Os Direitos Reais e a aplicabilidade do nemo potest venire contra factum proprium

Resumo: O venire potest contra factum proprium busca, dentre outras coisas, tornar ilícito o ato contrário a um comportamento inicial. É utilizando-se deste modelo interpretativo, aliado ao princípio da boa fé objetiva, que as relações envolvendo direitos reais vão sofrer uma forte limitação em sua autonomia. Dessa forma, o objeto em litígio passa a estar submetido ao princípio da confiança, lealdade e solidariedade como extensão da própria vedação do comportamento contraditório, tão usados nos tribunais brasileiros hodiernamente.[1]

Palavras-chave: Boa-fé objetiva. Boa-fé Subjetiva. Venire contra factum proprium. Propriedade.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Direitos Reais. 2. Princípios dos Direitos Reais. 3. Institutos Jurídicos em Direitos Reais. 4. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva nos direitos reais. 5. Venire contra factum proprium nas relações de direitos reais. 6. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Nos últimos dias tem-se difundido pelo mundo, a teoria que aplica o denominado venire potest contra factum proprium em todo o ordenamento jurídico. No Brasil, alguns julgados têm incorporado o uso deste princípio, cujo significado refere-se à proibição de um comportamento contraditório. Esse preceito legal torna ilícita uma atitude que, num primeiro momento, foi diversa da alegada.

As relações contratuais e obrigacionais, por exemplo, têm sido comum a aplicação do nemo potest, uma vez que, é possível, diante do caso concreto, contemplá-lo, não como um rol exaustivo, mas abrangente que pode se estender, inclusive, para situações além das relações elencadas.

O nemo potest venire contra factum proprium, diante do exposto, pode ser aplicado nas situações envolvendo direitos reais, tais como, nas relações condominiais, das ações de manutenção da posse e, dentre outras, nos requerimentos para decretação de nulidades na aquisição da propriedade.

A interpretação do nemo potest  é feita a luz de outros princípios insertos no Código Civil, tal como, o da boa-fé objetiva que tem por escopo a função de aplicar nas relações, que envolvem certo conflito sobre um bem, um contexto ético de solidariedade, confiança e lealdade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009). Partindo dessa premissa, pode-se utilizar os seus atributos para limitar as situações que são valoradas por uma interpretação subjetiva.

Em direitos reais a boa-fé poderá determinar o direito de uma das partes. O art. 1.242 do Código Civil de 2002[2] descreve que os requisitos elencados são hábeis a gerar o direito de usucapir. Segundo o artigo em apreço é necessário um juízo de valor subjetivo para reivindicar o referido instituto. Esse, grosso modo, é compreendido como sendo um juízo de valor capaz determinar a ignorância do indivíduo ante ao vício que a macula o seu direito em relação ao bem.

Ponto não pacífico na doutrina é acerca do momento exato que faz nascer ou cessar a boa-fé subjetiva, pois a escusa do agente em tomar ciência do fato retardar a cessação de tal juízo de ignorância. Tal circunstância gera, tão somente, uma insegurança jurídica diante da aplicação do art. 1.242 do CC-2002.

Partindo deste escopo, em algumas situações em direitos reais, pode-se interpretar o fato concreto com base na vedação do comportamento contraditório. Assim ocorrendo, estará evitando o individualismo e o abuso do direito perseguido.

1. CONCEITO DE DIREITOS REAIS

O direito real pode ser conceituado segundo as teorias personalistas e monistas-objetivas ou impersonalistas. Para compreender tais teorias é necessário vincular os sujeitos envolvidos na relação e vinculá-los ao bem que está sendo objeto desta. O estudo destas teorias são importantes na compreensão das características inerentes aos direitos reais, bem como, na formulação, mais próxima, de um conceito que englobe toda a finalidade deste instituto jurídico.

Assim, para Maria Helena Diniz, (2010), a teoria personalista defende que não existem relações entre pessoas e coisas, mas, sim, entre os sujeitos nelas envolvidos. Nesse sentido, a responsabilidade de cada uma se dará na abstenção daquilo que o outro é ou passará a ser possuidor.

A teoria personalista também é conhecida como Teoria Moderna, cuja característica é refletir não a relação entre uma pessoa e uma coisa, mas, sim, relação entre uma pessoa e todas as demais.

A teoria monista, diversamente do quanto preceituado pela personalista, defende a idéia de que as relações de direitos reais se constituem através do envolvimento dos agentes, passivo e ativo, em torno do bem.

O valor patrimonial para a teoria monista é o elemento central desta relação, cujos efeitos decorrem da abstenção ou ação dos entes envolvidos em torno do bem, (DINIZ, 2010).

Do exposto, pode-se compreender que os direitos reais podem ser caracterizados, dentre outras coisas, pelos elementos que o compõe, ou seja, o titular (possuidor e não possuidores) e o objeto, diversamente das relações obrigacionais que se centram em três elementos indispensáveis, quais sejam: sujeito ativo, passivo e objeto.

Outrossim, analisando o conceito sob um enfoque histórico, podemos dizer que em Roma os direitos reais eram exercidos segundo sua manifestação de poder, por tal razão, não foi elaborada, naquela época, uma teoria dos direitos reais, (DINIZ, 2010).

 Hodiernamente, o direito moderno tem buscado imprimir uma teoria que fosse hábil a distinguir as várias formas de manifestação dos direitos reais. Para tal, nasceu a teoria clássica ou realista que teve, dentre outras atribuições, a responsabilidade de distinguir, no direito brasileiro, os direitos reais dos obrigacionais.

A teoria clássica, para Carvalhinho, (2005), busca descrever os direitos reais como um poder direto e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relação entre pessoas, tendo por objeto uma prestação.

Ademais, pode-se citar como característica dos direitos reais o seu poder de regular as relações jurídicas dando proteção àquele que é possuidor da coisa, ou seja, o direito de seqüela, sua oponibilidade erga omnes, sua aplicabilidade tanto nas coisas corpóreas como incorpóreas, seu caráter limitado e o exercício direto entre o titular e a coisa.

Em síntese, conforme leciona Diniz, (2010), pode-se compreender os direitos reais como sendo uma relação jurídica em que uma pessoa tem total domínio sobre a coisa possuída, podendo, assim, dela dispor, gozar e usufruir conforme sua própria capacidade.

2. PRINCÍPIOS DOS DIREITOS REAIS

Os princípios, segundo Didier (2008), fazem parte de um conjunto de preceitos destinados à orientação da aplicabilidade de uma norma jurídica. São, nesse sentido, considerados como fundamento lógico, coerente e racional, não só da interpretação da lei, como também, na subsunção da mesma ao caso concreto.

Carrazza, (2003), compreende que os princípios circunscrevem-se num enunciado lógico cuja função é servir de entendimento para aplicação das normas jurídicas.

Sendo assim, verifica-se ser imprescindível, para o estudo em tela, estudarmos os princípios basilares dos direitos reais, pois estes servem como elemento norteador da aplicabilidade do direito ao caso concreto.

O princípio da aderência, com fundamento legal no artigo 1.228[3] do CC de 2002, significa o vínculo jurídico entre a coisa e a pessoa, mais conhecido como direito de seqüela ou ius persequendi. Nesse sentido, a relação jurídica da pessoa sobre a coisa independe da atitude de outras pessoas, pois o objeto do direito sempre seguirá o seu legítimo possuidor. Tal premissa dirige-se contra toda a coletividade, pois sua aderência a um único possuidor gera nos demais membros sociais um dever de abstenção.

Os direitos reais trazem em seu bojo o caráter absoluto como princípio. Esse conceito pode ser compreendido como uma extensão ao direito de aderência.

O princípio do absolutismo se concretiza através do seu poder erga omnes, ou seja, o detentor do direito tem a possibilidade de exigir que o terceiro respeite a coisa que lhe pertence, sendo que, uma vez violada a coisa, o detentor tem o direito de reaver o que é seu em toda sua integralidade. Assim, diz o Código Civil de 2002, art. 1.228, “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

O Código Civil de 2002 em seu art. 1.227[4] dispõe, intrinsecamente, que a publicidade ou visibilidade é um preceito que deve ser auferido quando houver aquisição de bens móveis ou imóveis. Este dispositivo tornou-se importante no conhecimento dos atos envolvendo transferência de bens imóveis ou venda de bem móvel que se concretiza pela tradição (art. 1.226 do CC – 2002)[5].

Taxatividade ou rol numerus clausus é um princípio inerente aos direitos reais. Maria Helena Diniz (2010) diz que tal preceito circunscreve-se a um conjunto de coisas que não comportam acréscimos, sendo, portanto, esta limitada quanto ao seu conteúdo ou matéria.

A jurisprudência, diante do princípio acima, tem se posicionado no sentido de afirmar que os direitos reais possuem um rol numerus clausus, de modo que, não se admite criar direitos reais que não estejam estritamente descritos em lei.

“EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO DEVEDOR. NULIDADE DA PENHORA. HIPOTECA. ATO SOLENE. DIREITO REAL. CONTRATO DE MÚTUO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO IMPROVIDO. – OS DIREITOS REAIS SÃO NUMERUS CLAUSUS, PREVISTOS TAXATIVAMENTE EM LEI, SENDO DEFESO CRIAR DIREITO REAL POR CONVENÇÃO PRIVADA, ALÉM DOS QUE ESTÃO ARROLADOS NO ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL E SÓ SE CONSTITUEM COM O REGISTRO IMOBILIÁRIO. […].” (TJDF – Apelação Cí­vel: APL 208376320078070001 DF 0020837-63.2007.807.0001 – Relator(a): LECIR MANOEL DA LUZ – Julgamento: 05/11/2008 – Órgão Julgador: 5ª Turma Cível – Publicação: 20/11/2008, DJ-e Pág. 98). (grifos originais).

Diretamente relacionado com o princípio da taxatividade está o da tipicidade que define os casos abstratos a serem subsumidos ao fato concreto. O art. 1.228, §4º do Código Civil de 2002, por exemplo, diz que o proprietário pode ser privado da posse se nela estiver, por mais de cinco anos, considerável número de pessoas vivendo de boa fé e modo ininterrupto. O fato descrito é típico e deve ser subsumido para enquadrar no direito descrito em lei, pois segundo o artigo em comento a boa fé deve ser interpretada no caso concreto e segundo a situação particular dos entes envolvidos.

A perpetuidade é um princípio relacionado ao próprio direito que a pessoa tem de permanecer na coisa, mesmo nos casos de esbulho ou turbação, conforme art. 1.210 do Código Civil de 2003, “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”.

A jurisprudência em julgado recente primou por este princípio ao dar parcial provimento a uma ação de reintegração de posse em que uma das partes alegava a existência da prescrição autoral no feito.

“Ementa. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. SENTENÇA QUE PRONUNCIOU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL, COM BASE NO ARTIGO 219, § 5º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, JULGANDO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NA FORMA DO ARTIGO 269, IV DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. […] NÃO HÁ COMO SER RECONHECIDA A OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO NA HIPÓTESE, TENDO EM VISTA QUE OS DIREITOS REAIS TENDEM A SER PERPÉTUOS. O DIREITO REAL DE PROPRIEDADE NÃO SE EXTINGUE PELO NÃO USO, FIGURA QUE APENAS ACARRETA A CADUCIDADE DOS DIREITOS REAIS LIMITADOS DA SERVIDÃO PREDIAL (ART. 1389, III, CC) E USUFRUTO (ART. 1.410, III,CC). INVIÁVEL A POSSÍBILIDADE DE O DIREITO REAL PRESCREVER EM DEZ ANOS (ART. 177, CC/16). [..].” (TJRJ – APELACAO: APL 953496719968190001 RJ 0095349-67.1996.8.19.0001 – Parte: Apdo : FONTES ROMER CAR LTDA. Parte: Apte : BRADESCO LEASING S A ARRENDAMENTO MERCANTIL. Relator(a): DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO – Julgamento: 19/02/2010 – Órgão Julgador: DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL). (grifos parcialmente nosso).

Este princípio é a regra em direitos reais, a exceção é a transitoriedade. Pois, não se perde direito real pelo desuso, mas somente pelas formas previstas em lei. Por exemplo, usucapião[6], prescrição[7] e decadência[8].

O princípio da exclusividade define que não pode haver dois direitos reais, ou seja, duas pessoas não podem ser donas do mesmo objeto, conteúdo ou matéria. Um exemplo deste conceito pode ser observado nas relações condominiais[9], cujo bem, mesmo que fracionado, dá a cada possuidor um direito específico.

Os princípios referentes aos direitos reais serão importantes para compreendermos as relações de direito existentes entre o possuidor ou proprietário ante os casos de litigância em torno dos bens que lhe são inerentes.

3. INSTITUTOS JURÍDICOS EM DIREITOS REAIS

Os institutos, segundo Maria Helena Diniz, (2010), fazem parte de um conjunto de normas hábeis a determinar certas situações jurídicas. Para o estudo em epígrafe é necessário compreender tais preceitos, uma vez que, partindo do seu conceito será possível subsumir o nemo potest venire contra fatum proprium ao caso concreto. 

Dessa forma, segundo o Código Civil 2002, art. 1225, os direitos reais são divididos em direitos de propriedade, superfície, servidão, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador do imóvel, penhor, hipoteca, anticrese, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso.

Façamos um breve escorço destes institutos.

3.1 Propriedade

A propriedade é definida, segundo Fiuza, (2008, p.743), como uma relação jurídica entre uma pessoa (titular da coisa) e a coletividade. O titular tem o direito sobre o bem que lhe pertence, de modo que, dele pode gozar, fruir, dispor e reivindicar, conforme o art. 1228 do Código Civil de 2002.

3.2 Direito de Superfície

O direito de superfície, segundo César Fiuza, (2008), é aquele em que uma pessoa, detentora do terreno, tem o poder de nele plantar ou construir. Nesse sentido, o objeto da superfície será sempre móvel, adquirível a título oneroso ou gratuito, temporário ou permanente, conforme, art. 1.369 do Código Civil de 2002[10].

3.3 Direito de Servidão

O direito de servidão segundo César Fiuza (2008) consiste no encargo suportado pelo titular de um prédio em favor do titular de outro prédio. O prazo da constituição da servidão será sempre indeterminado, pois se, assim não for, estará caracterizado uma relação creditícia.

3.4 Direito de Usufruto

O direito de usufruto é temporário, gratuito e seu ato não pode alterar a substância da coisa. Segundo o art. 1390, CC 2002[11], o usufruto pode recair sobre bens móveis ou imóveis. Suas principais características são: oponibilidade[12] erga omnes, poder de seqüela, caráter temporário e, dentre outros, gratuidade.

3.5 Direito de Uso e Habitação

O direito real de habitação é conceituado no art. 1.414 do CC 2002[13], como sendo, o direito que a pessoa tem de habitar gratuitamente, coisa alheia, sem que seu uso seja destinado à locação ou empréstimo. A finalidade do direito de habitação consiste na ocupação do bem imóvel para instalação familiar.

O direito de uso, segundo Maria Helena Diniz, (2010), ocorre quando, a título gratuito ou oneroso, uma pessoa está autorizada a retirar, temporariamente, as utilidades de uma coisa alheia para suprimento próprio.

3.6 Direito do Promitente Comprador

Segundo o Código Civil de 2002, em seu art. 1.417 e 1.418[14], figuram, além dos direitos reais sobre coisas alheias e direitos de garantias, o instituto do direito promitente de comprador. Tal modalidade consiste em um Direito Real de Aquisição cujas espécies são: promessa irretratável de compra e venda de imóvel e retrovenda.

A promessa irretratável de compra e venda tem o condão de vincular o devedor ao cumprimento do quanto pactuado no contrato de compra e venda. Fiuza, (2008, p. 914), explica que tal instituto delega ao comprador o poder de, na desistência do vendedor quanto à assinatura da escritura pública, ajuizar ação que seja hábil a outorgar a escritura com sua consequente adjudicação.

Obviamente para requerer tal premissa é necessário o cumprimento de determinadas condições, tais como, inexistência de cláusula de arrependimento, assinatura, se imprescindível, do cônjuge e registro em cartório.

A retrovenda, por sua vez, é uma cláusula que habilita o vendedor a readquirir o bem vendido. Nesse sentido, afirma Fiuza (2008, p.915), que deverá o vendedor restituir o valor do bem mais as despesas a ele acrescidas. O requisito para que se opere tal instituto consiste no registro em cartório.

3.7 Penhor

O penhor é o ato pela qual o devedor, ou um terceiro em seu nome, entrega ao credor um bem, móvel, em garantia de uma dívida. O penhor segundo Maria Helena Diniz (2010) pode ser legal[15], rural[16], industrial[17], mercantil[18], de direitos[19], de título de crédito[20] e de veículos[21]. 

3.8 Hipoteca

A hipoteca, também modalidade de direito real de garantia, é a aptidão que tem o credor de reaver um bem que está na posse do devedor (DINIZ, 2010)

A principal característica desse instituto é que o devedor continua na posse do bem, enquanto que o credor apenas detém a posse indireta. A hipoteca pode ser tanto legal quanto judiciária e sua extinção opera-se com o perecimento da obrigação que garante os poderes do credor ou, dentre outros fatores, pelo perecimento da coisa, (CC – 2002, art. 1.499[22])

3.9 Anticrese

A anticrese tem o condão de proporcionar ao credor o recebimento dos frutos de um imóvel oferecidos em garantia pelo devedor (Art. 1.506 do CC-2002[23]). O momento constitutivo deste direito ocorre com o registro no Cartório de Imóveis, (FIUZA, 2008).

4. BOA-FÉ SUBJETIVA E BOA-FÉ OBJETIVA NOS DIREITOS REAIS

A boa-fé é citada quando se discuti as relações possessórias, tal juízo de valor, é levado em conta quando tratado no art. 1.201 do Código Civil de 2002[24]. Sua influência é extensa quando se verificam os modos de aquisição e efeitos da posse.

Nesse sentido, a boa-fé, em direitos reais, é analisada através de um juízo subjetivo, de modo que, passará, portanto, a existir quando as circunstâncias do fato demonstrarem uma ignorância por parte daquele que é possuidor da posse, (DINIZ, 2010).

Pode-se, do exposto, inferir que o vício que inquina o conhecimento da coisa é o elemento primordial para caracterização da boa ou má fé. Os principais efeitos deste instituto podem interferir na citação judicial, usufruto sobre imóvel possuído, nulidade do título, confissão do possuidor de que nunca teve o título, dentre outros, no direito de usucapir.

No pólo oposto ao da boa-fé está a má fé. Essa é caracterizada quando o possuidor tem ciência do vício que inquina sua ação, ou seja, na posse do bem que, em tese, não lhe pertence, (DINIZ, 2010).

O estudo da boa ou má fé é muito discutida pela doutrina, uma vez que, o momento exato da presença dos mesmos é ocorre por uma análise subjetiva da conduta que ensejou o fato concreto.  Por tal razão, indagam-se, em sede científica, quais seriam os requisitos hábeis para declarar uma conduta como sendo de boa ou má fé.

A fim de evitar abusos ou juízo de valor ineficiente pode-se chamar à baila a boa-fé objetiva como elemento subsidiário e limitador na declaração da boa-fé subjetiva. Segundo Gagliano e Pamponha Filho, (2009, p.69), um dos atributos da boa-fé objetiva é sua função interpretadora e de colmatação, bem como, limitadora do exercício de direitos subjetivos.

O art. 113 do Código Civil de 2002[25] descreve que a boa-fé deve ser analisada em pé de igualdade com os costumes[26] e os usos do lugar[27] em que foi efetuado ou celebrado o negócio jurídico.

Por conter a boa-fé, nas relações possessórias, um caráter subjetivo pode não ser incomum à existência de fatos que não coadunem com a própria intenção daqueles que estão envolvidos na relação jurídica real. Assim, para uma correta aplicação do direito é necessário chamar à tona os princípios até então elencados.

A situação narrada é tão complexa que Ihering em sua obra A Luta pelo Direito (1872) já preconizava que a defesa da propriedade partia de um sentimento subjetivo para justificar um interesse objetivo. O que o autor explicava, na verdade, era que no direito, estes princípios sempre estariam agindo em paralelo ao se aplicar a regra abstrata ao caso concreto (IHERING, 1972).

“O contrário sucede quando se trata da luta pelo direito privado; pelo escasso círculo de interesses relativamente fúteis, no qual se move, por quanto sempre a questão do meu e do teu, com seu prosaísmo inseparável, parece desterrá-lo exclusivamente a essa região onde se não calcula mais que as vantagens e práticas”. (IHERING, 1872, p.11).

A justificativa para a defesa da propriedade encontrava-se respaldada num valor subjetivo e volitivo do ser humano, qual seja, honra e dignidade própria (IHERING, 1872). No dias atuais ainda se fala na defesa da propriedade tendo como requisitos para os seus efeitos uma análise subjetiva. O possuidor direto, conforme o art. 1.214 do CC de 2002[28], quando na propriedade de outrem, poderá, se agiu com boa-fé, ter direito aos frutos percebidos. Entretanto, se o mesmo agir de má fé não há que falar em recebimento dos frutos percebidos. Da análise do texto legal percebe-se que existe uma afronta aos direitos daquele é que possuidor do bem e foi, por outrem, turbado ou esbulhado. Ihering, (1872, p.14), já dizia que para cada afronta a um direito deveria ocorrer uma resistência na mesma medida. No direito brasileiro, essa resistência, além, de positivada, é efetuada segundo a forma pela qual o possuidor passou a ocupar a posse.

Segundo art. 1.242 do CC de 2002[29] a pessoa pode ter o direito de usucapir se ela esteve na propriedade com justo título e boa-fé por 10 (dez) anos. A indagação que se faz diante do texto legal é: qual seria o momento exato para dizer que cessou ou não a boa-fé? A princípio, podemos dizer que seria a partir do momento que ela passa a conhecer o vício que inquina sua conduta. Entretanto, como objetivamente compreender quando se deu tal conhecimento? Para os procedimentos elencados na lei, o juiz ao ter a prerrogativa de livre convencimento, poderá julgar segundo um juízo subjetivo. Diante desse acerto é que se mostra imprescindível a compreensão da boa-fé objetiva para evitar divagações ou abusos no julgar.

Nos dias atuais a jurisprudência brasileira, como extensão da boa-fé objetiva, tem incorporado em suas fundamentações um princípio que veda o comportamento contraditório nas relações envolvendo direitos reais. Assunto a ser abordado no próximo tópico, merece, aqui, ser sintetizado tendo em vista sua importância na compreensão e aplicabilidade na matéria.

A vedação do comportamento contraditório ocorre quando uma pessoa age de um modo e, posteriormente, através de sua ação, tenta justificar e ter proveito daquilo que ela mesma deu causa.

Nessa esteira, podemos dizer que nas relações que envolvem boa-fé, uma pessoa que deu causa a um fato, não poderá argui-la, se sua conduta ocorreu de modo dissimulado. Outrossim, se o possuidor tentou evitar, por meio de um ato ilícito,  a caracterização da má fé a mesma não poderá ser vista, senão conforme a análise da conduta praticada. Daí, ser possível decretar o momento da existência da má fé mesmo que não tenha, ainda, objetivamente, ocorrido a ciência do mal que a inquinava.

Em síntese, pode-se dizer que a boa-fé em direitos reais possui um caráter subjetivo passível de analise à luz da boa-fé objetiva, pois possui essa o condão de agir de modo limitador da análise subjetiva.

5. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NAS RELAÇÕES DE DIREITOS REAIS

5.1 Conceito de Venire contra factum proprium

No século XII, por influência da escola de Bolonha, os estudos científicos em torno do direito passaram a se sistematizar, de modo que, começaram a operar, a partir de textos romanos, uma série de interpretações baseadas nos métodos dos glosadores.

O princípio da proibição do comportamento contraditório passa a ter os seus primeiros registros após a análise dos textos do Digesto e das Institutas. Segundo Schreiber, (2007, p.24), foi com Azo, glossador em cuja obra Brocardica, que se teve a primeira interpretação, no título X, do denominado aforismo venire contra factum proprium nulli conceiditur, ou seja, a ninguém é concedido vir contra o próprio ato.

Após as primeiras manifestações da vedação do comportamento contraditório, vários estudiosos, principalmente os pós glossadores, assumiram o papel de sistematizar os ensinamentos oriundos deste princípio. No século XIV e XV tal brocardo foi transformado na denominação nemo potest venire contra factum proprium. Schereiber, (2007, p.25), diz que Bartolo de Sassoferrato, desenvolveu um método de validação hábil a autorizar o comportamento contraditório, apenas, em último caso. Para tal afirmação foi imprescindível o uso do direito canônico, pois os textos romanos não ofereciam solução à questão.

O direito canônico vedava o comportamento contraditório em situações específicas, sem, contudo, se ater a uma aplicabilidade geral deste princípio.

À medida que o tempo foi passando, em várias fase da história, o nemo potest contra factum proprium, em menor ou maior grau, foi utilizado, mesmo que de modo suprimido, em situações diversas da sociedade. O Código de Napoleão, por exemplo, remodelou tal preceito em busca de atender às ideologias liberais da época. Primando por este preceito, buscou-se até mesmo permitir que o indivíduo contrariasse o seu próprio comportamento face a sua manifestação.

O liberalismo, que crescia e acentuava-se do século XV ao XIX, teve seu ápice nas profundas transformações do século XX. Nesse período percebeu-se que o liberalismo advindo outrora apenas imprimia uma liberdade aparente. O capitalismo era um grande fomentador desse estado de coisas, pois privilegiava a autonomia privada restringindo o poder nas mãos de poucos.

A remodelagem, que havia sido impressa no período napoleônico ao longo do tempo, foi ganhando espaço e permitindo uma série de abusos nas relações privadas. É nesse contexto, que o homem vai conscientizando-se da necessidade de frear o individualismo, para assim, poder criar uma nova forma de comportamento social. Entra em voga a proteção à dignidade da pessoa humana, novo pensar do período contemporâneo, (SCHREIBER, 2007).

A defesa da dignidade da pessoa humana[30] e da solidariedade são o foco principal do período contemporâneo.

Nos dias atuais, segundo Schreiber (2007, p.52), a despersonalização das relações sociais tem levado a sociedade a pensar de modo diverso do que havia sido apregoado em outro momento. A base ética da solidariedade é a peça chave para compreender as relações sociais através do preceito desenvolvimentista e primador da dignidade da pessoa humana.

O período contemporâneo, diante desta nova roupagem, passou a criar uma nova forma de autonomia privada. Em momentos pretéritos a liberdade e o individualismo serviam apenas para legitimar a autonomia da vontade, que via de regra, colocava o pólo mais frágil da relação em desvantagem.

Os interesses sociais, nos dias atuais, são mais relevantes do que o interesse individual. Diante dessa afirmativa, volta a ter espaço à proibição do factum proprium.

Na Universidade de Friburg, o alemão Erwin Riezler, no século XX, começa a propagar a idéia do princípio do comportamento contraditório. Na Alemanha, tal princípio passa a fazer parte do mundo jurídico informando que a ninguém é dado contrariar os seus próprios atos, (SCHREIBER, 2007).

A obra de Riezler foi tão importante no mundo jurídico que seus debates se estenderam por todo o continente Europeu, chegando, inclusive, até os países cujo ordenamento jurídico segue o common law.

No Brasil, o nemo potest venire contra factum proprium não está diretamente disciplinado no ordenamento jurídico. Entretanto, tal ausência não tem sido óbice para o seu uso nos mais diversos institutos jurisprudenciais.

Assim, é comum observarmos nas relações obrigacionais e contratuais julgados que se valem deste princípio.

Para Schreiber, (2007), a vedação do comportamento contraditório pode ser utilizada em todo o sistema jurídico. Dessa forma, nas relações privadas elas não estariam adstritas somente ao sistema obrigacional ou contratual.

O Código Civil de 1916 era indiferente ao princípio em epígrafe, porém, no código civil atual é possível identificar disposições legais que vedam o comportamento contraditório, conforme pode ser interpretado no art. 113 do CC de 2002[31]. Nesse artigo, temos a presença da boa-fé como responsável por criar preceitos obrigacionais anexos, ou seja, as partes deverão seguir tudo quanto estipulado no contrato, sendo, portanto, vedado um comportamento distinto.

Incorporado ao princípio do comportamento contraditório existem outros deveres anexos, como por exemplo, a tutela da confiança. Essa fundamenta constitucionalmente a proibição do comportamento contraditório através do art. 3º da CF 1988, que consagra uma direta vinculação entre a solidariedade e a proibição do comportamento contraditório.

Destarte, pode-se compreender o comportamento contraditório com um princípio que visa limitar a vontade individual. Essa limitação consubstancia-se na proteção do interesse social e respeito à dignidade da pessoa humana.

5.2 Aplicação do princípio da vedação do comportamento contraditório nas relações envolvendo direitos reais

Nas relações envolvendo direitos reais é possível aplicar o princípio do nemo potest venire contra factum proprium. A jurisprudência brasileira já tem utilizado este princípio nas ações de desapropriação[32], ações rescisórias[33], e, dentre outros fatores, ações envolvendo condomínio.

Um exemplo de aplicabilidade do nemo potest é nas relações condominiais em que um condômino “A” vota a favor de uma obra de acréscimo na cobertura do prédio (comportamento inicial lícito), tendo sido aprovada a obra por unanimidade, o proprietário da cobertura a inicia (expectativa e investimento da outra parte). Assim, ao descobrir que a obra de acréscimo vai de encontro à norma municipal, o condômino “A” que votou a favor denuncia o fato à Prefeitura, que impõe multa ao proprietário da cobertura (comportamento lícito, mas que contradiz a ação inicial).

Na hipótese acima, a conduta ética que o condômino “A” deveria ter adotado seria comunicar imediatamente à assembléia e ao proprietário da cobertura o equívoco cometido. Isoladamente, todos os atos foram legais, todavia, no contexto da obrigação, o condômino “A” desrespeitou a boa-fé objetiva.

O acórdão a seguir também é um bom exemplo da aplicação dessa teoria:

“CONDOMÍNIO. Cobrança de Cotas Condominiais. Companheira do Falecido Proprietário. Obrigação Propter Rem. Posse Direta. Legitimidade passiva ad causam. O pagamento da cota condominial é um dever do condômino, seja ele proprietário (posse indireta) ou possuidor (posse direta e originária ou derivada) (CC/02, arts. 1333, caput c/c 1334, I c/c 1336, I; Lei 4591/64, arts. 9º, §§ 2º e 3º, I; 12, caput).[…] Portanto, o proprietário não é o exclusivo responsável pelas cotas condominiais, para as quais também concorrerão todos quantos tenham a posse sobre a unidade. Nas ações de cobrança de cotas condominiais, prevalece o interesse geral dos condôminos. Conseqüentemente, o condomínio credor tem a faculdade de exigir o pagamento do respectivo débito tanto do proprietário (posse indireta) quanto do possuidor (posse direta e originária ou derivada). In casu, é incontroversa a posse direta da recorrida, a qual, inclusive, não nega a possível qualidade de co-herdeira do bem. Demais disso, a apelada firmou pactos de parcelamento de dívidas condominiais, exatamente na qualidade de condômino. Por isso, não lhe é lícito, neste momento, adotar comportamento contraditório com sua conduta anteriormente adotada (nemo potest venire contra factum proprium), sob pena de quebra da confiança legítima e da boa-fé objetiva. Provimento do recurso”. (TJ/RJ, 13ª Câmara Cível, Apelação Cível 2008.001.07667, rel. Des. SERGIO CAVALIERI FILHO, j. 12/03/2008, grifa-se)

A jurisprudência em julgado datado no ano de 2008 firmou o entendimento de que não pode a parte alegar falta de pagamento de um condomínio se em momento anterior acordou esta pelo parcelamento das dívidas, quer seja, com o proprietário (posse indireta), quer seja, com o possuidor (posse direta).

Assim, se ela acordou com um dos sujeitos ligados ao bem não pode ela agir contra o outro sujeito alegando inadimplência, pois estaria agindo em verdadeira afronta ao princípio que veda o comportamento contraditório.

No julgado abaixo, o proprietário de um imóvel ajuizou uma ação de desapropriação indireta em face de uma coletividade que estava utilizando-se do seu espaço para instalar uma rede de distribuição de água.

Segundo o quanto elencando Apelação Cível Nº 70017262148 o demandante havia, em momento pretérito, permitido a utilização do seu imóvel para distribuição de água aos moradores locais. Naquela época o próprio apelante utilizava os serviços criados pelos moradores locais para abastecer uma fábrica de laticínios.

O litígio surge após o apelante não ter mais tido interesse em continuar a exploração daquele espaço para suprimento de rede de água aos moradores locais. Inconformado, o mesmo buscou pleitear na justiça uma indenização, em face da coletividade, pela utilização do seu imóvel.

Em coerente julgamento a corte determinou que não caberia indenização em face da coletividade, uma vez que, o próprio demandante havia permitido que tal sistema de distribuição de água fosse implantado. Julgar improcedente a ação seria atuar diretamente contra o princípio da vedação do comportamento contraditório, pois não pode o “prejudicado” pleitear benefícios de um ato que ele mesmo foi concorde.

 “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. INSTALAÇÃO DE CAIXA DE ÁGUA E REDE DE DISTRIBUIÇÃO A PEDIDO DO PROPRIETÁRIO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. Pretensão de proprietário de área urbana de receber indenização pela instalação de caixa de água e pequena rede de distribuição para os moradores locais no seu imóvel. Demonstração pelo Município de que os moradores da localidade eram antes abastecidos pela antiga caixa de água situada fora da propriedade do apelante e que o deslocamento da caixa de água para o interior da propriedade do demandante decorreu de pedido por ele formulado. Mudança que atendeu aos interesses do demandante, pois, à época, necessitava de água para o abastecimento de uma empresa de laticínio situada na sua propriedade. Improcedência do pedido de indenização, pois foi o próprio autor quem postulou a instalação na sua propriedade. Pretensão contrária à boa-fé objetiva (venire contra factuam proprium). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70017262148, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 25/01/2007). (grifos nosso).

A reintegração de posse, segundo o Código de Processo Civil em seu art. 926[34], se dá quando uma pessoa tem seu imóvel esbulhado por terceiro. O mesmo diploma legal normatiza que para comprovar o esbulho é preciso que o possuidor da coisa prove a sua posse, o esbulho e a perda da posse (CPC – art. 927[35]).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao julgar uma ação de reintegração de posse no ano de 2009 entendeu que não havia razão no quanto alegado pelo demandante, uma vez que, este não poderia pleitear o instituto da reintegração de posse em face do possuidor. Conforme o relatório do julgado (Apelação Cível Nº 7003270869) o vendedor havia comprado o imóvel do demandante e, desde a compra, estaria efetuando o pagamento com atraso e em parcelas de valor menor do que o estipulado em as partes.

Por tal razão, o demandante pleiteou a reintegração de posse e a rescisão do contrato, pois segundo este, o possuidor do bem estaria em inadimplência.

Informam ainda os autos, que o vendedor do bem por vários anos vinha recebendo, sem indagações, as prestações em atraso e com valor menor do que estipulado. Ora, diante deste comportamento do requerente, compreendeu a Relatora da referida decisão estar havendo uma afronta ao princípio do comportamento contraditório, pois não pode o demandante requerer algo que ele mesmo, por anos, deu causa, ou seja, o ato deste aceitar o pagamento em atraso e com valor abaixo do quanto acordado demonstrou, tacitamente, uma aceitação no cumprimento do contrato. Logo, não faz jus alegar um comportamento ilícito se ele mesmo veio a dar causa, conforme se vê abaixo:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PROVA DO PAGAMENTO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. Ante a teoria do adimplemento substancial, improcedem os pedidos de rescisão de contrato de promessa de compra e venda e reintegração de posse se o promitente-comprador comprova o adimplemento de aproximadamente 85% das parcelas ajustadas. Sobre os atrasos no pagamento das prestações ou pagamentos a menor, ocorridos por anos a fio, o credor acabou aceitando tais comportamentos do devedor e, se assim o fez, diante do princípio do venire contra factum proprium, não tem razão em, agora, reclamar, sob pena de violação à boa-fé objetiva. A reiteração de práticas entre os contratantes cria obrigação contratual, fazendo, portanto, lei entre as partes. Preservação do contrato no caso concreto que está ligada diretamente ao direito social do réu à moradia. Reforma da sentença para o fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais de rescisão contratual e reintegração de posse. RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE”. (Apelação Cível Nº 70032708695, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 12/11/2009). (grifos nosso).

O princípio que veda o comportamento contraditório pode ser aplicado em todo ordenamento jurídico. Dessa forma, não seria diferente nas ações possessória em que a demandante alegou a existência de comodato em face da ré quando, em momento anterior a prolação da sentença rescindenda, a mesma declarou sua inexistência.

O comodato segundo Fiuza (2008) é o ato pela qual, unilateralmente, uma pessoa entrega uma coisa à outra para o seu usufruto e depois a restitui. No caso em tela, a demandante ajuizou ação possessória para reaver um bem que havia sido entregue por uma relação de comodato. Entretanto, o objeto da ação ficou prejudicado porque a mesma declarou em outra oportunidade não existir tal relação. Logo, não há que se falar em ação possessória de algo que não existiu, sério afronta ao princípio da vedação do comportamento contraditório.

“Ementa: AÇÃO RESCISÓRIA. BENS IMÓVEIS. AÇÃO POSSESSÓRIA. COMODATO VERBAL. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. […]. Inviável, na espécie, apreciação de alegado erro de fato (quanto à possibilidade de extinção do comodato exercido pela parte ré da ação possessória, cuja sentença é objeto da ação rescisória), uma vez que constitui questão sobre a qual houve pronunciamento judicial. Incidência do § 2º do art. 485 do CPC. Existência, ademais, de comportamento contraditório da autora (que alegou inexistir o comodato e, após a sentença rescindenda ter reconhecido sua celebração, ajuizou a presente ação rescisória, objetivando o reconhecimento da vitaliciedade do citado contrato), em oposição ao princípio do venire contra factum proprium. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME.” (Ação Rescisória Nº 70024743395, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 30/04/2009). (grifos nosso).

As ações condominiais são caracterizadas, dentre outras coisas, pela tomada de decisão entre todos os condôminos. No julgado abaixo, um morador de um prédio pleiteou ação cominatória da obrigação de fazer em face do seu condomínio que construiu uma obra, por ele autorizada no ano de 1990.

Verifica-se, diante do caso concreto, que há uma direta afronta o princípio da vedação do comportamento contraditório, pois como pode o demandante requerer o provimento de uma ação para demolir uma obra que ele mesmo autorizou a construção? Atendendo ao princípio elencado não se deve dar guarida à tese do demandante.

“Ementa: AGRAVO INTERNO. Ação cominatória de obrigação de fazer. Autorização concedida no ano de 1990 pelo condomínio para construção de obra. Ação ajuizada no ano de 2002. Improcedência do pedido demolitório. Teoria dos atos próprios. Princípio do venire contra factum proprium. Recurso IMPROVIDO”. (Agravo Nº 70013531694, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mário José Gomes Pereira, Julgado em 13/12/2005). (grifos nosso).

O Tribunal de Justiça da Comarca de Itabirito julgou uma ação de reintegração de posse em que o cônjuge do vendedor de um imóvel alegou em sua peça inicial que a transação de compra e venda foi feita sem a sua assinatura. Logo, em tese, seria nula de pleno direito aquele negócio, (art. 1.647 c/c 1.649 todos do Código Civil de 2002[36]), sendo, portanto, passível de reintegração de posse. Entretanto, conforme o caso concreto, verificou-se que a demandante havia tomado ciência da venda e, inclusive, a mesma teria usufruído do valor desta negociação. Assim, embora não tenha sido citada na referida transação o ato não é nulo, uma vez que, esta, embora ciente, deu causa à ocorrência da invalidade, legitimando assim, uma afronta ao princípio que veda o comportamento contraditório.

“EMENTA: REINTEGRAÇÃO DE POSSE – CITAÇÃO DO CÔNJUGE – DESNECESSIDADE – TRANSAÇÃO – NEGÓCIO JURÍDICO BILATERAL -RESCISÃO – VÍCIO DO CONSENTIMENTO – NÃO OCORRÊNCIA. Nas demandas objetivando a reintegração de posse, prescindível a citação conjunta do cônjuge do demandado, haja vista que se trata de ação de natureza pessoa, e a esposa, no presente caso, não detém a composse. A transação, na condição de negócio jurídico bilateral, uma vez firmada não admite a desistência unilateral, sendo passível a rescisão apenas mediante robusta comprovação da ocorrência de erro essencial ou ignorância quanto à vontade, sob pena de incorrer a parte no venire contra factum proprium.” APELAÇÃO  CÍVEL Nº 1.0319.04.016623-7/001 – COMARCA DE ITABIRITO – APELANTES (S): ADÃO APARECIDO PEREIRA – APELADO (A) (S): ANTONIO JORGE PEREIRA E SUA MULHER – RELATOR: EXMO. SR. DES. LUCIANO PINTO.

Conforme descrito acima, várias jurisprudência têm aplicado em direitos reais a vedação do comportamento contraditório. O rol de possibilidades de aplicação deste princípio não é estanque, de modo que, pode ele figurar em várias situações existentes no ordenamento jurídico.

Todos os julgados citados trazem à baila o princípio nemo potest venire contra factum proprium como fundamento para as suas decisões. De modo que, este é amplamente cabível, não só nos direitos reais, como também, em todas as demais áreas do direito civil.

Pode-se falar, assim, na aplicação da vedação do comportamento contraditório nas relações de habitação em que uma pessoa fornece à outra um imóvel para ser ocupado. Se ela o faz de modo gratuito, conforme é típico deste instituto, não pode ela, posteriormente, pleitear, sem justa causa, ação de reintegração de posse ou requerer indenização pelo tempo em que a pessoa esteve morando no imóvel. No mesmo sentido, pode-se falar nas relações de servidão e usufruto, pois tendo o proprietário do imóvel permitido acesso ao seu bem não pode depois alegar que está ocorrendo um esbulho em sua propriedade.

Vedar o comportamento contraditório é tornar o direito mais seguro e justo, pois não é mister deixar que uma pessoa se utilize da sua própria torpeza para adquirir direitos ou benefícios de modo ilícito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos reais são compostos por situações jurídicas complexas e dinâmicas. Tal estrutura se da pela própria transformação social que impelida pelo tempo se transforma à medida que novos fatos lhe vão surgindo.

O surgimento de diversos modos de vida, expressados através dos costumes e da moral, vão criando para o direito a responsabilidade de readaptar-se para atender seus novos anseios sociais.  

A boa-fé subjetiva, nessas relações, ou mais especificamente em direitos reais, é amplamente analisada sobre um enfoque subjetivo capaz de definir o seu início e fim. Partindo dessa imprescindibilidade é possível chamar à tona o princípio da boa-fé objetiva como elemento limitador e norteador da análise da boa-fé subjetiva.

A boa-fé objetiva, como já analisada, tem por escopo orientar as relações privadas segundo a lealdade, confiança e solidariedade. Na busca por efetivar tais preceitos, entra em voga o princípio que veda o comportamento contraditório – nemo potest venire contra factum proprium. Este por sua vez pode ser usado em todo ordenamento jurídico e sua finalidade é impedir que um indivíduo use da sua própria torpeza para se beneficiar.

A proibição do comportamento contraditório, amplamente debatida na Alemanha, estendeu-se por todo o mundo chegando, inclusive, ao Brasil. Vários julgados dão conta da sua tamanha influência no momento de subsumir a norma abstrata ao fato concreto. As relações condominiais, desapropriação, manutenção da posse, são alguns exemplos de aplicabilidade deste princípio.

De tudo quanto foi exposto, percebe-se que a matéria não se exaure nos exemplos citados. O venire contra factum proprium pode ser utilizado em várias áreas do direito civil, pois por não conter um rol taxativo de aplicabilidade, ainda, há muito que se pesquisar acerca desta importante ferramenta pacificadora de litígios.

Informações Sobre o Autor

Clauber Santos Barros

Acadêmico de Direito pela Universidade do Estado da Bahia – UNEB.