Os efeitos da apelação interposta em Mandado de Segurança quando o juiz, por ocasião da sentença, revoga a liminar

Sumário: 1. Introdução – 2. Mandado de Segurança e Liminar – 3. Recurso de
Apelação em Mandado de Segurança e seus efeitos – 4.  Efeito suspensivo do
recurso contra a sentença que revogou a liminar concedida – 5. Conclusão – 6.
Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Há, presentemente, quem sustente não caber concessão de efeito
suspensivo ao recurso interposto em mandado de segurança. Esta posição conta
com o aval de autores renomados, muito embora pululem, em sentido contrário, não menos conceituados detratores dessa opinião.

Nosso estudo buscará abordar, em céleres pinceladas, a
possibilidade (quando não necessidade) de concessão de efeito suspensivo à
apelação em mandado de segurança, especialmente quando, concedida a medida liminar, esta se fizer revogada pela sentença
denegatória da segurança ou extintiva da ação.

2. Mandado de Segurança e liminar

Dispõe o artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal que:
“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

Com tal redação, o legislador constituinte colocou nas mãos do
jurisdicionado um remédio de índole constitucional, capaz de assegurar direitos
individuais ou coletivos, quando líquidos e certos.

JOSÉ AFONSO DA SILVA conceitua o mandado de segurança como sendo
“um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de
titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou
omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuição do Poder Público”1

Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele constatável de
plano, independentemente de aprofundada produção de provas .
Daí porque a judiciosa lição de HELY LOPES MEIRELLES:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por
mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.”2

Muito embora o direito se faça expresso em norma legal, não se
pode olvidar que a sua incidência à situação fática concreta posta à apreciação
judicial não se reveste da mesma característica, pois nem sempre se faz
manifesta a aplicabilidade do direito invocado ao seu suposto titular. É
preciso que o impetrante comprove fazer jus (direito subjetivo) a esse direito
(que é objetivo). Este sim, o direito objetivo, é que deve ser  expresso,
palpável e manifesto.

E como o direito subjetivo decorre de um contexto de elementos
fáticos, há de vir necessariamente com a impetração, materializado em prova
documental, que possa de pronto dar-lhe substrato e constatação.

Como saber se realmente o postulante possui “direito líquido e certo” que justifique a impetração? Para elucidar
essa problemática, trazemos à colação a ponderada consideração de J.M. OTHON
SIDOU: ”Sendo o mandado de segurança conferido através de uma ação contenciosa,
em que inescusavelmente se sopesam provas, o direito líquido e certo só se
caracterizaria com a decisão  e não no ato de ajuizamento do feito.
Destarte, o direito líquido e certo que autoriza o mandado de segurança é uma
situação jurídica para a qual concorrem  dois elementos: subjetivo,
um dever do Estado por determinada prestação, positiva ou negativa; e material,
um inadimplemento desse dever.”3

Mas quando falamos em provas, devemos circunstanciá-las a um
limite bastante estreito, posto que, se para provar seu direito, o autor
necessite recorrer a todo um conjunto de provas, não poderá valer-se do mandado
de segurança, devendo, sim, lançar mão da via ordinária.

Impetrável no prazo de cento e vinte dias4, contados da data
em que se tomou ciência oficial do ato impugnado, o mandado de segurança será
dirigido contra a autoridade coatora e não contra a
pessoa jurídica ou órgão estatal em nome de quem a mesma exerce suas funções.
Pela dicção do art. 19 da Lei 1.533/51, a pessoa jurídica representada pela
autoridade coatora poderá ingressar no feito como
litisconsorte do impetrado.5

Alegada a arbitrariedade ou abuso de poder, desde que o juiz identifique
a presença do periculum in mora e do fummus boni iuris, poderá conceder a medida liminar, com o objetivo
de assegurar o direito invocado pelo impetrante, guarnecendo-o provisoriamente
até que efetue o pronunciamento definitivo, na sentença de mérito.

Leciona CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, ao tratar da natureza jurídica
da medida liminar de mandado de segurança, que “a índole paladina
de direito específico, que constitui a essência do mandado de segurança, torna
a medida liminar, que pode ser concedida na fase preambular
da ação, elemento de projeção constitucional deste instituto. Tendo o mandado
de segurança a finalidade de salvaguardar direito líquido e certo, na expressão
adotada pelo constituinte pátrio, tem-se como incluídos em seu assentamento fundamental
todos os elementos necessários à sua composição como ação voltada àquela
proteção. Deste entendimento emerge a liminar, pela qual se possibilita a
sobrevivência do direito sobre o qual se disputa até a decisão final prolatada
no processo.”6

A liminar concedida, perdura pelo prazo
de 90 (noventa) dias (Lei 4.348/64, art. 1o, b), que pode ser
prorrogado por mais 30 (trinta) dias, quando o juiz justificar acúmulo de
serviço impeditivo do julgamento de mérito no prazo ordinário.

Daí se indaga: e se o juiz não sentenciar nos
após decorrida a prorrogação? A liminar caduca? O juiz pode recusar-se a
prorrogar o prazo de sua vigência?

PINTO FERREIRA assevera que “a concessão da medida liminar, a sua
suspensão e a recusa do juiz em prorrogar o prazo de sua vigência não comportam
nenhum recurso, pois são despachos do juiz que dependem de seu poder
discricionário”.7

Ousamos discordar do douto professor. Com a devida vênia,
entendemos que a parte não pode ser prejudicada pela demora do juiz. Assim,
vencido o prazo regular de noventa dias, a liminar valerá por mais 30 dias ou
pelo prazo que demorar o juiz para publicar a sentença de mérito.

A nosso ver, não há que falar-se em poder discricionário do juiz.
O magistrado exerce um dever/poder, que lhe retira qualquer discricionariedade
e o alinha em posição com a lei. Se existe o direito, não há poder que possa
justificar sua negativa. Aliás, nosso Código de Processo Civil, hodiernamente,
é imperioso nas determinações e amiúde expressa que, na ocorrência de determinados
fatores o juiz concederá, determinará, deferirá, etc. Nota-se dessa ordem de
redação, uma literal imposição da lei ao juiz, que lhe retira a arbitrariedade
e o poder discricionário, já que não deixa qualquer outra opção senão o
cumprimento do comando normativo e sua aplicação isonômica a todos quantos
preencham os mesmos pressupostos básicos para a concessão da tutela
jurisdicional específica.

Mas entre o momento em que o juiz concede a medida liminar e
aquele em que sentencia o processo, pode dar-se que venha a suspender ou
revogar a liminar.

E é lógico que possa fazê-lo, havendo motivos determinantes para
tanto, durante o curso da impetração, mediante despacho.8

A cassação poderá ocorrer logo após
prestadas as informações pela autoridade coatora,
quando demonstrado que os argumentos do impetrante não correspondiam à verdade,
ou, acaso interposto agravo de instrumento, no exercício pelo juiz do direito
de retratação.

Obviamente não poderá o juiz, após conceder a liminar, revogá-la
injustificadamente, ou por ter simplesmente mudado de entendimento. Só poderá
fazê-lo se instado a tanto pela parte interessada9.

Não raro, ainda, ditará na sentença denegatória da segurança a
expressa revogação da liminar. Três são as hipóteses mais comuns, nesse caso:1) o juiz silencia-se quanto à liminar; 2) o juiz faz
expressa menção à subsistência da liminar até o trânsito em julgado. 3) o juiz
revoga ou cassa expressamente a liminar;

Analisemos estas hipóteses sob o prisma da manutenção da liminar.

No primeiro caso, silenciando-se o juiz quando da sentença,
é de entender-se que desejou que os seus efeitos permanecessem, posto que não
se poderia interpretar em desfavor do impetrante,
salvo se da decisão não viesse este a interpor recurso.

OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA discorda deste entendimento, que é
esposado por HELY LOPES MEIRELLES, conforme se observa da assertiva lançada
pelo primeiro autor nos seguintes termos:

“TERESA ARRUDA ALVIM PINTO (Mandado de segurança contra ato
judicial, p. 29) não aceita a conclusão de HELY LOPES MEIRELLES,
parecendo-nos que a razão está com ela, ao considerar revogada a liminar se o
juiz, na sentença de improcedência, não a mantiver expressamente. O silêncio,
ao contrário do que sugere o publicista de São Paulo,
deve significar revogação da medida.”10

Entretanto, aparentando ligeira contradição, mais adiante
assevera: “Com efeito, se a medida liminar fora concedida, em mandado de
segurança, porque sua denegação poderia tornar “ineficaz” a futura sentença de
procedência, não se imagina como possa o juiz de primeiro grau revogá-la e, por
este meio, tornar inútil o provimento do recurso”.1

Quer nos parecer, então, que a razão está com HELY LOPES
MEIRELLES, posto que a liminar concedida sempre terá
como embasamento o periculum in mora
que traduz-se exatamente no risco ou perigo da demora, vale dizer, na
possibilidade de a decisão futura tornar-se “ineficaz” acaso não concedida in
limine.

Não vemos, portanto, como dar-se outro entendimento ao silêncio do
magistrado. Deve-se interpretar em favor da manutenção da liminar concedida,
mais porque, conforme veremos adiante, começa a consolidar-se um firme
posicionamento de ser vedado ao juiz cassar a liminar por ocasião da sentença
de mérito.

Na segunda hipótese, em havendo expressa
ressalva da liminar, esta perdura até o trânsito em julgado, que poderá
ocorrer de pronto, caso não interposto recurso, ou quando do julgamento da lide
em final instância, quando não cabível mais nenhum recurso.

A terceira hipótese formulada dá ensejo a uma controvérsia
acirrada na doutrina. Para alguns, a cassação expressa da liminar é
válida na sentença de mérito e a parte, para poder resguardar o direito
invocado até decisão de superior instância, deverá diligenciar a concessão de
efeito suspensivo à apelação interposta, o que presentemente deve dar-se com o
ajuizamento de medida cautelar perante o Tribunal “ad
quem” (CPC, art. 800, parágrafo único).

Para outros autores, o juiz não poderia cassar a liminar por
ocasião da sentença, posto que sua decisão não é
definitiva, já que comporta recurso e pode ser revista, condição esta que será
objeto de estudo a seguir.

3. Recurso de Apelação em Mandado de Segurança e seus efeitos

Para NELSON NERY JUNIOR, a apelação da sentença proferida em
Mandado de Segurança deve ser recebida apenas no efeito devolutivo e, quanto à
liminar, “ainda que o juiz não o declare expressamente na sentença, caso
denegada a ordem a liminar está ipso facto revogada, porque incompatível com a sentença.
Aplica-se por extensão a STF 405”.12

Outros autores, no entanto, admitem o recebimento da apelação no
efeito suspensivo e negam vigência, atualmente, à Súmula 405 do Supremo
Tribunal Federal.

É o caso de CASSIO SCARPINELLA BUENO, HELY LOPES MEIRELLES, OVÍDIO
BAPTISTA DA SILVA, HUGO DE BRITO MACHADO, LUIZ GUILHERME MARINONI E ALCIDES DE
MENDONÇA LIMA, entre outros. A propósito, MENDONÇA LIMA sustenta que “o recurso
dirigido contra a sentença denegatória do mandado de segurança deve ser
recebido em seu efeito suspensivo, sendo certo que esse efeito suspensivo
representa a suspensão, inclusive, da decisão revogatória da liminar”.13

Este entendimento derruba por terra a Súmula 405 do Supremo
Tribunal Federal, que asseverava, na vigência do Código anterior, que “denegado
o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela
interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da
decisão contrária”.

É que ante a nova sistemática recursal e pela evolução do
entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica da medida liminar, aliado
ao fato de que a sentença que julga o mandado de segurança comporta efeito
suspensivo, antes não admitido, já não cabe falar em retroação dos efeitos da
decisão contrária, invalidando a liminar ou os atos praticados durante sua
vigência.

4. Efeito suspensivo do recurso contra a sentença que revogou a
liminar concedida

Como deve, portanto,  o juiz, receber o recurso de apelação
interposto em mandado de segurança, contra decisão que, ao denegar a segurança,
ou extinguir o processo sem julgamento de mérito, revoga a liminar
anteriormente concedida?

Ao amparo da melhor doutrina e atento aos postulados da lógica
jurídica, é de conceder-se duplo efeito ao recurso, ou seja,  devolutivo e
também suspensivo.

Não só deve ser esta a atitude correta do magistrado, como deve, também,
para evitar qualquer dúvida ou equívoco de interpretação quanto à recepção
recursal, manifestar-se expressamente quanto à extensão do efeito suspensivo à
liminar cassada, para que esta persista até final decisão e, acaso provido o recurso e concedida a segurança, não reste
prejudicado o direito liminarmente tutelado.

Com efeito, se o juiz concedeu a medida liminar em mandado de
segurança, é porque vislumbrou, em um primeiro momento, a presença do fummus boni iuris e do periculum
in mora.

Assim, embora não tenha concedido a segurança posteriormente, por
entender ausente o direito líquido e certo, é fato que o vislumbrou ocorrente
quando houve por bem conceder a medida liminar.

Desnecessário dizer que ao denegar a segurança, ou mesmo quando
decreta a extinção do processo, sem apreciação de mérito, não está proferindo a
derradeira apreciação jurisdicional sobre a postulação do impetrante, haja
vista o princípio do duplo grau de jurisdição. Sua decisão não é soberana, nem
definitiva.

Assim, se ao julgar o feito, deixou de visualizar a fumaça do bom
direito do postulante, não significa que este inexista por completo. O simples
fato de o Tribunal ad quem poder
revisar sua decisão e modificá-la na parte dispositiva, impõe um cuidado
redobrado em relação ao direito cuja guarida outorgou via liminar, por entender
presente o perigo de a demora na prestação jurisdicional protetiva
tornar ineficaz a futura sentença que viesse a conceder a segurança.

Não sendo a decisão de primeiro grau de jurisdição definitiva, certo
é que, interposto recurso de apelação, poderá a segurança, inicialmente negada,
vir a ser concedida em sede superior.

Com muito mais razão se não houve denegação da segurança, mas mera
extinção do processo sem julgamento de mérito, especialmente nos casos em que o
juiz entende fazer-se  necessária dilação probatória.

Parece-nos claro que, acaso se pudesse cogitar do não recebimento
da Apelação no efeito suspensivo, poder-se-ia estar perante uma situação de
irreparável prejuízo para a parte, pois a vingar o recurso, o direito ameaçado
estaria irremediavelmente comprometido, o que é inconcebível permita-se
ocorrer.

Nos dizeres de CASSIO SCARPINELLA  BUENO, concedida a liminar
em mandado de segurança, não se pode imaginar como possa o juiz de primeiro
grau revogá-la e, por este meio, tornar inútil o provimento do recurso, mas se
o fizer, ou seja, revogar a liminar na sentença, deverá, necessariamente,
receber o recurso no efeito suspensivo e aplicá-lo em relação à liminar,
perpetuando-a.14

Tecendo criteriosa fundamentação, SCARPINELLA BUENO traz a lume o magistério de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, quando
assevera que  “As liminares devem perdurar eficazes, mesmo que a sentença
cautelar de mérito julgue improcedente a ação; assim como, em princípio, deve a
medida decretada, ou confirmada, na sentença cautelar final, conservar-se
eficaz, mesmo que a sentença do processo principal  decida contra a parte
que obtivera a proteção cautelar, também não pode deixar o direito litigioso
sem qualquer proteção assegurativa durante a
tramitação dos recursos, em muitos casos extremamente demorada, de tal modo que
a reforma da sentença, nos graus superiores de jurisdição, poderia deparar-se
com uma situação de prejuízo irremediável ao direito somente agora reconhecido
em grau de recurso”.15

Outro não é o entendimento de LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem,
no mandado de segurança, “é inócua a revogação da liminar quando do proferimento da sentença, eis que a mesma (salvo os casos
excepcionais do art. 520 do CPC) está sujeita a recurso a ser recebido e
processado com efeito suspensivo. Para que  a revogação seja eficaz,
necessário que tal providência seja tomada antes do sentenciamento
do feito, pelo proferimento de decisão interlocutória”.16

No mesmo sentido é a decisão do STJ, que admitiu a subsistência da medida liminar em mandado de segurança, embora
denegatória a decisão final, considerando a existência de caução
prestada pelo Impetrante, lavrada nos seguintes moldes:

“Mandado de Segurança. Matéria fiscal. Manutenção de liminar em
outra segurança, concedida mediante garantia fidejussória, posteriormente
cassada, com a denegação da ordem. Inaplicação da Súmula 405 do STF.
I – Configurados os pressupostos autorizadores da liminar exsurge
para o impetrante direito subjetivo à sua obtenção, especialmente, em matéria
fiscal, se a sua concessão é condicionada à prévia prestação de garantia,
devidamente atendida. II – A Súmula 405 do STF, aprovada sob a vigência do
velho Código de Processo Civil,  não mais se ajusta aos princípios e conceitos
atinentes à cautela, cujo objetivo é assegurar a eficácia da decisão de mérito.
III – Recurso ordinário provido. (RMS 1.056-0. Ac. da
2a T. do STJ, de 06.09.1993, pub. No DJU, I, de 27.09.1993, rel.
Min. Antônio de Pádua Ribeiro).

Conclusão

Ante os aspectos abordados, faz-se imperioso concluir que o
mandado de segurança comporta medida liminar, quando presentes seus
pressupostos autorizadores, podendo o juiz cassá-la após
prestadas as informações pela autoridade coatora ou a
requerimento do Ministério Público, quando deixar de vislumbrar aqueles
pressupostos, por ter sido induzido a erro pela parte impetrante ou pelas
provas produzidas com a impetração.

Apesar de controversa, inclinamo-nos pela doutrina da
inadmissibilidade da revogação, por ocasião da sentença,  da liminar
outrora concedida, devendo o juiz fazê-lo durante a tramitação do writ, por
decisão interlocutória fundamentada, se instado a tanto pela parte interessada
ou pelo Ministério Público.

A despeito dessa orientação, deve o juiz, por ocasião da sentença,
declarar expressamente que a liminar concedida subsiste até final decisão, caso
interposto recurso, para evitar prejuízo à parte, na hipótese de vir a ser
reconhecido o direito líquido e certo e concedida a segurança ao final.

Se não o faz expressamente, deve-se presumir que a liminar
permanece íntegra e não que tenha sido revogada, pelos mesmos motivos acima elencados.

Se o juiz, na sentença denegatória, cassa ou revoga expressamente
a medida liminar, deve necessariamente atribuir efeito suspensivo (acaso
requerido) à apelação (acaso interposta), para resguardar o direito que tutelou
pela liminar, da possibilidade de ineficácia ou de lesão de difícil ou
impossível reparação.

Neste caso, é de bom alvitre que declare expressamente a extensão
do efeito suspensivo à liminar cassada, ditando sua subsistência até decisão
final do processo, posto que inaplicável presentemente a Súmula 405 do STF,
definitivamente superada.

Caso não o faça, caberá ao impetrante lesado ajuizar ação cautelar
junto ao Tribunal competente para a revisão em segundo grau de jurisdição,
imediatamente após protocolado o recurso perante o
juízo de origem. O Relator nomeado concederá nova liminar ou atribuirá efeito
suspensivo ao recurso, firmando a competência para conhecimento da apelação,
quando distribuída perante o Tribunal.

Finalmente, deve-se admitir o efeito suspensivo ao recurso em
mandado de segurança, extensivo à medida liminar, sempre que ocorrer a
possibilidade de o direito vir a sofrer lesão de difícil ou impossível
reparação, sob pena de o eventual provimento ao recurso tornar-se inócuo.

 

Bibliografia

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V. III.

__________. Curso de processo civil. V. 2. 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

Notas

1. SILVA, José Afonso
da.  Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 450.

2. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e
ação popular. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p.16.

3. SIDOU, J.M. Othon. Do mandado de segurança.  3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 234.

4. Atualmente este prazo tornou-se controvertido, uma vez que a Lei do
MS, que o prescreve, é de 1951 e a CF/88 não vinculou a impetração do writ ao
não exaurimento do referido lapso temporal.

5. Se o fizer dentro do
prazo de informações, podendo contestar o pedido ou, ainda, ingressar a
qualquer tempo como simples assistente do coator,
recebendo a causa no estado em que se encontrar, cf. MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 28.

6. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. A liminar no mandado de segurança.
In: Mandados de segurança e de injunção. Coordenação de Sálvio de
Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 201.

7. FERREIRA, Luís
Pinto.  Teoria e prática do mandado de segurança.  São Paulo: Saraiva, 1984, p. 73.

8. A lei 4.348/64 prevê, em
seu art. 2o, a revogação da liminar de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, quando: “… concedida a medida, o impetrante criar
obstáculo ao normal andamento do processo, deixar de promover, por mais de três
dias, os atos e diligências que lhes cumprirem, ou abandonar a causa por mais
de vinte dias”.

9. O Professor ALFREDO
BUZAID defendia que a liminar tem duração limitada e provisória e que,
portanto, pode a qualquer tempo ser revogada, dizendo mais: “Não é a liminar
uma antecipação provisória dos efeitos definitivos da sentença que acolhe a
segurança. O juiz que concede a liminar não é obrigado a mantê-la no momento de
proferir a sentença final, em que reconhece ou nega o direito invocado pelo
impetrante.” (Do mandado de segurança. V. I. São Paulo: Saraiva, 1989, p.217).

10. SILVA, Ovídio
Baptista da. Curso de processo civil. V. 2. 4a. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 403. 3 V.

11. Cf. Ovídio Baptista
da Silva. Op. cit., p. 404.

12. NERY JUNIOR, Nelson
e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.2437.

13. LIMA, Alcides
Mendonça. Efeitos do agravo de petição no despacho concessivo de medida
liminar em mandado de segurança. Revista Forense 178/464, apud
BUENO, Cassio Scarpinella,
op. cit., p. 281.

14. BUENO, Cassio Scarpinella. Liminar me
mandado de segurança.  2. ed.  São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 276 usque
287.

15. SILVA,  Ovídio
Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1993, v.
III, p. 123.

16. MARINONI, Luiz
Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 74.