Os fatores reais do poder como elemento condicionante da hermenêutica contemporânea

Resumo: O presente estudo tem por objeto a identificação dos fatores reais do poder nas teorias modernas. O conceito de fatores reais de poder foi utilizado por Ferdinand Lassalle, no século XIX ao expor conferência à intelectuais e operários como forma de fundamentar a existência de uma Constituição real que se sobrepõe à Constituição Formal (jurídica). Ou seja, a conformação das normas, e consequentemente seu âmbito normativo constitucional é regido pelas tensões havidas entre os referidos fatores reais do poder, que se autolimitam. Ocorre que, apesar de os fatores reais do poder hodiernamente não ser mais acolhido como único elemento conformador das normas constitucionais, os mesmos se fazem presentes como condicionantes da concretização do Direito Constitucional, sendo parte significante do processo hermenêutico, merecendo, portanto devido estudo para sua identificação.

Palavras chave: 1. Teoria geral do direto. 2. Constitucionalismo. 3. Poder.

Abstract: This study's purpose is to identify the real factors of power in modern's theories. The concept of real factors of power was used by Ferdinand Lassalle in the nineteenth century by exposing the conference intellectuals and workers as a way to substantiate the existence of a real constitution that overrides the Constitution Formal (legal). Ie, the conformation of the rules and hence their constitutional regulatory framework is governed by existent tensions between those real factors of power, which is self-limiting. It happens that, although the real factors of power in our times no longer be accepted as the sole shaper element of constitutional norms, they are present as conditioning the implementation of the Constitutional Law, being a significant part of the hermeneutical process, deserving therefore study due to its identification.

Keywords: 1 General theory of law. 2 Constitutionalism. 3 Power.

Sumário: I – Introdução; II – Dos fatores reais de poder;

I – Introdução.

Há mais de um século (16 de abril de 1862) Ferdinand Lassalle proferiu conferência sobre a essência da Constituição, fundamentado no fato de que os fatores reais de poder são os elementos preponderantes da conformação jurídica da normas constitucionais.

Em que pese as suas conclusões hodiernamente têm sido refutadas, pois admite-se que além dos referidos fatores reais do poder há de ser observados outros elementos na conformação jurídica, mas, é certo que seu pensamento foi um marco no racionalismo jurídico, e que, até os dias de hoje, com alguma acuidade, há de ser verificar presente os fatores reais de poder em teorias mais recentes.

Para compreender tal fenômeno, imprescindível relembrar que Ferdinand Lassalle, sociólogo, buscava "descrever o direito" tão somente como fato social, pois, não abordou Direito Constitucional efetivamente com caráter ciência (como hoje é compreendido), com conteúdo prescritivo e não apenas descritivo da realidade, como ocorre como a Ciência Política e Sociologia. Mesmo assim, não há como se ignorar sua contribuição.

Além disso, a referida conferência fora dirigida tanto para intelectuais como operários, assim, se utilizou de terminologias para a compreensão de todos, provocando o público a se desnudar de ideias ou conhecimentos prévios para desenvolver o pensamento como se tivessem ouvindo teoria sobre o tema pela primeira vez; com enfoque liberalista conforme contextualização histórica.

Feitas estas considerações, busca-se através de pesquisa bibliográfica apresentar os expoentes e suas teorias constitucionalistas no que versam sobre a Constituição e sua Realidade Constitucional.

Busca-se, enfim verificar se ainda é válida a afirmação de que a conformação constitucional se faz em observância aos fatores reais de poder descrito por Lassale.

II. Dos fatores reais do poder.

Continuando, sucintamente, a referida conferência de Ferdinand Lassalle buscava responder ao questionamento de "Que é uma Constituição? Qual é a verdadeira essência de uma Constituição?".

Para solucionar esta questão primeiramente analisou a conceituação jurídica da época do termo "Constituição", cuja definição, a grosso modo, se tratava de instrumento (pacto) de organização de Direito Público. Ou seja, a concepção técnica jurídica "limitam-se a descrever exteriormente como se formam as Constituições e o que fazem, mas não explicam o que é uma Constituição" (LASSALLE, 2001. p.6). Assim, o conceito técnico isso não seria suficiente à demonstra qual seria a essência de uma Constituição.

Então, traça um comparativo da Constituição com a legislação ordinária e conclui que " no espírito unânime dos povos, uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum" (LASSALLE, 2001. p.8), dado o seu caráter de fundamentabilidade, porém, ainda insuficiente para satisfazer a indagação.

Dito isso, assevera que a essência da constituição reside, em verdade, nos fatores do poder que conformam o direito constitucional, pois, "Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são" (LASSALLE, 2001. p.10-11). Ou seja, seriam, "[…], em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação" (LASSALLE, 2001. p.17).

Para demonstrar a validade dessa conclusão, contextualizando à Prússia de seu tempo, descreve como sendo estes fatores reais do poder a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operária, conforme se vê abaixo.

A monarquia – Considerando o Rei era o detentor do poderio bélico, mesmo que o povo tendesse a abolir o regime monárquico, não poderia impor a sua vontade, pois, aquele, contando com o apoio do Exército, estaria protegido – conclui Lassalle: “um rei, a quem obedecem o Exército e os canhões…é uma parte da Constituição” (LASSALLE, 2001. p.12).

A aristocracia – Constituída pelos nobres (que também eram latifundiários), formavam a Câmara Alta e fiscalizavam a Câmara dos Deputados, possuíam grande influência junto ao Rei, por laços de interesse mútuos, o que "garante-lhes a saída do exército e dos canhões para seus fins, como se este aparelhamento da força estivesse 'diretamente' ao seu dispor" (LASSALLE, 2001. p.12). Assim, a nobreza também seria uma parte da Constituição.

A grande burguesia – Devido ao aumento das atividades industriais, a constituição da época deveria tender aos anseios capitalistas, com primazia de liberdade de contratação de mão-de-obra sem restrições e livre concorrência, em contraposição ao sistema feudal. Isto é, se houvesse intervenção de modo a impossibilitar, ou mesmo atrapalhar, o desenvolvimento econômico, os grandes empresários não teriam opção senão demitir uma grande massa de operários, e certamente insuflá-los à luta, com as exigências de pão e trabalho. "Demonstra-se, assim, que os grandes industriais, enfim, são todos, também, um fragmento da Constituição" (LASSALLE, 2001. p.12).

Os banqueiros – É certo que o Governo para implementar seus investimentos necessitam de grandes somas em dinheiro, que eram obtidos mediante empréstimos em troca antecipada de títulos da Dívida Pública. Com isso, "Vemos, mais uma vez, que também os grandes banqueiros, sejam eles quem forem, a bolsa, inclusive, são também partes da Constituição. Banqueiros também se tornem parte da Constituição" (LASSALLE, 2001. p.16).

A pequena burguesia e a classe operária – Embora sabidamente possa existir a supressão dos direitos de liberdades e políticos com o uso da força, também é certo que a pequena burguesia e a classe operária se uniriam e se insurgiria contra esta força, causando desordem e caos. 

Enfim, hipoteticamente, que mesmo se houvesse destruição completa dos textos legais, e por conseguinte a regulação estatal, e, pretendendo reeditá-los os fatores reais do poder atuariam de forma ativa à exigir umas das outras certos comportamentos que até então eram regulados pelas leis, a fim de dar perpetuação das tradições de fato.

Em outros termos, dada a evolução social (realidade) de cada "classe" (fator do poder) qualquer tentativa de supressão ou extinção dos direitos de qualquer uma dela não seriam aceitas sem resistência.

Desta feita, as questões de organização estatal não estariam mais na esfera jurídica, mas sim no campo político, evidenciando ser, verdadeiramente, problemas de poder.

Sobre esta assertiva, destaca-se:

“Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.” (LASSALLE, 2001. p.40).

Portanto, uma Constituição somente seria válida (e duradoura) se afinada com a realidade dos fatores reais do poder, chegando a qualificar o texto legal de somente uma folha de papel.

Em suma, sua formação seria a transcrição dos valores políticos de um dado momento histórico em uma pedaço de papel, e em havendo modificação dos fatores reais do poder, a constituição deixaria de possuir identidade à realidade, e, sua eficácia mantém-se somente no campo do direito. Sobre o tema, versa:

“Juntam-se esses fatores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita. A partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito – instituições jurídicas”. (LASSALLE, 2001. p.17).

Então, como conclusão prática, afirma os problemas constitucionais seriam alheios ao campo do direito, mas problemas de poder.

III – A força normativa da Constituição.

Primeiramente, há de se ressaltar os diferentes contextos históricos entre os autores a serem trabalhados a seguir (todos do século XX) daquele anteriormente tratado (século XIX), onde os dilemas e conflitos já não são mais os mesmos. No entanto, pretende-se identificar presente nas teorias atuais os mencionados fatores reais do poder, mesmo utilizados com outras terminologias e funções na Ciência do Direito Constitucional, uma vez que estes elementos possuem identidade ontológica consoante a descrição de Lassalle.

Pois bem. Contrapondo-se às exposições do pensamento de Lassalle, Konrad Hesse propõe a teoria da força normativa da Constituição (baseada em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg em 1959), qual, embora não se negue a importância à realidade na conformação do Direito Constitucional, a compreende como um dos elementos condicionantes de concretização da norma.

Na obra que possui o mesmo nome da teoria, após tecer assertivas sobre as exposições de Lassalle, Hesse passa a opor às suas conclusões, iniciando pela afirmação de que o Direito Constitucional (e consequentemente a Constituição Jurídica) é fruto e efetiva ciência possuindo não só a característica descritiva como também a prescritiva, com sucedâneo no fato de que a Constituição possui uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado.

Então propõe as seguintes perguntas: Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional?

Para solucioná-las, tem como ponto de partida o condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social.Sendo assim, entende não se pode admitir que a somente a realidade conforma o Direito Constitucional, mas que este também possui efeito transformador sobre aquela.

Principia seu raciocínio no fato de que a constituição, norma base de todo o ordenamento jurídico, deve estar fulcrada na realidade sócio-política do país. Nesse contexto afirma: “a radical separação, no plano constitucional, entre realidade e norma, entre ser e dever ser não leva a qualquer avanço na nossa indagação” (HESSE, 1991. p. 14).

E, prossegue afirmando que: “a eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo” (HESSE, 1991. p. 14).

Isto ocorre porque Hesse agrega à Constituição Jurídica o elemento vontade, qual:

“[…] origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se também na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade.” (HESSE, 1991. p. 19.).

Então, dá-se a essa vontade, conjuntamente aos demais fatores do poder identificados, força ativa sobre a sociedade. Sobre isso:

“A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung).” (HESSE, 1991. p. 19.).

Em outros termos, embora se possa verificar que não ignore a necessidade de contextualização da realidade histórico-cultural (suscitado aqui como fatores reais do poder) para a interpretação/aplicação das normas constitucionais, também é de se entender que a vontade da constituição de igual forma transforma essa realidade. Não se trata, pois, de mera adaptação racional da norma, mas sim da análise das possibilidades (condicionantes).

“A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas.” (HESSE, 1991. p. 19.).

Interessante, ainda, que a constatação das possibilidades se dá via interpretação, onde:

“[…] a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). […] A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.” (grifo nosso – HESSE, 1991. p. 22.).

 Em suma, a pretendida ótima eficácia da norma constitucional necessita, indubitavelmente, de análise das condições reais dominantes (e aqui se entende incluídos os velhos fatores reais de poder), assinalando que "As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen)" (HESSE, 1991. p. 24.).

Dito isso, tem-se que "[…] pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de eficácia" (HESSE, 1991. p. 15.), quais dependem da observância das condicionantes, preservando a consciência de seus limites, onde a concretização da máxima força normativa constitui meta almejada pela Ciência do Direito Constitucional.

“Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa”. (HESSE, 1991. p. 27.).

Chega-se ao ponto onde se constata, apesar de ser utilizada a abordagem da realidade como condicionante da concretização das normas constitucionais, bem como contrariar a assertiva de que a Constituição Jurídica não se trata de mera folha de papel, inegável que estão presentes também os fatores reais do poder a ser considerados no momento da interpretação da Constituição, como conformadores da própria vontade da Constituição, como elemento limitador das possibilidades normativas.

III – Da sociedade aberta de intérpretes da Constituição.

Outro expoente constitucionalista consagrado é Peter Häberle cuja doutrina tem sido incorporada, especialmente com a publicação da ora “Hermenêutica Constitucional: Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição – contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição”.

A teoria da sociedade aberta de intérpretes da constituição se traduz em método hermenêutico do qual deve participar todo o corpo social para a obtenção da norma, visto que quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-la, fazendo-se presente, portanto os fatores reais do poder como se verá abaixo.

Desta feita, no que concerne a abertura e intenção pluralista da interpretação, nota-se que, "O processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado como numerus clausus de intérpretes da Constituição" (HÄBERLE, 2002. p.13).

Assim, o primeiro passo, por se tratar de método de interpretação aberta, é dar uma abrangência maior ao conceito de hermenêutica, o que ele faz nos seguintes termos:

“Para uma pesquisa ou investigação realista do desenvolvimento da interpretação constitucional pode ser exigível um conceito mais amplo de hermenêutica: cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública (…) representam forças produtivas de interpretação (interpretatorische Procktivkräfte); eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente como pré-intérpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a ultima palavra sobre a interpretação (com a ressalva da força normativa do voto minoritário). Se se quiser, tem-se aqui uma democratização da interpretação constitucional. Isso significa que a interpretação deve ser garantida sob a influência da teoria democrática. Portanto, é impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências mencionadas.” (grifo nosso – HÄBERLE, 2002. p.14)

Como se nota, as "potências mencionadas" possuem características muito próximas com aquelas descritas como sendo os "fatores do poder real" mencionado por Lassalle.

Evidente, contudo, que a contextualização histórica de cada um é diversa. Porém, se identifica nas forças produtivas de interpretação, principalmente as não oficiais, a função conformadora símile do direito constitucional dos tempos do Estado Liberal de Lassalle, com tensões recíprocas de limitação do exercício do poder normativo, típicos de um Estado constitucionalista.

Com isso, as questões jurídicas estariam atreladas intimamente às questões políticas, não havendo como ser dissociadas, buscando nessas forças produtivas de interpretação uma interpretação adequada consubstanciado no diálogo jurídico (racional).

Bem como, não há como negar a “comunicação entre norma e fato” (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), a qual constitui condição da própria interpretação constitucional, sendo esta a razão para o pluralismo jurídico. Assim:

“Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes "corporativos" ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significa um empobrecimento ou um auto engodo. De resto, um entendimento experimental da ciência do Direito Constitucional como ciência de normas e da realidade não pode renuncia à fantasia e à força criativa dos intérpretes "não corporativos"” ("nicht-zünfltige" Interpreten). (HÄBERLE, 2002. p.34).

 Enfim, consoante a teoria da sociedade aberta de intérpretes da Constituição se entende que a interpretação, e consequente estabelecimento do âmbito normativo, não deve ser realizada segundo a lógica do “um ou outro” (Entweder-oder), mas de acordo com um pensamento permanentemente aberto a múltiplas alternativas e possibilidades.

Nesta linha, Mendes e Do Vale expõem a importância do pensamento de Häberle, ressaltando a consequência da utilização e tal método como sendo “uma teoria constitucional das alternativas” desembocando numa “teoria constitucional da tolerância” (MENDES; DO VALE, 2008/2009. p.9), e o cita:

“O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). Na res publica existe um ethos jurídico específico do pensamento em alternativa, que contempla a realidade e a necessidade, sem se deixar dominar por elas. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para “novas” realidades, para o fato de que a realidade de hoje pode corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor.” (grifo nosso – HÄBERLE, apud MENDES; DO VALE, 2008/2009. p.9).

Por tudo isso, novamente se depara com a análise das circunstâncias e condições da realidade como elemento intimamente ligado ao método hermenêutico. Ou seja, mais uma vez se encontra os velhos fatores do poder na Ciência do Direito Constitucional como elemento, embora não como determinante exclusivo da norma, mas com significante parte de sua conformação pelas forças produtivas de interpretação pluralista.

Para lograr êxito nesta forma interpretativa plural, elenca os seguintes legitimados em um catálogo sistêmico para interpretação constitucional (lembrando se trata da realidade alemã).

ÓRGÃOS DO ESTADO ­- ­que seriam àqueles com poderes de decisões vinculantes, como a Corte Constitucional, o Legislativo e Executivo, ressaltando a possibilidade de revisão judicial pelo primeiro em se tratando dos demais.

PARTICIPANTES DAS DECISÕES – Todos aqueles que, de alguma forma, auxiliam na formação da decisão, tais como as partes em processo com recurso constitucional, pois justificam a sua pretensão e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posição ou a assumir um diálogo jurídico; outros participantes do processo, com direito de manifestação prevista na Lei Orgânica do Tribunal Constitucional eventualmente convocados; os órgãos e entidades estatais, assim como os funcionários públicos, agentes políticos ou não, nas suas esferas de decisão; os parecistas ou experts; os peritos e representantes de interesses, que atuam nos tribunais; Grupos de pressão; partidos políticos e frações parlamentares; requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de caráter participativo.

OPINIÃO PÚBLICA – via mídia, em geral, imprensa, rádio e televisão; e,

DOUTRINA.- por sua própria atuação e por tematizar a participação de outras forças produtoras de interpretação.

Em consequência dessa participação da sociedade na conformação constitucional, tem-se a relativização da interpretação, assim compreendida:

“1. O juiz constitucional já não interpreta, no processo constitucional, de forma isolada: muitos são os partícipes do processo; as formas de participação ampliam-se acentuadamente.

2. Na posição que antecede a interpretação constitucional "jurídica" dos juízes (Im Volfeld juristicher Verfassungsintrepretation der Richer), são muitos os intérpretes, ou, melhor dizendo, todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente intérpretes da Constituição. O conceito de "participante do constitucional" (am Verfassungsprozess Beteiligte) relativisa-se na medida em que amplia o círculo daqueles que, efetivamente, tomam parte da interpretação constitucional. A esfera pública pluralista (die pluralistische Öffentlichkit) desenvolve força normatizadora (normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haverá de interpretar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública.

3. Muitos problemas e diversas questões referentes à Constituição material não chegam à Corte Constitucional, seja por falta de competência específica da própria Corte, seja pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituição material "subsiste" sem interpretação constitucional por parte do juiz”. (HÄBERLE, 2002. p.41).

Por tudo isso, que não há como falar em interpretação da constituição sem analise do seu conteúdo político, inclusive por ser seu elemento vital ou central. No entanto, o poder de conformação do legislador difere (qualitativamente) daquele do juiz, porém, sob o prisma quantitativo, não há diferenças. De qualquer sorte, a conformação encontra limites na própria Constituição.

De outro turno, quando se trata do fenômeno da mutação constitucional, Mendes e Do Vale, acerca da teoria abordada, explicitam:

“Retira-se da obra Peter Häberle a observação segundo a qual não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, esgibt nur interpretierte Rechtsnormen). Interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen – um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Häberle introduz o conceito de pós-compreensão (Nachverständnis), entendido como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende “supervenientemente” uma dada norma. A pós-compreensão nada mais seria, para Häberle, do que a pré-compreensão do futuro, isto é, o elemento dialético correspondente da idéia de pré-compreensão. […] Em outras palavras, a norma, confrontada com novas experiências, transforma-se necessariamente em uma outra norma.” (HÄBERLE, apud MENDES; DO VALE, 2008/2009. p.16).

Veja, sendo a mutação constitucional um fenômeno pelo qual, apesar de não se alterar o texto expresso da lei, altera-se o seu significa e alcance do âmbito normativo, por meio de interpretação, em um processo lento, claramente perceptível somente quanto confrontando no cronologicamente em épocas distintas, tem como sua mola propulsora a alteração da própria realidade, ou seja, dos fatores de poder; daí a insistência em reconhecer identidade ontológica destes com as condicionantes de interpretação na sociedade aberta de intérpretes da Constituição.

Conclui-se, portanto, que a conformação da norma ainda prescinde da análise das circunstâncias fáticas, que influem significativamente no resultado interpretativo.

IV – Do direito posto e do direito pressuposto.

Em território nacional, incorporando muitas das assertivas já tratadas, tem-se na teoria do Direito Posto e Direito Pressuposto, de Eros Grau, publicada em obra com o mesmo nome.

Inicia sua exposição salientando a análise do direito é imprescindível que se tenha uma visão crítica sobre o seu objeto, atuando como censor e não mero expositor. Assim, parte da premissa que o direito é um fato social, e a sua produção derivada da realidade fática e reconhecimento temporal "dos direitos". Logo, não há de se falar em direito único, mas de diversos direitos produzidos e reproduzidos no campo social.

Então ao se referir à "ciência do direito", em espacial ao positivismo jurídico Kelseniano (Direito posto pelo Estado), afirmado tal método se contenta às questões formais, ou seja, de legalidade, uma vez que exclui de seu conteúdo (objeto) valores e axiomas, quais são negados como norma.

Sendo assim, na visão de Eros Grau, o positivismo clássico não satisfaz o estudo do "direito", haja vista denota ser simplesmente uma ciência das normas jurídicas; de sua estrutura lógica, e deixa de explicar os elementos políticos da norma.  Em razão disso, acolhe as críticas ao positivismo, reconhecendo ser necessário repensar a ótica da ciência do direito.

Afirma que o direito não é ciência, mas sim objeto da própria ciência do direito, que é multifacetada (filosofia do direito, sociologia do direito, dogmática, jurisprudência prática e teórica). Desta feita, a interpretação da norma, em especial a interpretação autêntica, não conduz a uma solução objetiva do litígio, mas sim uma justificação adequada de seu resultado.

Isto porque, interpretação autêntica (prática – decisão do juiz) é fruto da prudência (virtude da razão) e não ciência (objetividade), tampouco arte (geração de algo). Assim, a interpretação autêntica é um estudo sobre a decisão, e não uma teoria da decisão, que garante um resultado previsível (daí que se diz científico enquanto método), dentre as possibilidades de existente (justificável), negando-se a existência de resposta única verdadeira.

Tanto é assim, que assevera:

“A interpretação é atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em norma; é meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio através do qual o juiz desvenda as normas contidas nas disposições. […]

Interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada. A norma não é objeto de demonstração (ciência), mas de justificação (virtude). (nota nossa).[…]

Pois a interpretação é convencional. Não possui realidade objetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado, inexiste uma interpretação objetivamente verdadeira.” (GRAU, 2011. p.40).

Desta feita, distingue-se o normativista, o positivista daquele vinculado à doutrina do direito real, almejada hodiernamente, asseverando é necessário ousar e buscar novas concepções hermenêuticas. Sobre o tema: 

“Uma enorme distância aparta o direito positivo – porque apenas a ele, direito posto pelo Estado, temos dedicado atenção – dos estudos jurídicos que praticamos. É necessário transpormos esta distância, ainda que isso reclame coragem e ousadia. Coragem para reformularmos os conceitos, critérios e princípios. Coragem para rompermos com sistemas estruturados sobre concepções antigas, no quadro técnico de ensino jurídico ultrapassadas – coragem de criarmos nossos próprios caminhos, o que reclama ousadia”. (GRAU, 2011. p.37).

Logo, para se conseguir uma hermenêutica consoante à realidade os sistemas fechados de métodos tradicionais já não satisfazem a resolução da lide sem se observar a identidade do direito posto com o direito pressuposto.

Entende-se, aqui, por direito pressuposto uma relação jurídica involucrada nas relações sociais, que brota à margem da vontade individual dos homens, mas as práticas jurídicas modificam as condições que o geram.

Ressalta-se, que a base da referida teoria se dá em observância das teorias marxistas. Então, partindo das concepções Marxistas de infra estrutura (sociedade), superestrutura (Estado) e sua base (mercado), o direito pressuposto nasceria no seio da sociedade e então posto (positivado) pelo Estado. Dito isso, verifica que o direito pressuposto transcende a inicial noção de relação jurídica primária (contrato – base mercantil) condicionando a produção do direito posto, e este, por sua vez, modifica o direito pressuposto. Dito isso, ressalta que as ideologias, que possuem característica motivação falsa, nascidas no seio da sociedade, historicamente influenciam os meios de produção. Com isso, reitera que não há de se falar em estudo do direito, mas dos direitos, que possuem expressão local e temporal (direito de uma sociedade). Em suma há uma causalidade recíproca no direito posto e pressuposto, que derivam e são influenciados pelos diversos meios de produção e sua relação.

Desta feita, Sendo o direito pressuposto afeto à uma sociedade, não há de se falar em princípios "do" direito, mas em princípios "de" direito, que se referem à sistema jurídico específico. Não se nega que há alguns princípios comuns que se repetem em vários direitos, mais isto não os autoriza a serem chamados de princípios do direito, pois, a sua repetição e reiteração são frutos de conjecturas históricas.

Ainda, diz que toda norma jurídica é também moral ou social (gerada na infraestrutura), mas o inverso é falso. Então, para que uma norma seja considerada jurídica é necessária a consciência coletiva da valoração daquela norma, qual necessite de sanção como resposta, se violada. Por isso, apenas o Estado (monopólio da força) tem a capacidade de qualificar uma norma como jurídica. Neste cenário o legislador, em verdade, apenas constata a norma já eleita pela sociedade como necessária, para quando posta, passe a ter força cogente.

Ou seja, o direito pressuposto se presta a condicionar a formação do direito posto, uma vez que cabe ao legislador criar qualquer direito (posto), porém, este modifica o direito pressuposto.

É assim, porque "o direito pressuposto contempla e nele se opera a síntese dos padrões culturais da sociedade – e aqui são refletidos, em processo de causalidade recíproca, valores reproduzidos nas mesmas instâncias (política, religiosa, ideológica) da superestrura" (GRAU, 2011. p.37).

Em síntese, o dimensionamento do direito pressuposto (princípio) é de plena consciência do povo, que resulta em desestruturação do direito moderno/formal (substancialmente informada pelos discursos jurídicos), permitindo a "criação" de um "direito novo". Apesar de ser concebido como um princípio não se ignora a sua força normativa.

Enfim, a teoria do direito posto e do direito pressuposto tem como espeque a existência valores desenvolvidos no âmbito das relações sociais, que, se for da vontade do legislador, passarão ao direito posto. No entanto, não há de se ignorar que enquanto direito pressuposto e já possuir reconhecimento pela consciência coletiva deve ser considerando no momento da interpretação e aplicação das leis postas.

Desta forma, o direito pressuposto também acaba por encontrar identidade aos fatores reais do poder descritos por Lassalle, haja vista que até ser posto, também só pode ser percebido no campo da filosofia, ou seja, da análise das relações de poder.

V- Conclusão.

Da análise que se propôs foi possível constatar o teórico Ferdinand Lassalle, sociólogo, com orientações nitidamente liberalistas, é um aos precursores do constitucionalismo-sociológico. Em seu estudo, afirma a existência de fatores reais do poder engendrados no âmago social, quais, considerando que o direito se presta a regulação social em certo momento histórico e em um território, dado suas características de temporariedade, conformam as normas constitucionais.

Porém, há de se asseverar que sua teoria é radical em separar as questões de fato e de direito, chegando a conclusão de que a constituição nada mais é do que um pedaço de papel, tendo em vista que a elaboração da Constituição formal (ou jurídica) se dá no momento em que estes fatores do podres reduzem à termo suas tensões, e, passado o momento histórico, a sua validade (legitimidade) já não se encontra presente, pois, esta folha de papel será dissonante à constituição real.

De qualquer sorte, inegável a sua contribuição para o estudo do direito constitucional, apesar de tê-lo feito apenas em caráter descritivo, tal qual ocorre nas outras ciências sociais como Ciência Política e Sociologia Jurídica, uma vez que, ao identificar, especificar e isolar os fatores reais do direito (contextualizados à sua época) dá subsídio aos estudiosos para compor outras teorias utilizando-os como elemento significante.

 Em suma, invoca a realidade social, e todas as suas nuanças, como elemento indissociável à ciência do direito, na tentativa de demonstrar que este estudo não pode ser elaborado pautado unicamente no racionalismo e campo teórico hipotético para se encontrar a sua essência.

Desta feita, com o desenvolvimento social, alteração dos contextos históricos e evolução da ciência do direito, as conclusões de Lassalle não são mais acatadas, uma vez que o constitucionalismo moderno reclama a inclusão de outros elementos conformadores da norma. No entanto é possível identificar nas teorias hodiernas a presença dos mencionados fatores reais do poder, em que pese não mais ser utilizada esta terminologia.

Veja que Hesse, o crítico direto às concepções de Lassalle, na sua teoria da Força normativa da Constituição, incorpora ao pensamento jurídico hermenêutico a necessidade de contextualização das possibilidades fáticas e jurídicas. Isto é, agrega o elemento vontade às possibilidades jurídicas como elemento ativo e modificador da realidade; contudo a sua eficácia, no momento da concretização das normas constitucionais também se subordinas à realidade (possibilidades fáticas), o que equivale dizer, é levado em consideração quando da ponderação dos institutos os fatores reais do poder, sob pena de extrapolar os limites da própria Constituição viva, que irá adaptar-se à realidade tanto quanto a realidade será transformada pelo direito em uma reciprocidade constante.

Por seu turno, Häberle, na sua teoria da Sociedade aberta de intérpretes, tem como proposta central a interpretação plural de todo o corpo social na conformação da norma constitucional, vez que a norma só é norma quando interpretada. Para obter êxito neste objetivo convoca uma série de intérpretes legitimados à esse exercício que, se comparado os elencados por Häberle como forças produtivas de interpretação, com aqueles isolados por Lassalle como fatores reais de poder eles muito se assemelham. De certo isto ocorre a interpretação das alternativas deve sempre contemplar a realidade como condicionante, sem, contudo, deixar-se dominar por ela. De outra forma, para garantir a legitimidade e adequada interpretação (e aplicação) da norma constitucional, busca-se no pluralismo de interpretes o seu dimensionamento normativo, com base nas tensões sociais, como forma de limites de interpretação.

E, por ultimo, no que pertine a teoria do Direito posto e direito pressuposto, de Eros Grau, nota-se que a base de sua fundamentação, à semelhança que ocorre com Hesse, tem como cerne a reciprocidade entre a realidade social e âmbito normativo. Ou seja, é o direito pressuposto que conforma o direitos posto, vez que precedente, mas, uma vez reconhecido tal relação como jurídica e transformada em direito posto, esta também passa a modificar o direito pressuposto. Então, considerando o direito pressuposto como uma relação social desenvolvida historicamente que ganha caráter jurídico pela consciência coletiva, a hermenêutica hodierna deve romper com os métodos tradicionais de interpretação puramente racionais no momento da concretização das normas do direito constitucional, o que equivale dizer, considerar a realidade, ou seja, os fatores reais do poder, para a adequação de seu âmbito normativo.

Posto isso, tem-se que estão presentes, ao menos como elementos integrantes condicionantes da hermenêutica contemporânea, os velhos fatores reais de poder identificados por Lassalle, razão pela qual a Ciência do Direito Constitucional não pode ignorá-los em sede de interpretação, por ser o liame que permite a adequação da norma à realidade, a fim de obtenção de uma efetivação (concretização) adequada e ótima.