Origem e fundamentos das penas alternativas

Resumo: Será demonstrando com o presente que nem sempre a pena privativa de liberdade alcança a finalidade proposta, devendo ser buscadas alternativas, e dentre tais alternativas surgiram as penas restritivas de direito, que servem como sanção aos ofensores da norma penal, sem, contudo deflagrar um estado de insegurança jurídica. Atualmente, é forte a corrente doutrinária que sustenta a falência da pena privativa de liberdade, tendo em vista os efeitos deletérios produzidos no ambiente carcerário, além de outros tantos fatores negativos. Nesse panorama, foi necessária a criação e permanente atualização de um sistema que repreende os infratores, mas sem, contudo criar um novo problema para a sociedade, quanto ao aumento de presos e, por consequência, diminuição do caráter reeducador da pena, surgindo assim as penas alternativas. Todavia, para entender o caráter positivista das penas alternativas, é necessário regredir no tempo e expor sua evolução e conseqüências históricas.

Palavras-chave: penas alternativas; evolução social; pena privativa de liberdade; insegurança jurídica.

Sumário: 1. Introdução; 1.1 Fundamentos das penas alternativas; 1.2 Origem e evolução histórica das penas; 1.2.1 Da Vingança Privada ou autodefesa; 1.2.2 Composição; 1.2.3 Vingança Divina; 1.2.4 As penas privativas de liberdade previstas no direito leigo; 1.3 Origem e evolução histórica das penas alternativas no direito brasileiro; 1.3.1 Período colonial; 1.3.2 Período imperial; 1.3.3 Do Brasil-República; 1.3.4 Do Brasil – Estado Novo; 1.3.5 Do Brasil de 1984; 1.3.6 A Lei n.° 9.714/98

1. Introdução

1.1 Fundamentos das penas alternativas

Com a quebra em cumprir seus objetivos e a verificação de consequências nefastas à pessoa humana, a pena de prisão vai sendo questionada pelos operadores do Direito Penal de modo a procurarem, dentro do desígnio legal, novas formas de penas para que os infratores das normas jurídicas sejam responsabilizados por seus delitos.[1]

Essas penas, chamadas de penas alternativas ou restritivas de direitos têm caráter mais humano e são mais eficientes e eficazes na busca de atingir o sentido das penas: a reeducação e a ressocialização do infrator, seja pela intimidação, seja pela sua neutralização.

O Estado cria a possibilidade de proteger os bens jurídicos, cabendo-lhe um papel pedagógico e educador, atendendo de forma específica a cada agente delitivo individualmente.

Cesari Beccaria[2] era defensor da proporcionalidade da pena, que a seu ver deveria guardar proporcionalidade entre o delito cometido pelo indivíduo e a sanção imposta e sua humanização.

O seu legado é refletido nas palavras conclusivas de seu livro:

“De tudo o que acaba de ser exposto pode deduzir-se um teorema geral utilíssimo, mas pouco conforme ao uso, que é o legislador ordinário das nações. É que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstancias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.”[3]

Assim sendo, percebeu-se que a pena privativa de liberdade era ineficaz na recuperação e reinserção do condenado ao meio social, trazendo males nefastos e irreversíveis aos a ela expostos.

Nesse diapasão que surgem as penas alternativas.

Como afirma o doutrinador José Henrique Schaefer Martins:

“É claro que isso não se processou como num passe de mágica. Foi em consequência da manifestação de inúmeros estudiosos no assunto, da realidade dos cárceres, da cobrança da própria sociedade, que se quedava sobressaltada com a falta de resultados da política prisional, a qual ao invés de recuperar, produzia indivíduos muitíssimos mais perigosos, com também da consciência de que algumas punições se caracterizavam pelo rigor excessivo, quando não pela injustiça, confrontadas com outros crimes.”[4]

As penas alternativas, ou medidas alternativas á pena privativa de liberdade, adotadas pela legislação brasileira, em especial o Código Penal, são penas executadas sem a respectiva privação da liberdade do indivíduo, de modo descontínuo e apenas em substituição àquelas.

A natureza das penas alternativas deve ser investigada na história da execução penal.

O Estado possuidor do jus puniendi, ao não alcançar seu objetivo com a pena privativa de liberdade, seja de detenção ou reclusão, busca outros caminhos na tentativa de retomar o projeto inicial em transformar criminosos em cidadãos sociáveis.

Ao passo em que a pena busca humanizar-se o direito penal procura novas alternativas punitivas capazes de recuperar a conduta social do ser humano.

E essa busca não é mérito da atualidade, desde os primórdios o homem que vive em sociedade busca meios de controlar os transgressores das ordens.

1.2 Origem e evolução histórica das penas

A origem das penas é anterior à própria criação da sociedade organizada, remontando aos mais antigos grupamentos de homens, que lhe atribuíam um caráter divino, pois o descumprimento às obrigações devidas aos "deuses" merecia graves castigos, como a tortura e a morte.

1.2.1 Da Vingança Privada ou autodefesa

Nos primórdios da civilização a concepção da pena girava em torno da prevalência da lei do mais forte, também conhecida como Lei de Darwin.

Tal lei estabelecida à auto-composição ou autodefesa conhecida como vingança de cunho pessoal, ou seja, vingança privada, utilizada pelo ofendido em busca de sanar a conflito, sendo esta faculdade de resolução, dada a sua força própria, grupo ou família, para assim conseguir exercê-la em desfavor do criminoso. [5]

A pena não obedecia aos princípios da proporcionalidade e pessoalidade, posto que a pena era por diversas vezes desproporcionais ao mal causado, e sua aplicação vingativa estendia-se, inclusive, à família do mal feitor.

Na hipótese do criminoso pertencer à mesma tribo da vítima, a sanção penal visava condenado-lo à perda da paz ou banimento do membro do clã, sendo que por esta decisão o agressor perdia a proteção do grupo ao qual pertencia, podendo ser agredido por qualquer pessoa e consequentemente se encontrava exposto a forças hostis de outras tribos ou da própria natureza, se concretizando, inclusive, em sua morte. [6]

Na realidade os homens primitivos já necessitavam de crer num poder superior, sobrenatural, daí adoravam e cultuavam objetos denominados totens que exigiam respeito e obrigações, e o descumprimento dessas regras por qualquer indivíduo ocasionavam sanções à sociedade, enquanto da obediência sobrevinha recompensa.

Deste modo, a pena era de caráter sacro e essa vingança pessoal não era tida como punição, mas como um meio de restauração da integridade coletiva perante a divindade cultuada.

Neste sentido o doutrinador Aníbal Bruno afirma:

“(…) não a encontramos, em geral, como forma de reação punitiva dentro de uma comunidade primária. Lançar mãos ao agressor, para feri-lo ou matá-lo, em gesto de vingança, devia parecer à consciência desses grupos, impregnada das concepções de totem e tabu, tão condenável quanto à agressão. A reação é a expulsão do grupo, que não só eliminava aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus deuses e forças mágicas, como evitava a esta o contágio da mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e as reações vingadoras dos seres sobrenaturais, a que o grupo estava submetido.”[7]

No Brasil, os povos indígenas seguiam valores culturais de punição semelhantes à vingança de sangue, regra de Talião, a perda da paz, a pena de morte através de tacape e as penas corporais, sob a concepção de suas crendices[8], sendo que as "práticas punitivas desses povos indígenas em nada influíram na legislação brasileira" [9]

Igualmente, o jurista René Ariel Dotti ao dizer que:

“Ter encontrado sinais de punição na forma do talião e da vingança do sangue para as lesões cometidas nas tribos indígenas brasileiras. Acrescenta que a perda da paz também era utilizada, porém predominavam a pena de morte (através do tacape) e as penas corporais.”[10]

Nessa fase percebe-se que há pratica desproporcional à ofensa e falta pessoalidade da pena, considerando que a sanção atingia não só o ofensor, como também todo o seu grupo familiar. As relações Totêmicas ainda prevaleciam.

1.2.2 Composição

Com a evolução social, bem como a necessidade de evitar genocídios, surge a Lei Mosaica, ou como também conhecida, a Lei de Talião.

Com a Lei Mosaica surge o primeiro indício de proporcionalidade entre pena e delito.

A Lei de Talião ao prescrever a máxima sangue por sangue, olho por olho, dente por dente, dava ao infrator exatamente aquilo que ele tinha causado, portanto, restringia-se à retribuição proporcional ao mal causado.

Segundo o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt[11], a legislação penal das civilizações do antigo oriente caracterizou-se pela natureza religiosa de suas normas e os ritos para aplacar a ira dos deuses ao condenado e assim, reconquistar a benevolência desses deuses.

A prática da Lei de Talião foi adotada pelo Código de Hamurabi, no século XXIII a C; na Babilônia, pela legislação hebraica – Êxodo; e pela Lei das XII Tábuas, em Roma.

Nilo Batista exemplifica o método da proporção utilizada pelo Rei Hamurabi:

“Na antiga legislação babilônica editada pelo rei Hamurabi, verifica-se que se um pedreiro construísse uma casa e esta desabasse, matando o morador, o pedreiro seria morto; no entanto, se também morresse o filho do morador, o filho do pedreiro haveria de ser sacrificado. De nada adiantaria ter observado as regras usuais nas construções de uma casa, ou pretender associar o desabamento a um fenômeno sísmico (uma acomodação do terreno, por exemplo). Seria, sempre, objetivamente responsável; ele e sua família, dependendo da extensão do dano causado.”[12]

Nesta época, sumariamente surge a composição, quanto aos delitos privados, utilizava-se a composição e a faida, ou seja, a inimizade contra o infrator e sua família, que deveriam sofrer a vingança do sangue. [13]

Ainda na fase da composição havia a substituição do cumprimento da pena pelo pagamento (moeda, gado, vestes etc.) e consequente reparação do dano causado.

1.2.3 Vingança divina

Com a queda do Império Romano, no século IV, e a conquista dos povos germânicos sobreveio o direito germânico, ainda sob forte influência da Igreja e o seu direito canônico, pela qual a vingança divina era exercida a proporcionalidade do pecado cometido pelo acusado contra Deus.[14]

O fator que contribui para essa consolidação da influência da igreja é o fortalecimento do poder centralizado do Direito germânico, que buscava adquirir com maior amplitude o caráter de poder público estatal.

Surge aqui a concepção da Igreja de oposição à prática individualista da vingança privada ou autodefesa utilizada no início do domínio dos povos germânico. Contudo, as interpretações das escrituras sagradas eram deturpadas e os métodos de verificar a culpabilidade provinham de uma revelação divina inquestionável que impunha provações das mais variadas, a fim de corrigir o infrator.

Estado e Igreja, se confundiam ao exercer o poder, mas houve uma evolução no sentido da prisão-pena, agora vista sob duas ópticas: custódia e eclesiástica, utilizada para punir clérigos faltosos, com penas em celas ou a internação em mosteiros com a finalidade de fazer com que o recluso meditasse, refletissem e se arrependessem da infração cometida.

Nesta fase histórica surgiu a privação de liberdade do indivíduo como pena. O cárcere era tido como penitência e meditação, originando, deste modo, a palavra penitenciária como local de ser cumprir uma penitência.

A vingança divina foi adotada em várias regiões do mundo, especialmente na Índia (Código de Manu), Babilônia (Código de Hamurábi), Israel (Pentateuco), Egito (Cinco Livros), Pérsia (Avesta), China (Livros das Cinco Penas) etc.

1.2.4 As penas privativas de liberdade previstas no direito leigo

No século XV, com a queda de Constantinopla, em 1.453, e o desaparecimento do feudalismo, surge a Idade Moderna, e consigo inúmeras guerras religiosas. Como resultado dessas guerras a pobreza se generalizou por todo o continente europeu e consequentemente o número de desafortunados e delinquentes aumentou.[15]

Nesta fase o Estado buscava assumir sua função de heterocomposição, embora, com influências da Igreja.

Segundo Eugênio Zaffaroni[16], o mérito atingido pelo Direito Penal canônico foi no sentido de consolidar a punição pública como a única, justa e correta, mostrando-se em completa oposição a pratica individualista da vingança privada ou autodefesa utilizada pelo, então Direito germânico.

No Estado absolutista a pena foi concebida como um castigo, uma angústia, um agouro a ser vivido pelo indivíduo pelo pecado cometido contra o soberano, que se identificava com Deus, que lhe concebia o poder diretamente e o concentrava todo em suas mãos.

Cezar Roberto Bittencourt, citando Von Hentig, diz:

“Tudo isso logo cresce desmesuradamente. Este fenômeno, como já referimos, estendeu-se por toda a Europa. Por razões de política criminal era evidente que ante tanta delinquência, a pena de morte não era uma solução adequada, já não se podia aplicar a tanta gente.”[17]

Já com o fim do feudalismo, no século XII e XIII, iniciou a era do capitalismo como regime econômico.

O novo regime, capitalismo, foi um dos principais motivos da criação das prisões de forma emergente para conter a grande massa de classe menos favorecida do regime dominante, o qual implantava disciplinas e às condições impostas ao trabalho do regime capitalista. [18]

Sobre esta época de transição feudal ao capitalismo, Rusche e Kirchheimer, ensinam que:

“A pena serviu também para suprir a falta e a crescente necessidade de mão de obra. Portanto, as casas de correção ou de trabalho, para onde eram mandados os condenados, foram os antecedentes do que hoje conhecemos por cárcere.”[19]

E para solução desse impasse o direito penal foi utilizado como segregação social com penas: de expulsão, trabalhos forçados em encanamentos para esgotos ou galés.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt a pena ou sanção “consistia na obrigação de remar em navios de guerra, acorrentado aos bancos de seus porões, caracterizando-se uma verdadeira prisão flutuante”. [20]

Entretanto, não sendo o suficiente este método de segregação, na metade do século aduzido surge um grande movimento de criação e construção das prisões.

Com cumprimento da pena privativa de liberdade, a prisão era utilizada com a finalidade de controlar, submeter à classe menos favorecida o novo regime econômico em desenvolvimento

As penas privativas de liberdade, previstas no Direito leigo tiveram início a partir do século XVI, quando em 1595, foi construído o estabelecimento carcerário Rasphuis de Amsterdã para a execução das condenações.

Vale ressaltar que a reforma prisional somente surgiu no fim do século XVIII, com a obra do humanista John Howard, State of Prisions (1777).

Todavia, os primeiros vestígios de flexibilização das penas são revelados ainda no Direito romano quando o pretor podia substituir, nos crimes de incêndios, provocados por negligência, a pena de fustigação pela Severa Interlocutio e desta o simples surgimento da Admoestação Judicial, preconizada por Justinianus. [21]

Pelo Direito Canônico a Admoestação Judicial foi substituída pelo Monitio Canônico, pelo qual os juízes eclesiásticos, apesar de não terem nenhuma fundamentação em diploma legal, suas decisões tinham força de lei em função de legado papal.

Neste sentido, os juízes eclesiásticos detinham autoridade para determinar a suspensão de todas as penas temporais e espirituais impostas aos condenados que retornassem à sua presença, implorando-lhes perdão, desde que não mais praticassem os atos delituosos ou repudiados, anteriormente cometidos, sob pena das penas suspensas serem executadas. [22]

Por seu caráter não jurídico o Monitio Canônico, com o passar do tempo foi abolido.

Com o surgimento do humanismo e as ideias iluministas as penas continuaram no debate entre os racionalistas e contratualistas que passaram exigir que as leis definissem, imparcialmente, as punições.

Com o advento das ideias humanitárias do iluminismo no Estado Moderno e, posteriormente, no Estado-Nação Liberal, a razão prevalecia e, portanto, os governantes deveriam agir à base do racionalismo humano, do manto da lei. Influenciado pela proposta lockeana de um poder legislativo, Montesquieu definirá a arte de legislar como instrumento capaz de evitar as contradições dos códigos e adequar as leis à natureza e aos princípios dos governos [23]

Prosseguindo com o caminho humanitário as penas começam a flexibilizar a partir de sanções a menores, na Inglaterra.

Em 1847, com o funcionamento do Instituto Juvenile Offenders, era facultado ao juiz omitir a sentença de condenação para apenas declaração de culpabilidade, com simples admoestação, ou censura, ou substituir a pena corporal pela pecuniária.

Em 1879, na Inglaterra, com a criação do Summary Jurisdiction Act, foi instituída a suspensão condicional da pena. Todavia, cabia ao infrator a obrigação de pagar as causas processuais ao juiz e a garantia de uma conduta ilibada, efetuando pontualmente o pagamento das despesas processuais e o ressarcimento econômico fiel dos danos que resultaram da infração penal.

A partir de 1886, com a aprovação do Probation of First Offenders Act, o benefício da suspensão da pena foi estendido a outros delitos não somente culposos, desde que a pena não ultrapassasse a dois de reclusão e que fosse prestada uma caução e uma conduta idônea do infrator durante o período estipulado pelo tribunal. [24]

De 1.907 em diante, o último instituto passou a ser o único válido na Inglaterra, sendo revogados todos os outros anteriores com relação a suspensão da pena [25].

Nos Estados Unidos encontram-se os fundamentos jurídicos para a suspensão condicional das penas numa legislação de correção também de menores, por meio do Reformation and Industrial School.

Nessas Escolas industriais, em 1869, os menores delinquentes primários, a critério do Juiz, podiam continuar gozando da liberdade sob vigilância constante de um Conselho de Administração.

Em função dos resultados positivos do Reformation and Industrial School, em 1878, através do Probation Office for Adults, os benefícios da liberdade vigiada aos menores foram estendidos também aos delinquentes primários adultos, tendo como finalidade verificar, mediante rigorosa fiscalização em torno da vida pregressa dos infratores e de suas capacidades de recuperação sem a necessidade da pena de reclusão.

Essa inovação na legislação penal dos EUA foi tão significativa que em pouco tempo foi reconhecida e amplamente divulgada tornando-se obrigatória a sua aplicação por todos os magistrados em todo o território do Estado de Massachusetts, por força de lei, em 18 de maio de 1891.

A partir dos exemplos de Inglaterra e EUA, outros países do continente europeu adotaram em seus ordenamentos jurídicos a flexibilização no âmbito penal, concedendo, gradativamente, a Suspensão Condicional das penas privativas de liberdade.

Foi o caso da Bélgica, através do Ministro da Justiça Jules de Jeune, em 31 de maio de 1888; a França, com a Lei Bérenger, de 26 de março de 1891; a Suíça, com o Código de Neuchatel, de 29 de maio de 1891; Portugal, a partir de 1893; a Noruega, a partir de 1894; Espanha, 1907; e assim por diante.

No Brasil, a adoção de Suspensão Condicional da Pena somente entrou em vigor a partir do Decreto nº. 16.588, de 06 de setembro de 1924, tendo como base a Lei Bérenger adotada na França desde 1891. [26]

A aceitação dessa flexibilização nas penas privativas de liberdade possibilitou, paulatinamente, o advento das penas alternativas.

Com a Escola da "Nova Defesa Social" liderada pelo Francês Marc Ancel, a partir da segunda metade do século XX, a tentativa de recuperar os direitos fundamentais da pessoa humana aliada à crise ética porque passava o Direito Penal em manter as penas privativas de liberdade foram fatores decisivos para a instalação definitiva das penas alternativas.

Conforme Cezar Roberto Bitencourt[27], a Rússia foi pioneira a inserir em sua legislação penal as penas alternativas, com prestação de serviços à comunidade.

No Brasil, a possibilidade de penas alternativas surge a partir do Decreto-Lei n.º 2.848/40 (atual Código Penal).

1.3 Origem e evolução histórica das penas alternativas no direito brasileiro

Para a plena compreensão do surgimento e atuação desempenhada pelas penas alternativas no direito penal brasileiro, é necessário um regresso histórico, buscando inicialmente a sua origem e seu papel na sociedade no decorrer do tempo.

1.3.1 Período colonial

Sabe-se que a época do descobrimento do Brasil, em meados de 1.446 a 1.447, vigorava em Portugal, então explorador do Brasil colônia, as Ordenações Afonsinas que muitos diziam ser “um acontecimento notável na legislação dos Povos cristãos. Foi um incontestável progresso, e revela os adiantamentos que Portugal tinha em sua jurisprudência, como a outros respeitos.” [28]

Nessa nova ordenação, segundo Joaquim Augusto Camargo,

“(…) foram compilados e traduzidos muitos títulos e uma parte considerável das leis de Justiano, com várias declarações tiradas das glosas de Acúrsio, das opiniões de Bártolo e das doutrinas dos sabedores antigos que as interpretavam e explicavam.”[29]

As características mais marcantes das Ordenações Afonsinas como forma de sanção era a vingança arbitrária e caprichosa, o terror, o ódio, a sanha, a infâmia, o sangue, o confisco de bens, as torturas, as mutilações e a mortes para os mais leves crimes. [30]

Em 1.521 sobrevieram as Ordenações Manuelinas, com as mesmas características das Ordenações Afonsinas.

No Brasil-colônia a justiça penal se fazia ao arbitro dos donos das capitanias, que detinham “carta branca para processar e julgar, inapelavelmente, aplicando a pena de morte.” [31]

As ordenações manuelinas tinham as mesmas características sangrentas das sanções anteriormente aplicadas nas Ordenações Afonsinas, sabendo-se inclusive que as penas sangrentas eram aplicadas aos pobres e àqueles que não detinham qualquer influência quanto ao reino, e agora quanto às capitanias.

Em 1.603 houve a revogação das Ordenações Manuelinas, com a promulgação das Ordenações Filipinas.

As Ordenações Filipinas, também conhecidas como Libris Terribles, eram marcadas pela intimidação pelo terror. A punição mais frequente era a pena de morte.

Para José Frederico Marques:

“Era no famoso Livro V, de malsinada memória em virtude de seus preceitos desumanos e bárbaros, que vinha regulado, nos seus institutos básicos, o procedimento penal. Sob o signo de seus sistema normativo, cruel e despótico, ali se acasalavam um Direito Penal retrógrado e sanguinário com regras processuais inquisitivas, consubstanciadas, sobretudo nas tristemente famosas inquirições devassas”.[32]

Este livro ignorava totalmente os valores fundamentais humanos, continha um vasto número de condutas que eram proibidas, e inúmeras punições extremamente brutais.

As Ordenações Filipinas ostentavam marcas de um direito penal medieval, o crime era confundido com o pecado e a ofensa moral, punindo-se os hereges, as apóstatas, os feiticeiros e os benzedores.[33]

Segundo ensinamento contido na obra do jurista Luis Regis Prado: “A matéria criminal está disposta de forma assistemática e irracional: os comportamentos incriminados em número excessivo, referem tipos difusos, obscuros, derramados, por vezes, conflitantes”.[34]

As penas eram desproporcionais e cruéis. Poderiam ser o perdimento ou confisco de bens, multas, prisão simples e prisão com trabalhos forçados, às galés temporárias ou perpétuas, o desterro (condenação de deixar o local do crime), o banimento ou exílio (degredo perpétuo), os açoites, a decepação de membros e as várias formas de pena de morte: morte simples (sem tortura), morte natural (forca), morte para sempre com exposição do cadáver exposto na forca), morte atroz (com cadáver esquartejado) e morte cruel (tortura prévia).[35]

Outrossim, as condições pessoais do réu tinham uma grande relevância para determinar o grau de punição, pois os indivíduos de classes sociais inferiores, ficavam reservado às punições mais severas, já à nobreza, ficavam lhes garantido certos privilégios.[36]

Essas distinções ainda eram relevantes no que diz respeito ao sexo do réu

O legado dessa Ordenação é marcado pela desproporção entre o delito praticado e a pena. O jurista Edgard Magalhães Noronha descreve também algumas modalidades de pena aplicadas aos indivíduos:

“O morra por ello se encontrava a cada passo. Aliás, a pena de morte comportava várias modalidades. Havia a morte simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela confraria da misericórdia, o que se dava uma vez por ano; a morte pelo fogo, até o corpo ser feito pó.”[37]

Além das penas corporais, havia, igualmente, os castigos infames, em que o indivíduo era exposto de forma vexatória, com o fim de acabar com sua moral e boa fama.

O princípio da pessoalidade da pena era totalmente desconhecido, pois não raras vezes, a vergonha daquele que sofreu a humilhação era suportada por várias gerações, passando, assim, a pena além do indivíduo.

Um caso clássico que ocorreu nesta época foi a do mártir da inconfidência mineira, José da Silva Xavier, ou como bem conhecido Tiradentes.

O doutrinador René Ariel Dotti traz um trecho da sentença, ipsi literis, que condenou Tiradentes, que exemplo maior da crueldade das penas naquela época:

“Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais publico della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas e os mais nos sitios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infamia deste abominavel Réu.”[38]

Anos após, em 1.824, com a proclamação da independência do Brasil, houve ratificação quanto à vigência do Livro V das Ordenações Filipinas, mantendo-se todas aquelas penas sangrentas e cruéis contidas nas Ordenações Manuelitas, e agora, com possibilidade de degredo perpétuo para a África, a Índia, a Couto de Castro Marim, para o reino ou fora da vila.[39]

Igualmente, característica dessas ordenações, era a punição não só pelos crimes de per si, mas por condutas imorais e pecadoras. Um exemplo disse era pena de morte imposta a quem dormisse com mulher casada.

Além de penas cruéis, quase sempre seguidas de morte, elas eram impostas com total arbítrio pelo julgador. O qual muitas vezes era o próprio ofendido ou o Rei.

Do mesmo modo das Ordenações anteriores, os transgressores da ordem eram tratados de maneiras diferentes, conforme sua religião, nacionalidade (os judeus e os mouros recebiam tratamento degradante) e, mais comumente, por conta da condição social.

Tal ordenação previa os tipos penais e suas sanções, todavia faltava uma parte geral para regular a procedibilidade das sanções. A única que tinha características de parte geral era a agravante de pena de vários crimes. Tratava-se da huma maldade commetida atraiçoeiramente sob mostrança de amizade.[40]

1.3.2 Período imperial

Em 1.830 entra em vigor o Código Criminal do Império. Tal ordenação representou enorme avanço, colocando o Brasil no grupo das nações vanguardistas em matéria legislativa, posto que se emergiu da idade das trevas em matéria penal, sendo guiado pelos ideais iluministas, com ideias de Beccaria e Betham.

Dois fatos históricos marcaram a elaboração desse Novo Código Criminal. O primeiro diz-se a respeito da necessidade de rompimento com sistema colonial em relação a Portugal, e as necessidades de existir um sistema de regras compatível com as mazelas aqui ocorridas.

De outra banda, havia a necessidade de se adaptar o direito aqui aplicado, ao movimento iluminista, que consequentemente as novas doutrinas e pensadores que surgiam.

Destacando as palavras de José Salgado Filho:

“(…) começavam a surgir os grandes movimentos de renovação das idéias jurídicas e políticas. A obras das enciclopedistas franceses prega a filosofia política do individualismo. A revolução francesa universaliza os direitos do homem e do cidadão. Nesse clima de inquietação espiritual, afirmava-se a autonomia do individuo contra todas as formas de opressão. (…) Os estadistas brasileiros do 1.º império também sentiram a mesma inquietação e se preparavam para dotar o país com as leis que a sua nova estrutura social e política exigia, de modo que os fatos encontrassem, em ordenamento jurídico mais adequado, as condições que propiciassem o desenvolvimento pacífico do país e as manifestações do espírito e das peculiaridades nacionais.” [41]

Simultaneamente a essa condição, surgi a Constituição de 1.824, outorgada por D. Pedro I.

A Constituição de 1.824 foi grande e verdadeiro marco. Aboliram-se as penas sangrentas e cruéis, havia previsão de direitos e garantias dos cidadãos brasileiros, afastando, por completo o antigo sistema de ordenações. E, outrossim, constavam expressamente a necessidade de se organizar um Código Civil e Código Criminal fundados em justiça e equidade.

E nesse cenário surgiu o Código Criminal de 1830. Algo considerado por muitos senão igual, melhor que as legislações europeias.

Algumas das características mais marcantes desse Código, segundo Roberto Lyra eram:

“1) No esboço de indeterminação relativa e de individualização da pena, contemplando já os motivos do crime, só meio século depois tentado na Holanda, e depois, na Itália e na Noruega; 2) na formula da cumplicidade (co-delinquência como agravante) com traço do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3) na previsão da circunstâncias atenuante da menoridade, desconhecida, até então, das legislações francesa e napolitana, e adotadas muito tempo após; 4) no arbitro judicial, no julgamento de menores de 14 anos; 5) na responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto, é esse sistema brasileiro e não belga, como é conhecido; 6)a indenização do dano ex delicto como instituto de direito publico, também antevisão positivista; 7) na imprescritibilidade da condenação”.[42]

Este novo código reduziu os delitos que eram apenados com morte, bem como a extinção das penas infamantes. Surgiu a pena de privação de liberdade, na qual substituiria as penas corporais.[43]

A prisão passou a ter uma função de emenda e reforma moral para o condenado. Tempos depois, ainda na vigência do império, a pena de morte, se extinguiria por completo, devido ao um erro judicial, em que o fazendeiro Manoel da Mota Coqueiro, teria sido condenado à forca por homicídio, e após execução da pena descobriu-se o equívoco.[44]

Não obstante suas virtudes, o Código Criminal de 1830 ainda tinha traços das antigas ordenações portuguesas.

Ainda havia penas de morte, havia o tratamento desigual em relação aos escravos. E o mais marcante, era a não separação da igreja do Estado, inclusive constando expressamente da Constituição de 1824 a religião oficial do Império como a Católica, determinando a todos seu respeito, culminando, inclusive vários crimes de ofensa a essa religião.[45]

Em síntese, o Código Criminal do Império, consistia em reforçar a obediência a autoridade, muito embora por meio de uma legislação mais humanitária. [46]

1.3.3 Do Brasil República

Com a abolição da escravatura em 1888, tornou-se necessário, até medida de efetivação da abolição, a descrimilização dos crimes praticados na condição de escravos. E nesse cenário que Joaquim Nabuco, sugeriu no parlamento imperial que fosse reeditado o Código Criminal.

Todavia, foi com a proclamação da República em 1889, que efetivamente tornou-se necessário a reformulação do direito positivo existente.

Surge, então, o Código Penal de 1.890.

O decreto n.° 847, de 11 de outubro de 1890, o novo Código Penal de 1.890, ou também conhecido como Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, possuía penas mais brandas e com caráter de correção.

Um ano depois a Constituição foi promulgada, abolindo algumas penas impostas pelo atual Código Penal de 1.890.

Mesmo diante de tantas modificações, as penas conservavam, ainda, seu caráter “instrumental tanto de prevenção quanto de repressão e dominação social” [47]

Todavia, segundo críticas de muitos autores, a celeridade imprimida na elaboração desse novo Código Penal aliada à falta de debate de ideias, considerando que o trabalho foi obra de um único homem, ocasionaram uma série de defeitos.

A maior prova de tais defeitos foi o fato de tão logo em vigor o referido Codex houveram inúmeras propostas de reforma.

O legislador do Código Penal da República se inspirou em princípios da escola clássica, estabelecendo estrita proporcionalidade entre o delito e a pena cominada. Adotou-se, deste modo, na determinação da pena, um critério de absoluta rigidez, com o fim de excluir qualquer arbítrio judicial. Tendo a pena caráter eminentemente retributivo. [48]

Mediante as circunstâncias em que o Código foi criado, juristas da época o criticavam muito por suas imperfeições técnicas e pela deficiência de seus conceitos.

Diante desses defeitos em 1893 já era apresentado à Câmara dos Deputados um novo projeto de reforma, sendo que não houve êxito.

Em 1927 o Desembargador Virgílio de Sá Pereira, divulgou o projeto por incompleto do Código Penal. Este projeto era dividido em duas classes: principais e acessórias. As primeiras seriam as multas, o exílio local, a detenção, a prisão e a relegação. As segundas seriam a interdição de direitos, a publicação da sentença, o confisco de certos bens e a expulsão de estrangeiro.[49]

Diante de uma enxurrada de leis, e as fortes tendências em rever o Código Penal de 1890, o governo promoveu uma consolidação das leis existentes. Pois, “havia dificuldades não somente de aplicação das leis extravagantes como também de seu próprio conhecimento.” [50]

O encarregado de realizar está consolidação foi o desembargador Vicente Piragibe.

Em 1934 houve a promulgação da Constituição da República. A nova carta extinguia as penas de banimento, morte, confisco de bens e as de caráter perpétuo, com exceção em caso de guerra declarada a pena capital.

Em 1937 com a entrada do Estado Novo, as mudanças na área política influenciaram a lei penal. A Constituição Federal é outorgada pelo presidente Getúlio Vargas, sob o prisma do poder autoritário e militar. O congresso é fechado, criam-se crimes políticos e a figura da pena de morte reaparece. Nesse contexto histórico os direitos e garantias individuais são limitados pelo bem público e a segurança do Estado.[51]

O novo ministro da justiça Francisco Campos designou o professor Alcântara Machado para estudar as mudanças na lei penal, e realizar as devidas alterações. O anteprojeto de Alcântara Machado prévia as penas de reclusão, detenção, segregação e multas. O anteprojeto ainda adotou o sistema dualista (penas e medida de segurança), além dos efeitos da condenação, como registro e a publicação da sentença, o confisco e a inabilitação[52]

Em 31 de dezembro de 1940 é publicado um novo Código Penal.

1.3.4 Do Brasil – Estado Novo

Após as movimentações do começo do século XX, entra em vigor no Brasil em 1942 o novo Código Penal de 1940, advindo do Decreto-lei n.° 2.848 de 7.12.1940.

O Código Penal de 1940 fora elaborado na vigência da Constituição de 1937, conhecida como Polaca, a doutrina o classificou como eclético, pois teria conciliado o pensamento neoclássico e o positivismo.

Ao direito penal nesse contexto atribuía-se finalidade retributiva e preventiva. Houve a adoção de sistema duplo binário, assim com a aplicação de medidas de segurança aos casos de crime impossíveis e a participação impunível.

Em 1946 a Constituição Federal foi novamente promulgada, esta limitava o poder punitivo do Estado e “consagrou-se, formalmente, a individualização e a personalidade da pena. Nesse contexto, a Lei n.º 3.274/1957 declarou a necessidade da individualização da pena”[53].

Aqui a finalidade da sanção penal estava centrada na prevenção especial, ou seja, buscava-se a recuperação social do condenado.

Em 1964 houve o golpe militar, apesar disso não foram alteradas de imediato as leis penais, mas as garantias formais da legislação de nada adiantariam frente à ação da polícia armada, influenciada pela ditadura militar.

O Código Penal de 1969 foi outorgado pelos ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, junto com a Nova Lei de Segurança Nacional. A pena de morte, prisão perpétua e a pena de 30 anos de reclusão para crimes políticos eram revividas, e as garantias processuais eram reduzidas.

Em 1969 os ministros promulgaram uma emenda à constituição de 1967, desfigurando-a de maneira essencial.[54] Este futuro diploma prévia de forma expressa em seu artigo 37 a finalidade de prevenção especial, “proclamando que a execução penal deve ser promovida de maneira a exercer sobre o condenado uma individualizada ação educativa no sentido de sua recuperação social”.[55]

O Código Penal de 1969 ficou conhecido pelo vacatio legis mais longo da nossa história, sendo revogado pela Lei n.° 6.578/78.[56]

A Emenda Constitucional 11, de 13 de outubro de 1978, reprimiu novamente a pena capital, a prisão perpétua e o banimento.

Na visão de Ariel René Dotti tem-se que:

“Novos caminhos se abriram às ciências penais com o retorno da criminologia e a maior atenção dada para a política criminal. Era o retorno às discussões teóricas do crime e da pena como fato social, visando o processo de elaboração normativa, que se encontrava mais democrático graças ao enfraquecimento político da “linha dura” governamental”.[57]

Nesse diapasão surgiram as reformas legislativas de 1.984, trazendo significativas mudanças para cenário penal brasileiro.

1.3.5 Do Brasil de 1984

A reforma ocorrida em 1984, através da Lei n.º 7.209/84, trouxe modificações para parte geral do Código Penal em vigor, numa tentativa de adaptar a dogmática vigente.

Tal reforma foi de inspiração finalista de conferir às penas criminais o papel de ressocialização. O maior expoente dessa inspiração foi à criação do sistema progressivo de cumprimento de penas privativas de liberdade.

Igualmente a reforma trazia consigo a abolição das penas acessórias e o sistema do duplo binário (responde com a pena criminal e medida de segurança), passando o nosso sistema a ser regido pelo sistema vicariante (responde com a pena criminal ou medida de segurança, ficando o último reservado apenas para os inimputáveis).

Do mesmo modo, houve a extinção da publicação da sentença para todos indistintamente, por seu caráter infamante e a perda da função pública tornou-se um efeito necessário da condenação criminal. O exílio local também foi extinto em virtude do caráter infamante. [58]

René Ariel Dotti leciona que “o Anteprojeto de revisão da Parte Geral do Código Penal brasileiro adotou algumas ideias básicas em torno das quais se desenvolveria todo o esquema proposto das reações criminais.” [59] Ressaltam-se, assim, cinco linhas fundamentais, que seria: o repúdio à pena de morte, a manutenção da prisão, as novas penas patrimoniais, a extinção das penas acessórias e a revisão das medidas de segurança.

Segundo Francisco de Assis Toledo, que participava da comissão responsável pelo projeto, a filosofia empregada na elaboração dessa obra foi no sentido de que a sociedade não tem apenas o direito de castigar, tem o dever de que tal castigo seja forma de ressocialização do individuo transgressor.[60]

E maior expoente dessa ressocialização são as normas inseridas na Lei n.º 7.210/84 que disciplina a execução penal, pois dão substratos para o cumprimento da sentença judicial, proporcionando a harmônica integração social do delinquente.

Essa reforma dava os primeiros sinais de modificação nas execuções penais no País rumo as Penas Alternativas.

Com efeito, a referência de política criminal alternativa no Brasil está aportada na Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Como exemplo dessas novas penas alternativas constantes da Lei n.º 9.099/95, tem-se o instituto da transação penal que alcança os crimes de menor potencial ofensivo, ou seja, crimes cuja pena máxima é igual ou inferior a dois anos, excetuando os casos em que a lei preveja procedimento especial previstos no Código Penal e, igualmente, os delitos previstos nas Leis de Contravenções Penais (Decreto-Lei n.º 3.688/41) e permite aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa.

Assim sendo, uma das principais características da Lei n.º 9.099/95 é a celeridade da aplicação penal através dos juizados especiais, conforme preceitua os artigos 72 e seguintes.

Demonstrando resultados positivos foram acrescidas outras Penas Alternativas na legislação brasileira.

Em 1998 houve criação da Lei n.º 9.714 que alterou significativamente as penas alternativas no Brasil. É o que se passa a abordar.

1.3.6 A Lei n.° 9.714/98

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, fez-se necessário fazer algumas atualizações, pois esta trazia novas modalidades de sanções penais e ainda renovava na linguagem utilizada no rol constitucional de penas.

Esta nova Lei, segundo Shecaria e Côrrea Junior, “inaugurou de forma pouco técnica e bastante precipitada, um novo sistema de penas na legislação nacional.”[61]

As alterações sofridas destacam-se os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.

Nada obstante, segundo a doutrina houve abandono da prisão-albergue e a falta de critérios rigorosos para nortear os princípios necessários para a substituição da pena privativa de liberdade.

Deste modo, foram gerados vários problemas graves, pois sem a visão de unidade do sistema e do inter-relacionamento dos institutos, sem compreensão da proporcionalidade que deve iluminar a cominação das penas, em função do valor do bem jurídico atingido, e expresso no quantum da pena aplicado, houve uma desfragmentação no conjunto harmônico e escalonado que constituía a Parte Geral de 1984.