitindo-o ou não (art. 949, caput, incisos I e II, NCPC), mas não lhe é lícito adentrar ao mérito da postulação declarando a inconstitucionalidade do ato questionado, que é de competência privativa do Tribunal Pleno ou Órgão Especial. Igualmente, não pode o órgão fracionário, a despeito de não declarar expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afastar a sua incidência, no todo ou em parte, por força da Súmula Vinculante 10.     

Excepcionalmente, contudo, o órgão fracionário poderá dispensar o incidente caso já exista pronunciamento do plenário ou órgão especial do Tribunal ou do plenário do STF sobre a questão objeto da arguição (art. 949, parágrafo único, NCPC). De igual modo, é lícito ao órgão fracionário prosseguir no julgamento da causa independentemente de instauração do incidente, quando rejeitar a alegação de inconstitucionalidade, mantendo a presunção de constitucionalidade da norma.   

Evidentemente que, se o caso principal que ensejou a arguição de inconstitucionalidade já estiver tramitando no pleno ou órgão Especial, “[…] não haverá qualquer protelação do julgamento, pois a preliminar será decidida na própria sessão de julgamento do feito” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 2047). A propósito desta inusitada situação, Fredie Didier Jr. et al exemplifica:

“Imagine-se, por exemplo, um mandado de segurança impetrado, originariamente, no tribunal de justiça contra o Governador do Estado, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade de determinado ato ou norma Em muitos tribunais, é o pleno ou o órgão especial que julga esse mandado de segurança originário. Nesse caso, já sendo o julgamento da causa de competência do pleno ou do órgão especial, ocioso instaurar-se o incidente de inconstitucionalidade, devendo a causa ser julgada desde logo. Pode ocorrer, em casos assim, uma situação interessante: mesmo acolhido o pedido por maioria, a parte autora resta denotada. Suponha-se que o órgão especial seja composto de 15 (quinze) membros. Deve, portanto, a inconstitucionalidade ser reconhecida por, pelo menos, 8 (oito) votos, ainda que a composição do órgão, no momento do julgamento, não esteja completa. Imagine-se, ainda, que estejam presentes, apenas, 13 (treze) membros, havendo a ausência justificada de 2 (dois) deles. Se o julgamento for proferido por maioria de votos, num escore de 7 (sete) a 6 (seis), a parte, mesmo a votação sendo-lhe formalmente favorável, não venceu. Isso porque, sendo a causa de pedir a inconstitucionalidade de ato ou norma, é preciso que tal inconstitucional idade seja reconhecida por, pelo menos, 8 (oito) votos. Nessa hipótese ora aventada, conquanto haja votação majoritária para o impetrante, não se alcançou o quorum mínimo para a declaração de inconstitucionalidade, devendo ser tida como improcedente a pretensão processual” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2014, p. 622).

De resto, o art. 950 do NCPC, reproduzindo as disposições do art. 482 do CPC vigente, assegura a participação de diversos entes no procedimento, tais como as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado (§ 1º), as partes legitimadas a deflagrar o controle concentrado de constitucionalidade (§ 2º) e o amicus curiae (§ 3º).

4.4 Do incidente de resolução de demandas repetitivas

Trata-se de inovação do NCPC (arts. 976-987, NCPC) tendente a assegurar a efetividade do sistema de precedentes vinculante, evitando decisões contraditórias (segurança jurídica) e primando pela igualdade das partes.  Segundo reza o art. 976, caput, o incidente terá lugar quando preenchidos, simultaneamente, os seguintes requisitos: I. efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e II. risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. Implícito no primeiro requisito está o fato de que “a instauração do incidente pressupõe a existência de processo pendente no respectivo tribunal” (Enunciado 345 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).  

“[…] O incidente, destarte, é vocacionado a desempenhar, na tutela daqueles princípios, da isonomia e da segurança jurídica, papel próximo (e complementar) ao dos recurso extraordinários e especiais repetitivos (art. 928, II) e, mais amplamente, ao dos ‘precedentes’ (v., em especial, art. 926)” (BUENO, 2015, p. 614). No mesmo sentido, estabelece o Enunciado 345 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que “o incidente de resolução de demandas repetitivas e o julgamento dos recursos extraordinários e especiais repetitivos formam um microssistema de solução de casos repetitivos, cujas normas de regência se complementam reciprocamente e devem ser interpretadas conjuntamente”.  

Todavia, a teor do § 4º do art. 976, não existe a possibilidade de tramitarem ambos os institutos concomitantemente, pois “é incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva”.

Não satisfeitos os pressupostos de sua admissibilidade, delineados nos incisos I e II do art. 976 do CPC de 2015, o incidente de resolução de demandas repetitivas será inadmitido. Tal decisão não impede a repropositura do incidente quando satisfeito posteriormente o requisito faltante, podendo-se afirmar, portanto, que a inadmissão é regida pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja, enquanto não sobrevier situação nova que perfectibilize os pressupostos ausentes no momento da inadmissão o incidente não terá cabimento.

O incidente pode ser instaurado por iniciativa do juiz ou relator, por ofício, e das partes, por petição, bem como do Ministério Público ou da Defensoria Pública, por petição, devendo o pedido ser endereçado ao presidente do tribunal (art. 977, incisos I, II e III). O Ministério Público, quando não requerer o incidente, nele intervirá obrigatoriamente, devendo assumir sua titularidade em caso de desistência ou abandono (art. 976, § 1º).

Sobre a legitimidade do Ministério Público e da Defensoria Pública, Cássio Scarpinella Bueno lembra que “[…] a legitimidade daqueles órgãos dá-se tanto quando atuam como parte (em processos coletivos, portanto) como também quando o Ministério Público atuar na qualidade de fiscal da ordem jurídica e a Defensoria Pública estiver na representação de hipossuficiente ou, de forma mais ampla, desempenhando seu papel institucional em processos individuais” (BUENO, 2015, p. 616). 

Importante frisar que, na proposta legislativa aprovada pela Câmara dos Deputados, a legitimidade para provocar o incidente era mais ampla abrangendo pessoas jurídicas de direito público e associações civis cuja finalidade institucional incluísse a defesa do interesse ou direito objeto do incidente (redação originária do inciso III do § 3º do art. 988 do Substitutivo da Câmara dos Deputados)[7].

Apresentado o incidente, este será distribuído ao órgão colegiado competente, a quem caberá realizar o juízo de sua admissibilidade, oportunidade em que serão verificados os pressupostos dispostos no art. 976 do CPC de 2015 (art. 981). A admissibilidade do incidente, portanto, é de competência do órgão colegiado, não podendo ser aferida monocraticamente pelo relator, a quem são reservadas as atribuições constam do art. 982, o qual não a contempla[8].

Instaurado o incidente, caberá ao órgão indicado pelo regimento interno do tribunal como responsável pela uniformização de jurisprudência proceder ao seu julgamento no prazo de um ano (art. 980, NCPC[9]), fixando a tese jurídica, bem como julgar o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente (art. 978, NCPC).

A propósito, Cássio Scarpinella Bueno entende inconstitucional o parágrafo único do art. 978, que atribui ao órgão coletivo a competência para, além de fixar a tese jurídica, julgar o recurso, a remessa necessário ou o processo de competência originária, pois “[…] não cabe à lei federal definir a competência dos órgãos dos Tribunais Regionais Federais nem dos Tribunais de Justiça dos Estados. A iniciativa viola, a um só tempo, os arts. 108 e 125, § 1º, da CF […]”.

Outrossim, eventual desistência ou abandono do processo não prejudica o exame do mérito do incidente, incumbindo ao Ministério Público assumir a sua titularidade (art. 976, §§ 1º e 2º).

Considerações finais

O NCPC manteve a mesma sistemática e disciplinou a ordem dos processos nos tribunais e os incidentes correlatos, valorizando o contraditório e o modelo cooperativo que motivaram a sua edição. Tanto que os poderes do relator foram remodelados, exigindo que, nas situações em que cabível o julgamento monocrático, seja garantida a prévia manifestação das partes. Nesse novo cenário, não pode o relator negar seguimento a recurso por deficiência nos pressupostos de admissibilidade sem antes conceder ao recorrente a oportunidade de sanar a irregularidade.  

De outro lado, a nova Codificação rompeu definitivamente com o modelo de civil Law, valorizando os precedentes vinculantes, razão pela qual atribuiu aos tribunais à tarefa de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente. Para o atingimento de tal desiderato, o CPC de 2015 consagrou como um ônus do tribunal realizar a uniformização de sua jurisprudência, colocando a disposição a sua disposição o incidente de assunção de competência e o incidente de resolução de demandas repetitivas.