Ordem Econômica e Justiça

O Direito surgiu com a civilização, e sua história é a do próprio homem. Considerado como o conjunto de regras impostas coativamente pelo Poder Público à observância de todos, estabelece a vinculação bilateral atributiva da conduta para a realização ordenada dos valores de convivência. A finalidade do Direito, portanto, é regular as relações humanas propiciando um convívio social pacífico sem o qual a sociedade estaria sujeita ao arbítrio do mais forte, em todas as suas relações, principalmente nas econômicas.

Para os doutrinadores que dividem o Direito em Público e Privado o Direito Econômico, ramo da ciência jurídica que disciplina a produção e circulação das riquezas, insere-se no primeiro em que o interesse público e social é dominante. Os que propõem um terceiro grupo, Misto, abrigando o equilíbrio entre os interesses coletivos e os individuais, nele situam o Direito Econômico. Este ramo do Direito, assim, constituiria a chamada Ordem Econômica que consiste no complexo de normas destinadas a regular a intervenção do Estado no domínio econômico objetivando estabelecer diretrizes e parâmetros às atividades econômicas.

No sistema legal brasileiro a ordem econômica está estruturada em princípios consagrados pelo Título VII da Constituição Federal de 1988. O Estado, pelos preceitos constitucionais, atribui à iniciativa privada a organização e a exploração da atividade econômica reservando à iniciativa pública o dever de fiscalizá-la e supri-la quando aquela for ausente ou insuficiente para atender o interesse social e o desenvolvimento nacional.

O Estado, assim, numa de suas funções, atua para impedir o chamado “abuso do poder econômico” que consiste na detenção, em alta escala, dos meios de produção, concentrando-o em um grupo de empresas ou pessoas ou ainda no controle de uma pessoa ou empresa.

O abuso do poder econômico pode se manifestar de três formas independentes entre si, mas intimamente ligadas, pois a ocorrência de uma obrigatoriamente leva à outra: a dominação do mercado, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Estas condutas, desestabilizadoras do equilíbrio econômico e social, são os fatores que motivaram a edição da Lei 8.884/94 – Lei Antitruste – que hoje com dez anos de vigência está sendo submetida a um projeto de alteração que impõem se amplie no país a discussão da defesa da concorrência tendo em vista a proteção do consumidor para que esteja ao alcance da sociedade a definição do modelo de ordem econômica a ser efetivamente implementado.

A finalidade da Lei 8.884/94, como decorre do art. 1º, é a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, protegendo bens jurídicos da coletividade e orientando-se pelos preceitos constitucionais de Liberdade de Iniciativa; Livre Concorrência; Função Social da Propriedade; Defesa dos Consumidores; e de Repressão ao Abuso do Poder Econômico.

A lei se aplica diante de práticas cometidas no todo ou em parte no território brasileiro ou que nele produzam ou possam produzir efeitos, inclusive a empresas estrangeiras por qualquer forma representadas no país, respeitando-se os tratados e convenções de que seja signatário o Brasil; o seu controle se dá pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), existente desde 1962, transformado numa autarquia federal qualificada pela lei como órgão judicante, vinculado ao Ministério da Justiça, com jurisdição em todo o território nacional; e pela    Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE).

O CADE tem como função primordial zelar pela observância da lei; decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar penalidades; apreciar, em grau de recurso, as medidas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro Relator; requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões e intervir como assistente nos processos judiciais em que se discuta a aplicação da Lei (art. 89); enquanto que a SDE tem como funções essenciais zelar também pelo cumprimento da lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; adotar medidas preventivas que conduzam a cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazos e multas; instaurar processos administrativos para apuração e repressão às infrações à ordem econômica; desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; e instruir o público sobre as diversas formas de infração à ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão.

A eficiência do sistema jurídico de controle da ordem econômica depende de adequada política de conscientização e prevenção, entretanto, não prescinde de instrumentos repressivos de condutas lesivas à coletividade. Regulando a responsabilidade pelas infrações à ordem econômica, dispõe o art. 15 da Lei 8.884/94 que ela “aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”.

A responsabilidade da pessoa jurídica estende-se aos seus dirigentes ou administradores e, de acordo com o art. 18, a lei adota a disregard, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica do responsável, quando houver por parte deste abuso de direito, excesso de poder; infração da lei, fato ou ato ilícito; ou violação dos estatutos ou contrato social.                                     

A conduta ilícita gera responsabilidade que independe de culpa e caracteriza-se por atos que produzam ou possam, de acordo com o art. 20, produzir lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa; domínio de mercado relevante de bens ou serviços; aumento arbitrário de lucros; ou ainda exercer de forma abusiva posição dominante. Isto quer dizer que, mesmo quando a posição dominante decorre de comportamento lícito ela deve ser exercida sem abusos.

A Lei, por outro lado, no art. 21 prevê vinte e quatro situações de condutas que caracterizam as infrações, destacando-se a destruição sem justa causa de lavouras ou plantações, matérias primas ou produtos acabados; a venda injustificada de produtos muito abaixo do preço de custo; o acordo com concorrentes (preço, conduta, divisão de mercado); e a imposição de preços excessivos ou aumento sem justa causa.

As penas previstas na lei são pecuniárias, multa e/ou custeio das despesas de publicidade das condenações cominatórias, proibição de contratar com instituições financeiras e públicas, inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor e intervenção no controle acionário da empresa, inclusive mediante cisão, venda de ativos e extinção.

As decisões do Cade cominando multa ou impondo obrigação de fazer, positiva ou negativa, constituem título executivo extrajudicial por expressa disposição da Lei, art. 60. A execução, sob competência da Justiça Federal, segue o rito da Execução Fiscal quando a cominação for de multa, e primará pela execução específica quando a obrigação for de fazer ou não fazer resolvendo-se em perdas e danos apenas quando aquela for impossível; podendo levar à intervenção judicial na empresa por disposição do art. 69.

A Lei em comento, como visto, atualizou a antiga Lei de Defesa da Concorrência dentro da visão que se deu à sociedade e ao Direito no final do século recém findo, procurando reprimir o abuso contra a ordem econômica  e definindo regras básicas para a preservação do bom funcionamento da economia. Portanto, impedindo que grupos economicamente fortalecidos, quando tanto se propala a Globalização, dominem o mercado, sufocando os concorrentes, inibindo a livre iniciativa, desequilibrando as relações de consumo e colocando em risco a estabilidade da convivência social.

Os preceitos da Lei, assim, exteriorizam a concepção do próprio Direito, regulando relações complexas para que haja um convívio social justo, sem o qual a sociedade, em detrimento da lógica jurídica, estaria sujeita à vontade do mais forte, principalmente nas relações econômicas. Nela harmonizam-se os preceitos constitucionais de liberdade de iniciativa e de livre concorrência, estimuladores do desenvolvimento humano, com os de função social da propriedade, defesa do consumidor e repressão ao abuso do poder econômico, moderadores das diferenças sociais.

A eficácia e o benefício social da Lei, entretanto, dependem da vontade política dos órgãos executivos, do empenho dos agentes do Estado e da eficiência do seu órgão judicantes cujas decisões são investidas de força executiva, mas o processo nitidamente administrativo instituído por ela não impede que os prejudicados invoquem a tutela jurisdicional para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, postular medidas cautelares ou definitivas que façam cessar as práticas lesivas ou a reparação dos danos sofridos.

A atuação da lei não há que se concentrar aos casos do transporte aéreo com o arrimo Tam e Varig ou do controle acionário das indústrias de chocolate e de cerveja entre Nestlé e Garoto ou Brahma e Antártica; mas, notadamente nos derivados do petróleo e nos juros do capital de investimento e de consumo (nestes os garantidos pelo desconto em folha de servidores públicos e aposentados) que indiscutivelmente produzem efeito em massa e em cascata na ordem econômica. Aquela é a justiça que se dá pela intervenção administrativa do Estado e, esta, a que deve ser implementada pela atividade jurisdicional.