Os agentes políticos e a responsabilidade por culpa em face do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa

INTRODUÇÃO

A responsabilidade do agente público na forma culposa, para os fins sancionatórios da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992 (“Lei da Improbidade Administrativa” – LIA), somente é prevista na modalidade “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário”, que é tratada na Seção II, composta apenas do artigo 10, caput, e de seus treze incisos meramente exemplificativos. Portanto, nas demais modalidades, previstas nas Seções I (ou art. 9º) e III (ou art. 11), que tratam respectivamente “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam em Enriquecimento Ilícito” e “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam contra os Princípios da Administração Pública”, exige-se o dolo do agente público para a sua responsabilização.

O amplo conceito de agente público esculpido sabiamente pelo legislador no art. 1º, caput e parágrafo único, que excede o de servidor público que nos é dado pelo Direito Administrativo comum, objetiva uma proteção mais dilatada do patrimônio público e da moralidade administrativa no âmbito da Lei nº8.429/92. Contudo, é importante observar que tal amplitude  conceitual não implica necessariamente na rigorosa isonomia de tratamento de todos os agentes chamados públicos por equiparação legal (art. 3º da LIA), tendo em vista a especial natureza das funções exercidas pelos chamados agentes políticos e que os distingue dos demais servidores públicos, os denominados agentes administrativos. Tampouco na estrita igualdade de tratamento entre os próprios agentes políticos, uma vez que existem normas específicas para a responsabilização civil dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, como veremos. Daí a responsabilidade por culpa, prevista expressamente no art. 10 da LIA para as hipóteses que preceitua, tanto no seu caput quanto nos seus incisos de I a XIII, não poder atingir a todos os
agentes públicos, indistintamente, tendo em vista tais autoridades não podem ter a sua liberdade de ação – justamente o que os distingue dos agentes administrativos – coarctada ante o temor da responsabilização pelos padrões da culpa comum e do erro técnico, que certamente tolheria a sua relevante e complexa atividade de soberania, em prejuízo do interesse público, em que pese a posição doutrinária de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO1, também seguida por MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO2, contra a qualificação dos juízes em geral e dos membros do Ministério Público como agentes políticos por entenderem que em tal conceito apenas se encaixam aqueles agentes cujo vínculo que entretêm com o Estado “não é de natureza profissional, mas de natureza política”.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS AGENTES POLÍTICOS EM GERAL.

Consoante lição, ainda atual, de HELY LOPES MEIRELLES3, que vale aqui ser repetida em toda a sua inteireza,

“Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são funcionários públicos em sentido estrito, nem se sujeitam ao regime estatutário comum. Têm normas específicas para a sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos. Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas, do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição.” (Grifos nossos)

Daí decorre que, conforme o entendimento do saudoso publicista, a responsabilidade civil dos agentes políticos difere da dos chamados agentes administrativos (posição, aliás, que não encontra maiores dissensões tanto na doutrina4 como na jurisprudência), vejamos:

“Em doutrina, os agentes públicos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.

Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas. Daí porque os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais, os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor da  responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados.” (Grifos nossos) 5

A propósito, esclarece o mestre que,

“Nessa categoria se encontram os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público  ( Procuradores  da  República  e   da  Justiça,

Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário. (Grifos nossos) 6

Em relação ao erro, que entendemos aninhar-se no conceito de culpa simples (na negligência), em consonância com o entendimento de HELY LOPES MEIRELLES7 sustenta HÉLIO TORNAGHI8, com muita propriedade, e referindo-se aos membros do Ministério Público (e por decorrência lógica aplicável aos demais agentes políticos), que

“Não seria possível expô-los ao risco de ressarcir os danos provenientes de erro, ainda que grosseiro, mas praticado de boa-fé, sem lhes tolher a ação”.

A RESPONSABILIDADE CIVIL ESPECIAL DOS MEMBROS DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Como dissemos na introdução, existem nuances que diferenciam a responsabilidade civil entre os próprios agentes políticos. Se por um lado todos os agentes políticos não podem estar sujeitos à responsabilização pelos padrões da culpa comum (negligência, imprudência e imperícia), fato que os difere dos agentes administrativos, por outro existem agentes políticos, como os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, que, por previsão legal específica, apenas se sujeitam à responsabilização por dolo (aqui se incluindo o que a doutrina, a jurisprudência e por vezes até a lei preferem chamar por algumas de suas derivações: a fraude, a má-fé e o abuso de poder), não se lhes podendo aplicar a responsabilização civil por culpa grave, aplicável a nosso ver, aos demais agentes políticos.

No tocante à responsabilização civil especial dos membros do Ministério Público, estabeleceu o legislador pátrio, no artigo 85 do Código de Processo Civil, que “O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo e fraude.”

Em comentário ao aludido dispositivo, esclarecem NÉLSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY9 que “Os membros do MP são agentes políticos e, assim como ocorre com os juízes, somente respondem por responsabilidade, quando agem com dolo ou fraude no exercício de sua função. Não estão sujeitos a responsabilidade quando agem com culpa. As hipóteses de responsabilidade dos juizes e do MP são arroladas em numerus clausus, taxativamente, não comportando ampliação.” Acrescentam ainda que “o prejudicado por ato doloso ou fraudulento praticado pelo MP tem direito de ressarcir-se por meio de ação dirigida contra o poder público” que, por sua vez, deverá acionar regressivamente o membro do Ministério Público que tiver agido dolosa ou fraudulentamente no processo.

Contudo, acerca do exercício da função de custos legis do Parquet, o Supremo Tribunal Federal10 já decidiu, inclusive lastreado na lição de LAFAYETTE DE AZEVEDO PONDÉ11, que, como o parecer do Ministério Público não tem caráter vinculativo, não pode causar dano, porquanto a decisão última compete ao Poder Judiciário, que o absorve. Tal entendimento nos permite afirmar que o membro do Parquet apenas poderá ser responsabilizado, quando for o caso, pelos prejuízos causados em decorrência do exercício de sua função de autor, bem como de presidente do inquérito civil ou de outro procedimento administrativo investigatório, uma vez que somente em tais atividades poderia dar causa a “dano certo e atual”.

O juiz, além de responder por perdas e danos quando, no exercício de suas funções proceder com dolo e fraude (art. 133, inciso I, do CPC e art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional), também responderá quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte (art. 133, inciso II, do CPC e art. 49, inciso II, parágrafo único, da LOMAN). Tal sanção, todavia, somente se lhe aplica se houver prejuízo material à parte decorrente de sua omissão.

Discordamos aqui do posicionamento doutrinário que vislumbra nesta segunda hipótese a responsabilização civil do juiz, por exceção, a título de culpa12. É que diante da cautela exigida pelo art. 133, II do CPC e do art. 49, II, parágrafo único, da LOMAN (que condiciona que a parte deve requerer ao juiz a providência por intermédio do escrivão, e que, ainda assim, não seja atendida no prazo de dez (10) dias), a persistência da conduta omissiva do magistrado demonstra, a nosso ver, intenção clara e deliberada de prejudicar o interesse da parte, caracterizando, portanto, inequívoca omissão dolosa.

Enfim, com a esperada aprovação definitiva da Proposta de Emenda Constitucional nº96-C, de 1992, que trata da Reforma do Judiciário (que já passou pela Câmara dos Deputados e agora tramita no Senado Federal), essa discussão perderá o sentido diante do disposto no seu art. 8º, que acrescenta o §4º ao art. 95, da Constituição Federal, o seguinte preceito, verbis: “A União e os Estados respondem pelos danos que os respectivos juízes causarem no exercício de suas funções jurisdicionais, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo.” (grifo nosso)

Por tudo o quanto expusemos, também divergimos da doutrina que defende a possibilidade de responsabilização dos membros do Ministério Público e da Magistratura, inclusive na seara da lei de improbidade administrativa, fundamentada na culpa grave11 ou, ainda, na “culpa excepcionalmente grave” 13 ao lado dos demais agentes políticos.

4. A RESPONSABILIDADE DOS DEMAIS AGENTES POLÍTICOS POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR CULPA GRAVE.

Em relação aos demais agentes políticos, à mingua de normas legais específicas que restrinjam a sua responsabilidade pessoal à forma dolosa, podemos dizer que somente poderão ser responsabilizados civilmente quando estes, no exercício de suas atribuições tipicamente estatais causarem prejuízos à entidade pública ou a terceiros, agindo com dolo (ou, como já dissemos, por uma de suas diversas facetas: a fraude, a má-fé e o abuso de poder) ou com a chamada culpa grave, não podendo ser demandados por eventuais erros de atuação pelos padrões comuns da culpa.

No particular, ou seja, já arrostando a problemática da responsabilização dos agentes políticos em face da própria lei da improbidade administrativa, com o peculiar pioneirismo que tantas luzes tem trazido aos seus operadores, posiciona-se FÁBIO MEDINA OSÓRIO14 a favor da responsabilização de tais agentes em geral desde que, contudo, configurada ao menos a culpa grave, afastando assim, por decorrência lógica, qualquer possibilidade de sua responsabilização fundamentada apenas na culpa simples (verbis):

“A culpa grave pode fundamentar a responsabilização de Parlamentares, Magistrados e membros do Ministério Público que, no desempenho de suas atribuições, causem, injustificadamente, por manifesto  e  desproporcional  despreparo  funcional,lesão ao erário, violando os princípios básicos que regem a Administração Pública, v.g., moralidade e ilegalidade.” (grifos nossos)

Embora divergindo parcialmente de seu entendimento, por admitir a responsabilização dos membros da Magistratura e do Ministério Público fundamentada na culpa grave, junto aos demais agentes políticos, pelas razões  por  nós  já  expostas  quando discorremos sobre a responsabilidade civil especial de que gozam os magistrados e os promotores/procuradores, concordamos na sua aplicação aos demais agentes públicos. Muitos poderão alegar que o problema da responsabilização civil com base na culpa grave, reside na delimitação de seu conceito, que parece situar-se em uma faixa imprecisa entre a culpa simples e o dolo, e que seria mais seguro a responsabilização civil dos agentes políticos tão-somente fundamentada no dolo, nele incluídos, obviamente a fraude, a má-fé e o abuso de poder, que decorrem da vontade manifesta do agente na prática do ato ilícito, tendo em vista preservar a sua liberdade de opção e de decisão, evitando que seja tolhida a sua ação. À propósito, adverte CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA15 que,

“…alguns autores têm cogitado de distinguir na culpa uma gradação, que extrema a chamada culpa grave, equiparável ao dolo, da culpa leve que seria a violação de um dever em situação na qual se encontra o bom pai de família, e a culpa levíssima, em que se apresentaria a atuação do homem diligentíssimo, padrão de cuidado e probidade. Tem ainda concorrido intrinsecamente para obscurecer a matéria a distinção que até hoje perdura na doutrina (particularmente francesa e italiana) relativamente ao delito e quase-delito.” (Grifos do autor)

E, finalmente, conclui o ilustrado civilista, criticando tais distinções:

“Considerando a inutilidade prática da diferenciação, o direito brasileiro abandonou-a, fixando na idéia de transgressão de um dever o conceito genérico do ato ilícito, pois que tais filigranas nenhuma solução na verdade trouxeram ao problema.

As idéias vieram a clarear quando a doutrina abandonou estes conceitos diferenciais e essas distinções bizantinas, para ater-se à figura do ato ilícito puro e simples.”

Todavia, abrindo exceção em relação ao entendimento do eminente civilista no tocante à aludida “inutilidade prática” da diferenciação dos graus da culpa, a jurisprudência nacional tem utilizado largamente a culpa grave em relação à  responsabilidade  civil  comum decorrente de acidente do trabalho, tendo o Supremo Tribunal Federal, inclusive, a consagrado na Súmula nº229, que “A INDENIZAÇÃO ACIDENTÁRIA NÃO EXCLUI A DO DIREITO COMUM, EM CASO DE DOLO OU CULPA GRAVE DO EMPREGADOR”. Por força do preceito sumular, a culpa grave é equiparada ao dolo para o fim de possibilitar, além da indenização acidentária, a responsabilização civil comum por ato ilícito decorrente do infortúnio do trabalho.

O mesmo se diga quanto à doutrina.

No Brasil, os elementos que compõem o conceito de culpa grave nos é dado com bastante clareza por HUMBERTO THEODORO JÚNIOR16, que extrai das tendências da jurisprudência e da doutrina nacionais indicativos de que a culpa grave tem sido tratada aqui, notadamente na esfera da indenização de acidentes do trabalho fundamentada no direito comum, nos mesmos termos da falta inescusável do direito francês, vislumbrando três requisitos para a sua configuração: “a) a vontade de agir ou de omitir, por parte do patrão; b) o conhecimento do perigo que pode resultar de sua ação ou omissão; e, c) a falta de causa elisiva, isto é, a ausência de qualquer explicação aceitável para a sua conduta perigosa.”

Para completar a lição, conclui o festejado processualista mineiro, lembrando a lição de HENRI DE PAGE17, que

“o nexo causal ou laço de causalidade ou relação de causa e efeito é o terceiro elemento constitutivo da responsabilidade civil”; e que “esse elemento deve existir entre a falta e o dano, de tal sorte que este seja o efeito, a seqüência, a resultante daquela. Em outros termos, a falta deve ter sido a causa do dano.” (Grifos do autor)

JEAN-JACQUES DUPEYROUX18, sustenta que a culta grave ou inescusável pode ser decomposta em três elementos positivos e dois negativos, facilitando sobremaneira a sua compreensão, em que pese o fazer em sede de direito da seguridade social. Vejamos:

Positivos: a) gravidade excepcional, de modo a ultrapassar o que comumente ocorre, mesmo no âmbito das falhas; b) consciência do perigo a que o empregado foi exposto; e c) caráter voluntário do ato ou da omissão, que não pode ser fruto de simples inadvertência.

Negativos: a) falta da intenção de provocar o dano: se há intenção o caso é de dolo e não de culpa grave; e b) ausência de toda e qualquer causa justificadora para expor o empregado a risco extraordinário.

Portanto, excetuando as hipóteses específicas da responsabilização por dolo dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não vislumbramos qualquer inconveniente na responsabilização civil dos demais agentes políticos, inclusive por ato de improbidade administrativa, fundada conceito de culpa grave que, como vimos, não é tão impreciso assim, a ponto de vir a tolher a ação de tais agentes.  Já que tal grau de culpa se aproxima do conceito do dolo, sendo a este equiparado, entendemos plausível a responsabilização de tais agentes na modalidade da culpa grave, ao lado do dolo, acolhendo no particular a advertência de FÁBIO MEDINA OSÓRIO19 no tocante à sua configuração em sede de Direito Administrativo, diferenciando-a daquela do campo do Direito Penal:

“Salienta-se que o dolo não pode ser confundido com o conhecimento atual ou potencial de ilicitude pelo agente.

Vale lembrar que o dolo, em direito administrativo, é a intenção do agente que recai sobre o suporte fático da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurídica. Eis o dolo. Trata-se de analisar a intenção do agente especialmente diante dos elementos fáticos – mas também normativos – regulados pelas leis incidentes à espécie.” grifos nossos)

A irresponsabilidade dos agentes políticos em face da culpa simples como prerrogativa, além de não representar qualquer privilégio pessoal, conforme vimos anteriormente  na  lição  de  HELY  LOPES  MEIRELLES20,  também   não significa abrir espaços para a impunidade e a prática de abusos por parte de tais autoridades, enfraquecendo a proteção da moralidade administrativa e do patrimônio público, por dois motivos essenciais: a) primeiro, porque das três modalidades de atos de improbidade administrativa instituídas pela Lei 8.429/92, a única que prevê a responsabilização fundada na culpa é a prevista no art. 10 (caput e incisos de I a XIII), que trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, tendo cuidado o legislador de fundamentar apenas no dolo a modalidade mais grave, prevista no art. 9º (caput e incisos de I a XII) e que diz respeito aos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito; b) segundo, por tratar-se a ação ou omissão culposa que causa prejuízo ao erário de hipótese de casuística um tanto rara se comparada àquelas fundadas no dolo, inclusive nas próprias condutas ilícitas preceituadas pelo art. 10 (caput e  incisos de I a XIII).

De fato, é facilmente perceptível que a grande maioria das hipóteses de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, ensejando perda patrimonial, desvio, apropriação, mal-baratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades previstas no art. 1º e parágrafo único da Lei de Improbidade Administrativa (públicas, ou privadas quando incorporadas ao patrimônio público ou para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, etc) ocorrerá na modalidade dolosa, como, aliás constitui a regra na casuística dos atos ilícitos no Direito em geral, seja qual for o seu ramo, Civil, Penal, Trabalhista, etc. Por exemplo, tomemos a hipótese do inciso XII do art. 10 – “permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente”: embora possível, é de rara casuística que alguém, culposamente,  permita, facilite ou concorra para que alguém se enriqueça sem causa às custas do erário. A nossa “clínica diária” nos tem ensinado que, por trás de tais condutas, quase sempre está a vontade livre e consciente do agente público de transferir vantagens (pecuniárias ou não) a terceiros, que muitas vezes agem em conluio com aquele, repartindo adiante tais vantagens. Tal constatação nos tranqüiliza, porquanto a inaplicabilidade da responsabilidade civil por culpa simples aos agentes políticos jamais significará um cheque em branco a tais autoridades para que possam impunemente cometer atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário, posto que tão-somente evitam tolher a sua liberdade de ação e decisão, sujeita a erros até pela complexidade de suas altas funções. Seria árdua a tarefa de arregimentar tais agentes se estes estivessem sujeitos à responsabilização por culpa em stricto sensu. Quem se arriscaria a ser, por exemplo, juiz ou promotor, se tivesse que indenizar por erro ou culpa ao julgar equivocadamente ou apresentar uma denúncia depois julgada improcedente? Quem se disporia assumir a presidência da República e ter que, depois, indenizar pelos planos econômicos fracassados, que geraram rombos ao erário e que levaram muitos à falência ou à insolvência civil? Mesmo no caso de erro judicial, no qual o Estado poderá ser demandado para indenizar a vítima, é incabível a responsabilização regressiva, e.g., do promotor que apresentou a denúncia improcedente ou do juiz que julgou a demanda condenando-a por equívoco, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal em vigor. Tampouco pela prática de ato de improbidade administrativa pelo fato da denúncia (do promotor) e da sentença (do juiz) terem causado prejuízo concreto ao erário – que, devido ao erro (ou culpa) de tais agentes políticos, em concurso, foi obrigado a arcar com vultosa indenização, paga à vítima do erro judiciário.

É que, conforme doutrina com muita propriedade HUGO NIGRO MAZZILLI21, contra a possibilidade de ação regressiva contra os agentes políticos, no caso específico trazido à colação, de membros do Ministério Público, para a responsabilização fundada na culpa,

“No caso, não cabe falar em responsabilidade por culpa nem em ação regressiva de responsabilidade do Estado contra o órgão da soberania: o dispositivo do art. 37, §6º, da Constituição de 1988, assim como o da Carta de 1969 (art. 107, parágrafo único), refere-se ao regime estatutário comum, não aos agentes políticos (Tornaghi, Comentários, cit., 1976, vol. 1, p. 286-7). Afinal, intimidado pela possibilidade de responsabilização pessoal em caso de ser recusada justa causa para a sua acusação, o órgão do Ministério Público poderia ceder à fraqueza de não cumprir o que entende ser o seu dever, deixando, por exemplo, de exercitar a ação penal pública, para a qual é sua instituição única legitimada para fazê-lo.” (Grifos nossos)

O mesmo se aplica à chefia do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos. Nos diversos planos econômicos fracassados, v.g., a União teve que suportar uma torrente de ações e em muitos casos de indenizar diversos cidadãos que tiveram o seu direito líquido e certo violentado em nome da estabilização econômica do País, muitas vezes com vultosos prejuízos ao erário. Até hoje o erário arca com o pesado custo dos chamados “esqueletos”, como nos lembra o cientista político SÉRGIO ABRANCHES22, e que consistem nas contas de erros passados, cujos pagamentos o orçamento atual tem de suportar. Por outro lado, houve quem se beneficiasse de tais planos e até se enriquecesse com ele. Imagine o caso do cidadão do interior que, antes do feriado bancário que iniciou o famigerado  Plano  Collor,  havia vendido  uma  fazenda  e  recebido em dinheiro uma grande quantia. Por não ter tido tempo de depositá-la em banco, guardou o dinheiro em casa, no cofre. No dia seguinte ao confisco de todas as aplicações bancárias (inclusive das contas corrente), era o único homem da cidade e um dos poucos do País a dispor de uma considerada quantia em dinheiro em mão. Aproveitando-se do desespero das pessoas decorrente da crise de liquidez (muitos tinham patrimônio, contudo, apenas uma quantia irrisória em moeda corrente),  adquiriu,  com o dinheiro  que  obteve  com a  alienação de sua fazenda, diversos outros bens de valor (carro, outras terras, semoventes, etc) a preços aviltados, quintuplicando o seu patrimônio. Em tal caso, a responsabilização dos agentes políticos (presidente da República e ministros da área econômica que conceberam o pacote) que geraram o plano por ato de improbidade administrativa, fundamentado no erro ou na culpa, com fulcro no inciso XII do art. 10 (“permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente”), também não seria possível, mesmo diante da previsibilidade de fatos que tais. Até porque o risco fazia parte de tais pacotes de ajuste diante da complexidade das variantes econômicas das quais dependia o êxito das medidas adotadas, fatores que em conjunto afastam qualquer possibilidade de ocorrência da culpa grave, apesar de tal erro (ou culpa) poder influenciar fortemente na responsabilização política dos agentes do governo, cujo julgamento é feito periodicamente pelos eleitores através do voto.

Porém, se restasse comprovado, após investigação por Comissão Parlamentar de Inquérito, por exemplo, que terceiros foram previamente avisados das medidas, enriquecendo-se às custas de informações privilegiadas, estaríamos diante do dolo, que justificaria a responsabilização dos aludidos agentes políticos por ato de improbidade administrativa – se a Lei nº8.429/92 já estivesse em vigor à época dos fatos.

Concordamos inteiramente com FÁBIO MEDINA OSÓRIO23 quando afirma que até mesmo os atos tipicamente jurisdicionais, legislativos e ministeriais não dispensam os seus autores da responsabilização por improbidade administrativa, desde que contaminados pela má-fé que gera o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e a violação aos princípios que regem a administração pública, como no exemplo dado do magistrado que vende sentenças e do parlamentar que negocia os seus votos.

À responsabilização de um agente político fundada na culpa grave, deve preceder a extrema cautela, de modo a se evitar decisões precipitadas e injustas. Imaginemos, por exemplo, a hipótese de responsabilização civil do magistrado fundamentada na culpa grave, admitida pelo eminente publicista gaúcho e que se refere à homologação de cálculos absurdos contra entidade  pública,  geradora  de prejuízo ao erário24. Acreditamos que não estaria devidamente caracterizada a culpa grave, se ocorresse a conjugação dos seguintes fatores: a) a falta de formação contábil mínima do magistrado; b) o fato do cálculo da atualização monetária muitas vezes envolver um   largo   período,  no  qual o País  teve  várias moedas  e  passou  por processo  hiperinflacionário;   c) o  reconhecimento  por  parte  do magistrado  da capacitação técnica e da idoneidade moral do responsável judicial pelos cálculos, fundado na experiência; d) o fato de não ter havido questionamento do cálculo reputado absurdo por parte do procurador da entidade pública em juízo – a quem cabia auxiliar o juiz na detecção de falhas ou fraude nos cálculos, por ser o representante em juízo da parte mais interessada na precisão dos números.

Por outro lado, se os cálculos não envolvessem tamanhas dificuldades e mesmo assim restassem homologados, entendemos que seria bastante oportuna, em tais casos, o aprofundamento da investigação sobre a conduta do magistrado e dos demais envolvidos no processo, inclusive com a promoção da quebra do sigilo bancário de todos, por haver fortes indícios para a responsabilização, inclusive do juiz, lastreada no dolo, por conluio, envolvendo ainda o responsável pelos cálculos, o procurador da entidade pública e o autor da ação, visando o enriquecimento ilícito.

Nada impede, todavia, que, em uma terceira hipótese, possa estar o juiz alheio ao conluio criminoso, não lhe restando outra alternativa senão a homologação dos cálculos absurdos, agindo de boa-fé de e por absoluta ignorância contábil.

Portanto, é preciso exorcizar o pré-julgamento, as presunções precipitadas e avaliar analiticamente todos os pormenores da matéria fática, evitando-se, assim, que a responsabilização por culpa grave dos agentes políticos, quando cabível, possa redundar em injustiças com reflexos desastrosos para aqueles agentes que necessitam de liberdade de opção e ação para os desafios inerentes às suas elevadas funções, que restaria terrivelmente comprometida se tais agentes a tolhessem por receio de temerária responsabilização, fundada inclusive na culpa grave mal interpretada.

5. CONCLUSÕES:

a) a responsabilidade do agente público fundada na culpa stricto sensu somente é prevista na modalidade dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10 da LIA);

b) como aos agentes políticos em geral não se aplica a responsabilização civil lastreada nos padrões comuns da culpa (ou culpa simples), para a caracterização de infração culposa de qualquer das hipóteses de atos de improbidade administrativa elencadas no art. 10 da LIA, a sua responsabilização somente poderá ser fundamentada na culpa grave;

c) em decorrência da existência de normas jurídicas específicas – que restringem a sua responsabilização pessoal e civil tão-somente à hipótese de dolo (nas suas diversas facetas: a fraude, a má-fé e o abuso de poder) – aos membros da Magistratura e do Ministério Público não se aplica a modalidade culposa também prevista para a caracterização dos atos de improbidade administrativa arrolados no art. 10 da LIA, inclusive na forma de culpa grave (ou de “culpa excepcionalmente grave”), independentemente de serem considerados ou não, doutrinariamente, agentes políticos.

Notas

1. Curso de Direito Administrativo – 4ª edição revista e ampliada – São Paulo: Editora Malheiros, 1993, pp. 123/124;

2 Direito Administrativo – 12ª edição – São Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 416;

3 Direito Administrativo Brasileiro – 14 ª edição atualizada pela Constituição Federal de 1988 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, pp. 67/68;

4 Apenas MARINO PAZZAGLINI FILHO et al. (in Improbidade Administrativa – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, 3ª edição revista e atualizada – São Paulo: Atlas, 1998, p. 7) admitem a responsabilização dos “agentes públicos em geral” na seara da improbidade administrativa fundamentada na imprudência e na negligência (portanto, pelos padrões comuns da culpa);

5 opus citata, pp. 68/69;

6 opus citata, p. 69;

7 opus citata, pp. 68/69;

8 Comentários ao Código de Processo Civil, volume 1 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976, pp. 286/287;

9 Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, 4ª edição revista e ampliada (atualizada até 10.03.1999) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 536;

10 apud home page do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br;

11 Da responsabilidade civil do Estado pelos atos do Ministério Público, Revista Forense, nº152, pp. 43/51;

12 NÉLSON NERY JUNIOR at. al. in Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, 4ª edição revista e ampliada (atualizada até 10.03.1999) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 613;
13 HUGO NIGRO MAZZILLI, in Introdução ao Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 107;

14 FÁBIO MEDINA OSÓRIO, in Improbidade Administrativa (Observações sobre a Lei nº8.429/92),2ª  Edição  Ampliada e Atualizada, Porto Alegre: Editora Síntese, 1998, pp. 114;

15 Instituições de Direito Civil, vol. I, 5ª edição/3ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 567/568;

16 Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil Comum, São Paulo: Saraiva, 1987, p.44;

17 Apud José Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 2, p. 272;

18 Apud Humberto Theodoro Júnior, opus cit., pp. 41-2;

19 Opus citata, p. 135;

29 Opus citata, p. 69;

21 O Ministério Público na Constituição de 1988, São Paulo: Saraiva, 1989, pp. 148-149;

22 A maldição dos esqueletos, Revista Veja, editora Abril, edição 1.647, de 3 de maio de 2000, p. 141;

23  pus citata, pp. 104/110;

24  Opus citata, p. 112.

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OUTRAS FONTES:

– Revista Veja, p.141, edição 1.647, de 3 de maio de 2000, ed. Abril, Coluna Em Foco,  artigo “A maldição dos esqueletos”.

– Home page do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br .