Os fundamentos à legislação em prol da adoção por casal homoafetivo

Resumo: Não havendo qualquer tipo de arguição quanto à orientação sexual do candidato à adoção, há quem entenda serem suficientes os ditames do artigo 42 e seu parágrafo segundo, da Lei nº 8.069 de 1990, para suprir omissões e acabar por suplantar argumentos de cerceamento de direito. No entanto, a postura reticente do legislador segue a linha das bancadas que, fazendo mão dos mais variados argumentos, negam ao homossexual a possibilidade de pleitear a guarda de uma criança junto de seu parceiro, mascarando uma situação atual e usando de artifícios que dificultam a plena igualdade social, tanto para os candidatos a pais quanto para as crianças abrigadas. A presente pesquisa tem como objetivo demonstrar que, não obstante à resistência de parcela da sociedade, cumpre ao legislador efetivar os direitos do homossexual na seara do Direito de Família, focados, nesta pesquisa, no instituto da adoção, evitando assim a incessante busca ao judiciário e o exagerado desgaste das partes envolvidas. A pesquisa tem caráter exploratório e bibliográfico, sendo realizada através da sistematização de referencial teórico-metodológico a partir da demonstração e análise da doutrina pátria, de decisões judiciais concernentes e de recentes projetos de lei acerca dos casais homoafetivos no que tange o assunto abordado. Visualiza-se que, apesar dos esforços pontuais em se instituir uma legislação que venha a dar tratamento isonômico ao heterossexual e ao homossexual na área do Direito de Família, o legislador ainda é reticente no que tange à um posicionamento explicitamente favorável.[1]

Palavras-chave: Adoção. Casal homoafetivo. Família.

Abstract: Not mentioning anything about the sexual orientation of an adoption candidate, there are those who deem being sufficient the article 42 and its second paragraph, from the nº 8.069/1990 Brazilian Law, sufficient to supply omissions and eventually supplant arguments when dealing with such subject. However, the reticence of the legislator follows the position of groups that, based on several arguments, end up denying the possibility of a homosexual custody claim of a child along with his or her partner, ignoring the current social reality and making it worse both for the potential parents as well as for the children still housed is some care institution. The present research aims to demonstrate that, despite the resistant society portion, it is up to the legislator to assure the homosexual rights in the Family Law area, avoiding the relentless judicial-system search. The research is exploratory and literature based, being held through the organization of theoretical and methodological work from the main analytical categories: demonstration and analysis of Brazilian doctrine and judicial decisions concerning homosexual couples regarding the subject matter. It’s possible to visualize that, despite occasional efforts in instituting legislation that will give isonomic treatment to heterosexual and homosexual in the Family Law area, the legislator is still reticent, with no explicit support position.

Keywords:  Adoption. Homossexual couple. Family.

Sumário: Introdução. 1. Os direitos fundamentais e o cidadão homossexual na perspectiva da Constituição da República de 1998. 1.1 O Princípio da Igualdade. 1.2 O Princípio da Afetividade. 2. As transformações do contexto de família; Um breve conceito de entidade familiar. 2.1 A família homoafetiva. 2.2 Apontamentos legislativos. 2.2.1 O Projeto de Lei 1151/1995; União civil entre pessoas do mesmo sexo. 2.2.2 Lei Maria da Penha e as relações homoafetivas. 2.2.3 O Projeto de Lei 2.285/2007; Estatuto das Famílias. 2.2.4 O Código Civil de 2002 e a união homoafetiva. 3. A adoção por casais homoafetivos; A transformação do conceito de adoção. 3.1 A atual situação da adoção no Brasil e o conflito com os casais homoafetivos. 3.1.2 A adoção por casal homoafetivo e o melhor interesse da criança e do adolescente. Conclusão. Referências.

Introdução.

A sociedade torna o Direito um ramo incessante por sempre buscar respaldo legal aos diferentes embates do dia-a-dia. Na seara do Direito de Família não é diferente. A própria definição de núcleo familiar sofreu diversas alterações, sendo hoje difundida a ideia de que não só o sangue perfaz o laço, valorizando-se e, algumas vezes, priorizando-se o afeto em detrimento do vínculo biológico.

Entretanto, toda mudança leva tempo. Uma evolução propriamente dita é composta de verdadeiras transformações, e é isso que se observa, hoje no ramo do Direito de Família quando se menciona a sociedade homossexual. A homossexualidade é realidade inata à sociedade, existindo desde os primórdios das relações humanas, obtendo hoje, entretanto, uma visibilidade sem precedentes, talvez devido à facilidade hodierna em se estabelecer contatos e trocar informação.

Até o início dos anos oitenta, por exemplo, a homossexualidade era um tabu, um assunto rodeado de dúvidas e credos desacertados, algo carregado de desinformação e especulação. O acesso à informação pode ter contribuído para que se dissipasse o baque inicial de uma sociedade que passaria a lidar mais abertamente com o tema.

Para enfrentar a questão acerca da condição como cidadãos, a sociedade gay passou de marginalizada à atuante em vários cantos do país. Decisões foram sendo tomadas pontualmente, com destaque ao Tribunal do Rio Grande do Sul, vanguardista e garantidor de direitos humanos. Passou-se a exigir, além do reconhecimento, respeito. Baseando-se nessa crescente notoriedade adquirida pelo então cidadão homossexual, passa-se a discutir e considerar mais direitos que são inerentes à qualquer pessoa, seja individualmente ou compondo um relacionamento.

Dessa forma, a presente pesquisa versa sobre a hipótese de uma legislação expressa permitindo a adoção por casal homoafetivo. Demonstra-se, aqui, que a sociedade homossexual tem contornado as dificuldades legais para garantir um direito e satisfazer o desejo de paternidade que, constitucionalmente, lhe é assegurado. Para tanto, inicia-se a pesquisa abordando a história do cidadão homossexual no Brasil, contraponto os princípios defendidos pela Constituição da República de 1988 e o que, efetivamente, se observa em relação a esse cidadão. Passa-se, posteriormente, a analisar as transformações no conceito de família ao longo da legislação nacional, para então desembocar na decisão do STF, que equiparou a união estável homoafetiva à entidade familiar.

Também, faz-se necessário somar à discussão o melhor interesse da criança e do adolescente, uma vez que, ao tratar do tema adoção, tem-se diretamente o dever legal de coloca-los acima de qualquer outro interesse. De forma a harmonizar os assuntos, analisa-se o posicionamento de doutrinadores e jurisprudência, que entendem ser possível a adoção feita por um casal homoafetivo, os poupando do estresse de passar por uma estratégia jurídica ao tentar esconder a verdadeira composição e intenção do pretendente à adoção.

1. Os direitos fundamentais e o cidadão homossexual na perspectiva da Constituição da República de 1998.

Mais importante que tentar definir a origem da homossexualidade, é aceitá-la como elemento subjetivo do ser humano e colocá-la como realidade atuante dentro de uma sociedade, de forma a mostrar que sempre houveram homossexuais inseridos no contexto social, passando a ser objeto de estudo o que levou ao boom da parcela LGBT a partir dos anos oitenta no Brasil.

Isso considerado deve-se ter em mente que os cidadãos homossexuais merecem serem tratados com o respeito e a dignidade de qualquer outro componente de uma sociedade democrática de direito. Entretanto, para que haja uma análise constitucional da realidade do cidadão homossexual, é necessário que se trace uma breve linha cronológica no que diz respeito aos diferentes contextos históricos nos quais a parcela LGBT esteve inserida. Isso dará subsídio para que se entenda a evolução do cidadão homossexual na sociedade brasileira.

A homossexualidade é algo intrínseco ao ser humano. No Brasil, relatos contam que as práticas homossexuais eram das mais variadas de acordo com cada tribo indígena observada (TREVISAN, 2007, pg. 65).

No período Colonial, a sodomia – como era chamada a prática homossexual -foi considerada, o mais torpe, sujo e desonesto pecado, já o termo “sodomia” remete à Roma antiga, historicamente conhecida pelo tratamento aberto dado aos homossexuais (MOTT, 2006). Tal palavra equivale à “pederastia” conhecida na Grécia Antiga, prática institucionalizada e fator cultural determinante para o desenvolvimento da masculinidade dos adolescentes (VECCHIATTI, apud DIETER, 2012).

Com o advento da Independência do Brasil e a instituição de um novo Código Penal, deixou-se de criminalizar a mencionada prática, ficando, no entanto, os homossexuais oprimidos à sombra da cidadania até o século XX. Isso é explicado abrangendo-se uma realidade além do território brasileiro, através de Spencer (apud COSTA, 2007, p. 98 e 99), segundo o qual a opressão começa com os papéis que os gêneros desempenham no seio da família tradicional.

Foi em 1980 que as discussões acerca do então chamado “homossexualismo” começaram a ter destaque. O vírus da SIDA[2] – síndrome da imunodeficiência adquirida – era considerado o “câncer gay”, como divulgado na Revista Veja de 14 de julho de mil novecentos e oitenta e dois[3]. “Publicada sob o título Mal Particular, apresentava o argumento de um médico e professor da UFBA de que a epidemia de Imunodeficiência nos gays americanos a tal “praga gay” seria provocada pelo consumo exagerado de hormônios estrógenos (femininos), (…). Outras possíveis causas com a existência de um agente patogênico ou a “promiscuidade” dos homossexuais que levaria a um desgaste imunológico.

O vínculo entre o vírus da SIDA e a população homossexual foi se dissolvendo paulatinamente através de longos anos de exposição midiática e casos de celebridades que vinham à tona com sua posição como soropositivo. No entanto, o resultado imediato não foi o de aceitação, mas o de esquecimento, tendo em vista o constante bombardeio de cunho religioso e a falta de posicionamento cabal por parte do governo em apoiar a parcela homossexual da sociedade.

A Constituição de 1988 trouxe como escopo garantir os direitos fundamentais ao cidadão. Foi um grande salto evolutivo, tratando de assuntos jamais citados, regulando questões, também, que o próprio Código Civil de 1916 não mais regulava com destreza.

Chaves (2011, p. 67) cita que a Lei Fundamental da Alemanha foi a que primeiro consagrou a dignidade da pessoa humana como direito fundamental. Deve-se lembrar de que a dignidade da pessoa humana não é criação constitucional, mas um dado preexistente. “Para entender o significado de dignidade da pessoa humana, a doutrina portuguesa assevera que se trata do reconhecimento do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República, em virtude de decorrências históricas de tentativa de extermínio do ser humano”. (CHAVES, 2011, p 67).         Ou seja, é o resultado lógico entre os fatores que ensejam a evolução, seja ela social, cultural ou mesmo espiritual.

Alguns doutrinadores optaram por dividir os direitos fundamentais em gerações, de forma a agrupar determinadas matérias para, talvez, apresentar de forma mais didática os estudos acerca dos direitos do cidadão. O primeiro direito que se tem em mente é o direito à liberdade. A Constituição Cidadã, como é até hoje tratada a Constituição da República de 1988, preza pela liberdade, expressando a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (BRASIL).

No pensamento de Sartre, reproduzido por Gusmão (2006, p. 127), o homem é, por essência, liberdade. Há, no entanto, que se atentar para o detalhe da sexualidade. A sexualidade, segundo Rios (2007, apud CHAVES, 2011, p. 73), é um direito de primeira geração, da mesma forma que a igualdade e a liberdade, pois engloba o direito à liberdade sexual, aliado ao tratamento isonômico, independente da orientação sexual.

De acordo com Dias (2010, p.57) os princípios constitucionais deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, desprovidos de força normativa. A promulgação da Constituição da República de 1988, nas palavras de Pereira (2004, p. 24), tornou o direito positivo insuficiente, uma vez que se viu consagrada como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. Instituiu-se, nesse ponto, a necessidade de interpretar a legislação à luz da Constituição Federal, objetivando a viabilização do alcance da dignidade humana em toda relação jurídica.

Porém, nem todas as possibilidades estão previstas na Constituição. Ao se falar em princípios, valores éticos e evolução social, fala-se também na interpretação e no uso pragmático que se faz da Lei Maior. Sarmento (2000, pg. 44), diz que se o direito não contivesse princípios, mas apenas regras jurídicas, seria possível a substituição dos juízes por máquinas.

Dentro dessa perspectiva, estão contidos os casais[4] de mesmo sexo, referidos como homoafetivos pelo neologismo da já citada autora[5]. É necessário ter em mente que não se trata de uma nova categoria de pessoas, mas sim de cidadãos com crescente visibilidade e, como tais, buscam a efetividade de seus direitos fundamentais.

O casal homoafetivo é uma realidade social que não pode ser ignorada. Recentemente, muitas discussões e processos judiciais vêm requerendo uma postura do Estado, para que atenda aos anseios desses casais. Culmina-se, então, à importante decisão do Supremo Tribunal Federal que, “ao julgar a ADPF 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família”. (BRASIL, 2012a).

A decisão apenas confirma o que a doutrina vem, há alguns anos, tentando delinear com uma grande carga interpretativa. Apesar de, para alguns estudiosos, ser uma afronta aos ditames da lei, deve-se lembrar de que, muito embora não haja expresso legal, a Constituição é clara ao estabelecer princípios que vão além da especulação e previsão legislativa.

“Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis”. (BRASIL, 2012a).

Essa constante batalha travada pelos casais homossexuais força a positivação dos princípios de direitos fundamentais para que haja direito propriamente dito. Muito embora haja uma resposta positiva por parte da maioria dos magistrados, tem-se um caminho bifurcado perante o presente tema, pois não havendo lei que regule a situação da união estável homoafetiva, não há como se falar em garantia de direitos.

Para elucidar o quão recente é a discussão dos direitos do cidadão homossexual elevados à condição de direitos fundamentais, basta recordar que somente em meados de 1999 é que o Conselho Federal de Psicologia editou a Resolução 1/99 (BRASIL, 1999), que estabelece norma de atuação para os psicólogos em relação à questão da Orientação Sexual. (CHAVES, 2011, p. 66)

Tem-se, então, a análise de princípios estabelecidos na Constituição, princípios que hoje são interpretados exaustivamente e considerados sempre de forma expansiva, uma vez que não há lei regulamentando tudo aquilo que a Constituição propõe. Sem lei, são inócuas as garantias propostas pela Carta Magna, às vezes até mesmo diante das mais inovadoras interpretações acerca de diferentes temas.

1.1. O princípio da Igualdade.

O Princípio da Igualdade é o mais contraditório, no que concerne o cidadão homossexual, quando de sua efetiva aplicação. Chaves (2011, pg. 74) diz que só existe liberdade se existir, em concomitância e igual proporção, isonomia. Nesse sentido, Mirando (apud DIAS; CHAVES)[6], explica que igualdade não se traduz apenas na utilização igual da lei, mas também na criação de lei uníssona para todos, lembrando aqui de Barbosa (1999, p.26), quando coloca: “Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”. O pensamento se completa com o discurso de Kant[7]: “No reino dos fins tudo tem um PREÇO ou uma DIGNIDADE. Uma coisa que tem um preço pode ser substituída por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrário, o que está acima de todo preço e, por conseguinte, o que não admite equivalente, é o que tem uma dignidade”. (KANT, apud QUEIROZ, 2005).

O ser humano deve ter sua individualidade respeitada, pautando-se do princípio da dignidade humana. Dessa forma, salienta-se que a individualidade humana é extraída de sua personalidade, elemento de cunho subjetivo que compõe, entre outros fatores, a sexualidade de cada um, como afirma Chaves (2011, p. 70).

Dessa análise, pode-se perceber que, apesar de garantir igualdade e liberdade a todos os cidadãos, a Constituição da República de 1988 omite, em todas as oportunidades, a liberdade de orientação sexual ou mesmo a igualdade para qualquer cidadão, sendo ele heterossexual ou não. Num pensamento mais humano, a seguir pela lógica da evolução social, passando pelos mais recentes estudos e mudanças de conceito sobre sexualidade, é de se entender que a liberdade e a igualdade em ser homossexual está implícita nas garantias dadas pela Constituição Cidadã, visto que um cidadão, independente de sua conduta sexual, é sujeito de direito, não podendo a sexualidade cercear sua capacidade civil, como colocam Macedo e Alexandre (2003, p.2).

No mundo fático, entretanto, esse mesmo cidadão protegido pela Constituição passa a depender do entendimento do legislador e do julgador, que estão inegavelmente atrelados aos valores sociais e subjetivos, tais como a religião, os costumes e os conceitos antigos, que privam a nação como um todo de sofrer com decisões impactantes, deixando o cidadão homossexual privado da efetivação dos Direitos Humanos garantidos pela Constituição da República de 1988.

É esse o principio basilar que contorna a presente pesquisa, uma vez que a legislação nacional ainda é omissa no que tange à inclusão e à plena participação do homossexual como cidadão. Como casais, obrigatório citar o recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, que buscou romper com o preconceito encalacrado socialmente, tentando rearranjar a presente dissonância jurisprudencial contida em território nacional no que tange algumas situações derivadas do tema, que dão origem ao reconhecimento de direitos tributários, civis, sucessórios e outros.

Ainda seguindo esse raciocínio, salienta-se o discurso de Costa (2007, p. 42), que descreve os direitos fundamentais não penas para serem positivados, mas também para serem efetivados. Isso é observado no parágrafo quinto do artigo quinto da Constituição, que prescreve a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais.

Segundo Marshall (1967, 62), no fim do século XIX e início do século XX houve um crescente interesse pela igualdade como um princípio de justiça social e uma conscientização no sentido de entender que o reconhecimento formal no que diz respeito a direitos não era suficiente. O autor concebeu cidadania como sendo o “modo de viver que brotasse de dentro de cada indivíduo e não como algo imposto a ele de fora”.

Essa tem sido a direção tomada pelos homossexuais no Brasil, reivindicando direitos que, de fato, existem. Essa busca pela cidadania reflete num amadurecimento social, uma vez que há a exigência de direitos, não somente o desejo por eles.

1.2. O Princípio da Afetividade.

Para alguns autores, tal princípio é considerado implícito. O princípio da afetividade se mostra atrelado à maciça evolução no âmbito do direito de Família, sendo, portanto, específico desse. A exemplo, tem-se os artigos 226 e 227da Constituição da República de 1988, que entre outras premissas, reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, assim como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes[8]. Ainda, entrega ao casal o planejamento familiar, fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, segundo o parágrafo sétimo do mesmo artigo.

O artigo 227, por sua vez, utiliza do princípio da afetividade para dar os mesmos direitos aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, conforme consta em seu parágrafo sexto.

O principio da afetividade foi amplamente utilizado nas decisões das mencionadas ações[9] interpostas perante o STF, dada a falta de legislação pertinente. Assim, interpretou-se a Constituição buscando dar máxima efetividade aos direis garantidos aos cidadãos, de forma a dar guarida àquelas pessoas que, na posição de conviventes em união estável, e, sendo homossexuais, possuíssem as mesmas premissas dos casais heterossexuais no que tange à unidade familiar.

Fica claro, nessa primeira abordagem, que não há óbice algum em se estender direitos fundamentais àqueles cuja orientação sexual destoa da maioria, até porque a orientação sexual como embasamento para discriminação é preconceito, pois não serve como justificação racional para prática discriminatória. (RIOS; PIOVESAN, 2003).

Baseando-se, então, nas prerrogativas constitucionais do casal homoafetivo, parte-se para a discussão da importância em se legislar considerando a união homoafetiva à luz da interpretação do Supremo Tribunal Federal, de forma a possibilitar a habilitação do casal homoafetivo à adoção. Essa discussão perfaz a plenitude do direito à constituição de uma família, outra premissa constitucional que, a princípio, não é garantida ao cidadão homossexual. Aqui deve-se levar em conta também um direito inerente à criança, e não mais algo focado exclusivamente nos pretensos pais, uma vez que a adoção é um direito ao adotando em ser adotado (FIGUEIRÊDO, 2009, p. 72).

Também, há que se pensar que a possibilidade de adoção por parte de casal homoafetivo, atestará a entrega, por parte do Estado, de efetiva cidadania a essa parcela social, uma vez que o Estado passaria a tratar ambas as relações – hetero e homossexuais – da mesma forma, sem mera analogia. Inclusive, ampliar-se-ia o quadro observado hoje nos núcleos interessados em adotar, uma vez que, mesmo com um grande número de pretendentes à adoção, o contingente de crianças disponíveis em instituições continua estagnado, frente à incompatibilidade dos núcleos.

A mudança legislativa passaria a ser uma verdadeira simbiose, não havendo qualquer tipo de prejuízo, uma vez que o processo de adoção continuaria sendo exatamente o mesmo processo minimalista e artesanal, que prima pelo melhor interesse da criança e do adolescente tal como nos casos de adoção por casais heterossexuais. A vantagem, além da efetiva condição do casal homoafetivo como núcleo familiar, estaria na ampliação do leque ao qual as crianças institucionalizadas ficariam à mercê, sendo que um aumento no número de pretendentes e na forma com que esses pretendentes à adoção estão organizados culturalmente, interferirá positivamente nas chances de uma criança institucionalizada receber uma família.

2. As transformações do contexto de família; Um breve conceito de entidade familiar.

A família possui difícil conceituação, sendo que, ao longo dos anos, essa dificuldade tem sido algo constante, resguardando cada época e cada motivação. Hoje, quando se questiona o que é uma família, a doutrina, em sua grande parte, abre alas ao entendimento de que o vínculo afetivo é a melhor assertiva,

Para o direito, família é o conjunto de duas ou mais pessoas vinculadas por relações específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e descendência, fraternidade e outras. No passado, definia-se em função de fatores biológicos, que, aos poucos, foram substituídos por vínculos de afeição. (COELHO, 2010, p. 26).

O autor ainda considera que a família vem historicamente sofrendo perdas, seja da função religiosa, função econômica ou educacional. (COELHO, 2010, p. 19). No entanto, vale lembrar que cada período histórico desenvolveu seu próprio modelo de família, sendo que a mudança mais drástica ocorreu devido à Revolução Industrial, uma vez que a demanda pela mão-de-obra teve grande aumento, o que refletiu na participação direta da mulher no mercado de trabalho. Dias (2010, p.28) explica que esse foi o gatilho para uma formação importantíssima de laço familiar; o vínculo afetivo, uma vez que, migrando do campo para as cidades, as famílias passaram a conviver em ambientes menores, forçando assim aproximação de seus membros.

Salienta-se também que o distanciamento entre Estado e igreja foi crucial para que houvesse uma ruptura nos antigos moldes familiares, forçando a sociedade a um pensar pluralista, tendo em vista que as relações humanas ganham mais e mais contornos, não havendo forma de delimitar as relações familiares de pronto. Wambier (1993, p. 83) coloca que o principal papel da família passou a ser o de suporte emocional do indivíduo.

Exemplificando a postura do legislador quanto à necessidade de mudança legal frente ao clamor social, há o casamento. O casamento civil, tal qual existe hoje, foi instituído apenas em 1889, sendo, até então, possível de se casar somente através da esfera religiosa. A intenção do Estado era a de manter a família a todo custo possível, uma vez que a visão “dos sagrados laços do matrimônio” imperava mesmo após a instituição do casamento civil.

Outra questão vinculada ao próprio casamento veio a ser a possibilidade de contrair novo matrimônio. Aqueles não afortunados, os que não viveriam juntos até que a morte os separasse, não possuíam meios de casar uma segunda vez se assim desejassem, pelo menos até 1977, ano em que se instituiu a Lei do Divórcio. Antes disso, como menciona Dias (2010, p.163), foi o judiciário que primeiro socorreu aos demandantes em concubinato, mesmo que de forma mascarada.

As inovações ocorridas de fato na legislação de família são recentes, tendo acontecido de forma até acelerada, apesar dos tropeços em sua evolução. O que resta ser observado é que, independente da época, a busca por soluções legais sempre impulsionaram uma evolução no modo de operar do judiciário e também do legislativo, tal qual aconteceu em 1977 com a já referida Lei do Divórcio.

No entanto, a lei tão somente não modificou a situação fática de forma drástica. Dias (2010, p. 143) explica que a visão matrimonializada da família permaneceu, existindo nesse momento, duas formas de romper o casamento; através da separação ou do divórcio. A autora coloca que, devido à tentativa do Estado em manter os laços familiares intactos, a dissolução do casamento era protelada e burocratizada pela instituição de longos prazos ou a obrigatoriedade em se apontar um culpado e, mesmo sem a responsabilidade direta, aquele que iniciara a ação de separação, estaria sujeito a penalidades como a perda do direito à percepção de alimentos.

A verdadeira ruptura aconteceu com a instituição da Constituição da República de 1988, que alargou o conceito de família para além do casamento, instituindo em seu artigo 226, parágrafo 3º; “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Inicialmente, a regulamentação infraconstitucional da união estável se deu através da Lei 8.971/1994. Ainda tímido, o diploma legal veio assegurar o direito a alimentos e à sucessão do companheiro, não reconhecido, entretanto, se separado de fato. A referida Lei também determinava um prazo mínimo que daria efetivo reconhecimento à união, devendo ela existir por pelo menos cinco anos ou ter resultado em prole (DIAS, 2010, p. 165).

Ainda segundo a autora, posteriormente houve uma pequena e significativa mudança com a Lei 9.278/96, que extinguiu o prazo de convivência de cinco anos e equiparou as pessoas separadas de fato aos solteiros, aos judicialmente separados, divorciados e viúvas. Nesta época ocorreu a transição da competência da vara cível à seara de família para resolver conflitos desse cunho, promovendo também o direito real à habitação entre os conviventes.

Dias (2010, p.165) esclarece que, muito embora a Constituição da República de 1988 elenque o casamento antes da união estável e da família monoparental no artigo 226, não há qualquer distinção entre elas, visto que a união estável equipara-se à condição de unidade familiar, estando sustentada pelo vínculo do afeto, vínculo esse que serve de base para as modernas relações interpessoais, uma vez que o casamento deixou de ser a única opção àqueles desejosos de se manter e se comprometer a um relacionamento saudável e duradouro.

Isso demonstra, por fim, que a família não é mais sinônimo de casamento religioso, tampouco de casamento civil, apesar de sabermos que, legalmente, os benefícios estendidos às pessoas casadas superam aos das que vivem em união estável, estando, por esse motivo, elencado que a lei deverá facilitar a conversão da união em casamento.

A sociedade deu espaço às relações que ocorrem fora do matrimônio e que, porventura, vêm a prosperar, assim como aprendeu a respeitar os casais que convivem sem optar pelo casamento. Diante da visibilidade adquirida por esses casais, tal conduta passou a ser socialmente aceitável, motivando assim a garantia de direitos também a essas configurações familiares. Da mesma forma, aprendeu-se a respeitar como família os pais ou mães solteiros, além de resguardá-los como tal, uma vez que a visão estreita da pluriparentalidade não mais perfaz a única realidade existente.

Isso explica que a sociedade está num ponto onde mais e mais modelos familiares são compostos e precisam de apoio de leis, descaracterizando o que alguns estudiosos como Melman (SOARES, 2008) afirmam, publicando que “pela primeira vez na história, a instituição familiar está desaparecendo, e as consequências são imprevisíveis”.

Para Melo (2005), essas pessoas – componentes de diferentes núcleos familiares – estão igualmente buscando a superação da rejeição social e vêm afirmando seu desejo de serem reconhecidas como cidadãos/cidadãs cujas famílias devem ser respeitadas e protegidas não só pelo Estado, como também por toda a sociedade. A título de exemplo, citam-se as famílias monoparentais, os casais sem filhos ou até mesmo, tomando como exemplo a Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça , as pessoas solteiras, já que dispõe da impenhorabilidade do bem de família.

Tratando a presente pesquisa do tema de adoção, é importante fazer constar o entendimento de Dias (2010, p. 364) no sentido da família afetiva, onde o que importa não é o laço biológico, mas a necessidade em se manter uma estabilidade, cumprindo a verdadeira função social da família. Desse modo, atribui-se um papel secundário à verdade biológica pura e simples, passando a valorizar o estreitamento do laço afetivo, seja na configuração familiar que for.

O conceito da afetividade vem para garantir a isonomia entre as relações heterossexuais e homossexuais, de forma a colocar, de modo mais ameno, ambas as realidades em pauta, visto que, em momento algum se coloca em cheque a existência ou não de afetividade entre pessoas do mesmo sexo, mas o que se discute é o direito a ter direitos, não por conta da sexualidade, mas por conta de serem cidadãos como qualquer outro.

2.1 A família homoafetiva.

O repúdio social a segmentos marginalizados e excluídos acaba intimidando o legislador, que tem enorme resistência em chancelar leis que visem proteger a quem a sociedade rejeita (DIAS, 2009, p. 188). No entanto, há que se considerar a imensa mudança que essa mesma sociedade tem vivenciado nas últimas décadas, não tanto pelo posicionamento da maioria, que continua sendo conservador, mas pelo modo com que a própria comunidade gay traz à tona, mesmo que de forma pontual, questões sociais que precisam ser consideradas e analisadas.

O maior argumento, hoje, na defesa dos direitos da união homoafetiva como entidade familiar quanto a decisões judiciais e teses doutrinárias é o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, citadas anteriormente. Aqui, entretanto, trata-se da homossexualidade como orientação sexual, que vêm a definir de que forma será composto um casal que, unidos por afinidade, afetividade, respeito, lealdade e amor passam a ser desejoso de direitos fundamentais, inclusive à paternidade[10].

A decisão do Supremo Tribunal Federal passa a ser motivo de comemoração aos homossexuais e aos que militam em prol da causa, apesar da dificuldade em tornar a aceitação ao tema algo mais fácil. Uma pesquisa realizada pelo IBOPE em julho de 2011 [11] revelou que a maioria da população brasileira ainda é contrária à decisão do Supremo (55% dos entrevistados). No Geral, segundo a pesquisa, os menos incomodados são os jovens, mulheres e pessoas de escolaridade e classes mais altas. Regionalmente, as áreas com maior resistência ao tema são o Norte/Centro-Oeste e Nordeste.

Também ilustrando a dificuldade em se debater o tema abertamente, a reportagem “Sexualidade dos Jovens”, veiculada no dia 15/05/2012 no programa Profissão Repórter, da Rede Globo de Televisão, é um ótimo referencial quando se trata em entender o quão dificultoso é encontrar pessoas resolvidas e abertas a ponto de abrir um pouco de sua intimidade para a TV aberta.

A reportagem procurou mostrar como os pais lidam com a sexualidade dos filhos. Diferente das famílias com filhos heterossexuais, conseguir uma entrevista com um pai de adolescente declarado homossexual foi uma árdua tarefa.

A reportagem principal, que compararia o convívio entre casais heterossexuais – casais que, como Dora e Gabriel, ambos com 16 anos, já possuem até mesmo sua própria escova de dente um na casa do outro – rendeu mais vinte buscas por parte da equipe até encontrarem Jonas e Raul. Jonas, cuja mãe é falecida, diz não receber aceitação do pai, definindo família como sendo ele, seu namorado Raul e seu cachorro, tal qual estampado num adesivo no seu automóvel. No dia das mães, à época da reportagem, o casal comemorou junto dos pais de Raul, que adotam a postura mais desejada quando se trata de direitos humanos e respeito pela individualidade da pessoa.

Indagados sobre o motivo que o levou a aceitar registrar o relato, após a negativa de 60 casais, os pais de Raul foram tranquilos em dizer aceitaram por ser uma família como outra qualquer. Dessa reportagem é impossível não concluir que o modo com que a homossexualidade é tratada dentro da própria família reflete no comportamento do homossexual fora dela.

Pode-se deduzir pelas informações, tanto no conteúdo quanto na dificuldade de se conseguir uma reportagem, que há um motivo pelo qual o legislador ainda teme discutir e decidir a favor dos homossexuais; não há atrativos na implantação de política cidadã homossexual e, somado a isso, a maior parte dos votantes não consegue encarar o assunto de forma tranquila, natural, seja por questões de criação, como por questões de religião, convivência, meio social em que estão inseridos, etc.

Exemplo claro do descaso do legislador é percebido quando da tentativa de se efetivar o cumprimento dos preceitos fundamentais já garantidos pelo STF acerca das uniões homoafetivas passa a se dar por iniciativa popular[12]. Trata-se de uma campanha iniciada na semana do dia dez de maio de dois mil e doze, visando apresentar o projeto do Estatuto da Diversidade Sexual[13] ao Congresso. Quanto à forma de apresentação – iniciativa popular- justifica-se pelo fato de ser a única forma de transpassar o argumento de que tratar de políticas publicas a uma parcela tão pequena da população seria desnecessário, segundo a opinião dos parlamentares conservadores.

Ainda, de acordo com a presidente da Comissão de Diversidade Sexual da OAB/RJ, Raquel Costa, há a necessidade de legislação específica para garantir os direitos dos homossexuais, uma vez que “no dia a dia é que está sendo muito difícil conseguir a conversão da união estável em casamento. Apesar da decisão do STF reconhecer a união estável homoafetiva, isto não está sendo aceito pelos tribunais porque não há lei […]”. (informação verbal)[14].

2.2 Apontamentos legislativos.

Pode-se dizer que o grande permissivo legal para uma possível readequação social foi a promulgação da Constituição da República de 1988. Antes dela, pouco se vislumbrou acerca do Direito de Família como um todo. Oliveira (2006) sintetiza esse pensamento ao abarcar também a pouca influência que o Código Civil de 1916 teve na legislação pátria no que tange o Direito de Família. Em suma, o autor afirma que a primeira codificação civil, a de 1916, estava muito atrelada ao final do século XIX, quando o modelo de família estava arraigado à concepção de família patriarcal romana, chefiada, portanto, pelo elemento masculino.

A Constituição da República de 1988 foi uma espécie de “carta branca” apresentada a uma sociedade miscigenada. Com seu advento, paulatinamente iniciou-se à busca pela efetivação daquilo que se pretendia, uma vez que não sendo os direitos efetivados, tratar-se-ia aqui da hipótese de uma letra morta de lei. Assim, tendo o segmento homossexual ganhado certo destaque na sociedade por diversos motivos, passou-se a buscar uma resposta legal aos anseios dessa população que, ao seu modo, passou a compor organizações familiares e vínculos afetivos tão fortes como qualquer outro, apesar dos enlaces e embates oriundos a divergências de opiniões dadas pela mídia, pela religião ou mesmo pelos costumes culturais enraizados nacionalmente.

Fato é, que dessa ruptura do silencio à qual estavam sucumbidas as relações homoafetivas fez-se um início à efetivação de preceitos fundamentais oriundos não à união de pessoas devido ao seu sexo, mas sim à pessoa como ser humano. Esse pensamento tem sido considerado essencial na busca pelo reconhecimento da família homoafetiva fora das teses e doutrinas, mas dentro da sociedade. Reflexo disso são as diversas tentativas em se legislar acerca do assunto, no objetivo de garantir direitos existentes ao cidadão e ao casal composto por pessoas do mesmo sexo, que carentes de uma postura do Poder Legislativo, acabam por enfrentar enormes dificuldades de cunho legal.

2.2.1 O Projeto de Lei 1151/1995; União civil entre pessoas do mesmo sexo.

A primeira tentativa de se garantir direitos ao cidadão homossexual é um projeto de lei de 1995, de autoria da então deputada Marta Suplicy. O PL 1151/1995 foi introduzido de forma singela, quase tímida. Se olhado através do que é reivindicado hoje, quase vinte anos após sua criação, ele se apresenta inócuo, isso porque o projeto nada diz a respeito do âmbito afetivo-constitucional das relações homossexuais, mas busca equilibrar a garantia de poucos direitos ao cidadão homossexual, de forma a não ferir os princípios da maior parte das bancadas legisladoras, estipulando um mero negócio entre as partes.

Entende-se que tamanhas concessões foram feitas procurando, talvez, evitar longos debates no Congresso, o que não aconteceu visto que mesmo com substitutivos e vedações ao projeto original, mais de uma década se passou e nada foi decidido. A postura da sociedade mudou, muitas decisões positivas foram tomadas – mesmo que exclusivamente pelo poder judiciário – e muito evoluiu desde a tentativa da então deputada Marta Suplicy.

Medeiros (2006) analisou a insuficiência do referido projeto, levantando alguns pontos importantes acerca do assunto, indagando “se o aludido projeto de lei é suficiente para consagrar a realização de um tratamento constitucionalmente igualitário aos casais homossexuais”, demonstrando a insuficiência do referido Projeto de Lei, na medida em que “veda aos casais homossexuais direitos pertinentes aos relacionamentos heterossexuais, […], conforme foi possível constatar, acaba por gerar os próprios riscos para a efetivação da igualdade”.

Através dessa analise nota-se o cuidado exacerbado do legislador ao tentar delinear algum remédio legal aos homossexuais que, na ânsia de constituição de família, não tinham seus direitos assegurados de forma alguma. Infelizmente, o projeto além de tratar da união como uma fria parceria contratual, muito aquém daquilo que hoje é entendido como de direito, nunca chegou a ser aprovado.

Resumidamente, Uziel (2008) coloca que “o projeto da então deputada Martha Suplicy, de 1995, sofreu modificações que transformaram o seu caráter inicial, uma tentativa de escamotear a dimensão conjugal do que se gostaria de estabelecer. […] A pressão da bancada religiosa continua sendo o principal motivo para não haver sequer votação”.

2.2.2 Lei Maria da Penha e as relações homoafetivas.

Seguindo a linha legislativa, importante citar uma Lei que teve grande visibilidade segundo, novamente, o entendimento de alguns juízes e por possuir, em primeira mão, texto legal que expressamente garantisse direitos, independente da orientação sexual do cidadão; a Lei Maria da Penha. Essa Lei foi criada visando efetivar direito já previsto na Constituição da República de 1988, mais precisamente o § 8º do amplamente citado artigo 226; “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. (BRASIL, 2006).

A Lei Maria de Penha, inicialmente, foi concebida para coibir os casos de violência doméstica contra a mulher. Logo em seu artigo primeiro traz aquilo que visa efetivar, citando a criação de mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher. Entretanto, o expresso texto legal não impediu o judiciário de interpretar a Lei de forma a estender o manto jurisdicional às famílias homossexuais compostas por homens– já que não faria sentindo debater sobre as relações homossexuais femininas nesse caso, uma vez que a própria Lei prevê, em seu artigo 2º que toda mulher, “independentemente de […] orientação sexual, […] goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental […]”. (BRASIL, 2006).

Assim, pode-se afirmar que o legislador buscou dar guarida à mulher como ser humano, protegendo-lhe em toda e qualquer situação de violência, não estando adstrita ao relacionamento conjugal, mas, também, protegendo dos abusos que possa vir a sofrer de outros familiares de seu convívio pela mais diversa sorte de motivos. Novamente, observa-se o cuidado ao se colocar no parágrafo único do artigo 5º que: “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”. (BRASIL, 2006).

A Lei Maria da Penha, de início, parecia ter sido cunhada com a capacidade de coibir qualquer abuso que acontecesse por parte de familiares e conviventes nos domínios do lar, no entanto, a Lei trata especificamente da mulher. Há que se levar em consideração que por força constitucional, o já citado §8º do artigo 226 da Constituição da República de 1988 roga pela proteção do indivíduo, independente do sexo, motivo pelo qual, também considerando a realidade dos casais homoafetivos, deve-se estender ao homem a proteção como sujeito passivo nos casos de violência doméstica e familiar, efetivando assim o referido preceito constitucional.

Tem-se, assim, novamente, o judiciário agindo em prol de uma sociedade plural, interpretando o texto de legal de forma a conceder aos pares heterossexuais e homossexuais – feminino e masculino – o mesmo grau de proteção constitucional que nasceu, nesse caso, enfraquecido pelo direcionamento único dado por uma lei que visava coibir a violência doméstica, sendo textualmente aplicável, entretanto, apenas à mulher.

2.2.3 O Projeto de Lei 2.285/2007; Estatuto das Famílias.

O debate acerca da família e seus conceitos é mais intenso do que se tem notícia, estando a par de sua discussão, talvez, tão somente os estudantes dedicados ao tema, tamanha as informações, teorias e, principalmente, discussões em sede legislativa. Outro exemplo do embate que envolve a legislação sobre família no foco homoafetivo é o Estatuto das Novas Famílias[15], Projeto de Lei de nº 2285/2007, de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro.

Primeiramente deve-se perceber que o Estatuto visa reformar todo o Livro IV do Código Civil, visto que não houve, de 1916 para 2002, grandes mudanças acerca desse assunto na atual legislação. Essa pretensa reforma tem como objetivo valorar a família nos moldes dos ditames constitucionais, consolidando a afetividade e efetivando a igualdade pregada pela Constituição da República de 1988. Assim, a ideia é criar um Código independente, criando lei autônoma de direito material e processual.

Perceba-se aqui que, atualmente, o referido projeto de lei, após algumas alterações que serão abordadas, foi apensado a diversos outros projetos[16], de forma a aglutinar e esgotar a matéria de Direito de Família, passando a agregar também os alimentos, o divórcio, a paternidade de filhos havidos fora do casamento, os registros públicos, a união estável e demais assuntos além de alguns e procedimentos processuais no âmbito do Direito de Família.

No que se refere ao exercício de cidadania homossexual, deve-se comparar aqui o projeto original desenvolvido pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) e o que foi definido, três anos depois, pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Ao apreciar o Estatuto hoje, após a equiparação das uniões homoafetivas à entidade familiar – dada pelo STF- é incoerente conceber um Estatuto que se diz ser “das famílias” e que, ao mesmo tempo, extirpa as relações homossexuais de seu regulamento.

O projeto original, em seus primeiros artigos, propunha regular os direitos e deveres no âmbito familiar, instituindo a interpretação e aplicação do estatuto conforme princípios fundamentais, convivência familiar e melhor interesse da criança e do adolescente, além da afetividade. O artigo sétimo atribuía ao Estado e à sociedade promover o respeito à diversidade de orientação sexual.

No entanto, o texto aprovado, deixa de tratar da matéria básica para o bom andamento do que se entende por diversificação e variedade às famílias, pouco lembrando o projeto original. Apresentou-se, portanto, um texto retaliado, oriundo de algo que poderia ter sido mais proveitoso quanto à possibilidade de se impor um pouco de respeito por parte da sociedade. O projeto deixou de abranger as uniões de pessoas do mesmo sexo, limitando, inclusive, o reconhecimento de entidade familiar apenas às uniões estáveis entre homem e mulher, segundo o que se observa do inciso primeiro do seu artigo 3º[17].

Vale lembrar que, sendo anterior ao julgamento da ADI 4277 e da ADPF132, o legislador não se via impedido de excluir qualquer menção à família homoafetiva, já que não havia qualquer decisão nesse sentido que o vinculasse. No entanto, mesmo antes do posicionamento do STF, houve decisões que, mesmo isoladas, demonstravam que havia entendimento acerca da existência de vinculo familiar em uniões homoafetivas.

Como exemplo, observa-se partes de decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, datada do ano de 2003, oito anos antes do julgamento do STF; “[…] É de ser reconhecida judicialmente à união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. […] AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausência de lei específica sobre o tema não implica ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, […]”. (BRASIL, 2003).

Assim, analisa-se alguns dos percalços que o tema tem enfrentado em território nacional, tanto para com a sociedade quanto para os constituintes. Mesmo após o Supremo Tribunal Federal ter decido dar interpretação expansiva ao artigo 226, parágrafo terceiro da Constituição da República de 1988, que veio equiparar as relações heterossexuais e homossexuais, ainda resta dúvidas sobre a competência do órgão quanto ao tema, uma vez que muitos entenderam estar o STF legislando, decidindo além de sua alçada. Entretanto, o Ministro Ricardo Lewandowski registrou que a decisão deveria valer até que o Congresso Nacional regulasse o tema, sendo esse preenchimento de lacuna, portanto, provisório[18]. Esse caso ilustra o papel que o judiciário teve de tomar ao se deparar com questionamentos que a Lei ainda não abarca.

2.2.4 O Código Civil de 2002 e a união homoafetiva.

O Código Civil de 2002, oriundo de um anteprojeto de 1969, definiu a União Estável da seguinte forma em seu artigo 1723; “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. (BRASIL, 2002)

Faz-se necessária ampla discussão no que tange o objetivo de constituição de família e, também, buscar conceituar o que vem a ser uma convivência continua e pública, já que essas definições são controversas se levarmos em conta os casais homossexuais. Aqui, cumpre-se salientar que a liberdade que o casal gay possui não é, nem de longe, equiparada à de pessoas heterossexuais, que por uma postura cultural adquiriu o direito de demonstrar afeto publicamente, conviver efetivamente como casal em estabelecimentos comuns. Trata-se, então, de uma dura imposição social à qual um casal homoafetivo se submete, sempre buscando se resguardar, pessoal e profissionalmente, já que tal condição – a orientação sexual – estigmatiza a pessoa, colocando-se como uma característica que ultrapassa todos os outros quesitos desse cidadão, sendo taxado de “o homossexual” ou invés de ser “um advogado”, “um médico”, “uma pessoa”.

Infelizmente, essa é uma conduta que só mudará quando a sociedade passar a encarar as uniões, os relacionamentos homoafetivos, como um relacionamento amoroso, não estigmatizado pelo preconceito. Para fins de reflexão acerca do preconceito como elemento pertencente à sociedade, observe-se que Baranoski (2011, p. 124) apresenta o termo como um julgamento categórico antecipado, que acabará por excluir aquilo que não está de acordo com sua crença. Renk (2005, p. 37-39), por sua vez, traz o preconceito como algo não abonador, com manifestações geralmente acompanhadas de gracejos e piadas, categorizando o “outro”. A autora finaliza afirmando que, em nossa sociedade, o destino do “outro” é ser minoria.

Na esteira do trato do homossexual como cidadão detentor de direitos qual o heterossexual, propôs-se em 29/09/2011 um Projeto de Lei do Senado visando a substituição de termos nos artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil de 2002 – Projeto de Lei 612/2011 – de forma a positivar e sedimentar legalmente a decisão dada em 05/03/2011 pelo Supremo Tribunal Federal acerca da união estável homoafetiva como entidade familiar.

Assim consta no referido Projeto[19];

“Altera os arts. 1.723 e 1.726 do Código Civil, para permitir o reconhecimento legal da união estável entre pessoas do mesmo sexo. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º Os arts. 1.723 e 1.726 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passam a vigorar com a seguinte redação:“Art. 1.723.É reconhecida como entidade familiar a união estável entre duas pessoas, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento formulado dos companheiros ao oficial do Registro Civil, no qual declarem que não têm impedimentos para casar e indiquem o regime de bens que passam a adotar, dispensada a celebração Parágrafo único – Os efeitos da conversão se produzem a partir da data do registro do casamento. Art. 2ºEsta Lei entra em vigor na data de sua publicação”. (BRASIL, 2011a).

Segundo justificativa do próprio projeto de lei, a autora, então senadora Marta Suplicy, elenca as três diretrizes da Constituição da República de 1988, quais sejam a cidadania e a dignidade da pessoa humana; a promoção do bem comum de todos, sem qualquer forma de discriminação e o princípio da igualdade, “que, em face de sua própria natureza, só poderia mesmo conduzir ao postulado segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem nenhuma distinção” [20].

Sua intenção com a modificação dos citados artigos é dar aos pares homossexuais a garantia plena de sua cidadania, citando ainda que “não à toa, nos últimos anos, notadamente o Poder Judiciário, por meio de decisões prolatadas em sede processual, mas também órgãos do Poder Executivo federal, como o Fisco e o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), já vêm consagrando aos parceiros dessas uniões os mesmos direitos reservados aos daquelas constituídas por mulher e homem. Isso nada mais é,  em substância, que garantir o exercício da cidadania por quem quer que legitimamente o pretenda, seja qual for sua orientação sexual”. (BRASIL, 2011 b).

3. A adoção por casais homoafetivos; A transformação do conceito de adoção.

A adoção é instituto que acompanha a evolução humana desde os seus primórdios, sendo citada inclusive no livro mais antigo de que se tem conhecimento, a Bíblia. Talvez o exemplo mais conhecido de adoção, ainda que no subjetivo da maioria das pessoas, seja do bebê Moisés, criança hebraica criada pela filha do Faraó, que o recolheu das margens do Rio Nilo[21]. Ainda na Sagrada Escritura, observa-se outra passagem que menciona o instituto da adoção, no Gênesis 16:2; “Disse Sarai a Abrão: Eis que o Senhor me tem impedido de ter filhos; toma, pois, a minha serva; porventura terei filhos por meio dela.” Fica claro, na passagem, as intenções das personalidades em procriar, gerar uma criança com terceiro participante, tal qual uma barriga de aluguel, que forneceria o filho a ser tratado com amor e respeito pelos pais afetivos.

Weber (1999, p. 64) coloca que a adoção foi disciplinada pelo Código de Hamurabi (1728 – 1686 a. C.) tornou-se conhecida no Egito, na Caldéia e na Palestina. No Código de Hamurabi observamos o instituto em seu artigo 185; Se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem[22]. O Código de Manu – legislação do mundo indiano redigido entre os séculos II A.C. e II D.C.– autorizava a adoção ao dispor que o homem casado por mais de oito anos, sem que a esposa procriasse, pudesse substituí-la, da mesma forma que a esposa, casada com homem estéril, poderia gerar seu primogênito com seu irmão ou outro parente (COSTA, 2010, p. 12).

Entretanto, é valido ressalvar que o instituto da adoção nem sempre existiu nos termos hoje conhecidos. Em sua maioria, era prevista à faculdade de adotar – se observados alguns quesitos dependendo da época e da cultura locais – para garantir ao homem, pater famílias, a posse de um descendente varão, o qual assumiria o poder familiar posteriormente e conduziria os cultos fúnebres dos seus ancestrais, o que era a principal preocupação no caso da sociedade romana, por exemplo.

Granato (2006, p. 37) esclarece que foi em Roma que a adoção mais se desenvolveu, pois além da necessidade de se perpetuar o culto doméstico e dar continuidade à família, naquela ocasião a adoção atingiu uma finalidade política, […] como Tibério e Nero, que foram adotados por Augusto e Cláudio, ingressando no tribunado.

Passando ao Direito feudal, a adoção teve escassa aplicação, como aduz Picolin (2007), por ir contra os direitos eventuais dos senhores feudais sobre os feudos. “Não se admitia também mesclar numa mesma família aldeões e plebeus com senhores feudais. Ressalte-se, também, a influência da Igreja, contrariamente à adoção, uma vez que a constituição de um herdeiro prejudicava a "donatio post obitum" feita por ricos senhores feudais, que morriam sem deixar descendentes”.

Essa passagem elucida como o instituto sofreu modificação no que diz respeito à aceitabilidade da adoção, uma vez que é imprescindível levar em consideração a época e a localização geográfica dos casos analisados. Ainda, o referido autor faz menção à Revolução Francesa, que estabelece entre duas ou mais pessoas um parentesco civil análogo ao da filiação legítima, passando, então, a adoção a ser admitida por quase todas as legislações.

Quanto aos germanos, interessante ressaltar o ano de 1780, no qual Frederico da Prússia conferiu a redação de um Código a uma comissão de jurisconsultos, originando o Código da Prússia. O referido diploma legal regulamentou a adoção. Dentre vários requisitos para adotar, era necessário que o adotante tivesse no mínimo 50 anos, não tivesse descendência e não estivesse obrigado ao celibato, por exemplo. (idem, 2007)

No Brasil, a primeira referência que se fez à adoção foi no Código Civil de 1916, que denominava simples a adoção de menores ou maiores, podendo ser feita por aquele não possuísse filhos, mediante escritura pública, estando adstrito o parentesco entre adotante e adotado. (DIAS, 2010, p. 470). Em 1965, a promulgação da Lei 4.655 admitiu outra modalidade de adoção, impondo a irrevogabilidade da adoção e cessava o vinculo de parentesco aos membros da família natural do adotado. Em 1979, no entanto, com a criação do Código de Menores, foi instituída à adoção plena em detrimento da legitimação adotiva. Assim, o vínculo de parentesco foi de certa forma, expandido aos membros familiares do adotante, fazendo constar os nomes dos avós no registro de nascimento do adotado, independente do consentimento dos ascendentes.

O processo de adoção sofreu inúmeras modificações ao longo da história brasileira, estando intimamente ligado à evolução do conceito de cidadania dado às crianças e adolescentes. Baranoski (2011, pg. 31) coloca que “observando a relação infância e juventude aliada à concepção de cidadania, historicamente, tem-se que até as primeiras décadas do século XX não existia uma legislação específica para tratar dos assuntos relativos à criança e ao adolescente, assim, sequer a cidadania formal lhes era acessível”.

Com a nova concepção de cidadania e a Constituição da República de 1988 garantindo direitos fundamentais à criança e ao adolescente – detentores de uma posição privilegiada, por serem pessoas em desenvolvimento – passou-se a legitimar o direito à convivência familiar, o que, nos casos das crianças sem família natural, só se faz possível mediante família substituta (Baranoski, 2010, pg. 37). Aliás, a própria Constituição da República de 1988 passa a extirpar qualquer distinção entre adoção e filiação, proibindo quaisquer designações discriminatórias (Dias, 2010, p. 471).

Desfeito o liame histórico que consagrava a família como a tríade pai, mãe e filhos, houve um processo de modificação cultural que levou a sociedade, aos poucos, a perceber que a definição de família iria muito além de uma obrigação entre homem e mulher casados. Nesse raciocínio, importante salientar que os relacionamentos não estavam mais limitados ao casamento, sendo que as pessoas se viam como sujeitos livres para se relacionarem com quem quisessem, de forma independente de registro civil. Tanto que hodiernamente, os estudos acerca do Direito de Família têm transformado seus contornos, sendo encarados por Dias (2011)[23] como “Direitos das famílias”, visto a larga gama de relações interpessoais que se formam no intuito de procriação e assistência mútua, tal como as famílias monoparentais, a nova definição de família extensiva, as adoções feitas em nome de casais hetero e homossexuais.

O grande vetor no sistema do direito de família é a convivência familiar, seja na família biológica quanto na substituta, priorizando-se assim a vida em sociedade que deverá ser garantida em programas do governo e nas políticas públicas, como coloca Chaves (2011, p. 255). É esse pensamento inicial que molda todo o conceito moderno de adoção; passa-se a preterir a visão do contrato civil, considerando a adoção como a família do infante (PEREIRA, apud CHAVES, 2011, p. 255).

A adoção ocorre quando esvaziam-se todas as possibilidades de conservar o infante em sua família biológica (CHAVES, 2011, p. 254). O conceito hoje, é a busca de uma família para uma criança, como coloca Dias (2010, p. 473), inserindo a criança e o adolescente num seio familiar como se biológico fosse, estando ele protegido pelo principio da proteção integral dedicada à criança e ao adolescente. É medida excepcional, vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê e incentiva em seu artigo 19[24], § 3º e artigo 39, § 1º a permanência da criança no seio de sua família.

No entanto, com o advento da Lei 12010/2009, há um novo posicionamento nessa questão, já que se adicionou ao artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente a figura da família extensa; “Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. (BRASIL, 2009).

3.1 A atual situação da adoção no Brasil e o conflito com os casais homoafetivos.

Novamente, inicia-se a explanação com a Constituição da República de 1988, uma vez que, além de ser ela a Carta Maior, possui em seu corpo um texto humanista e garantista, capaz de suprir toda omissão social quando da ocasional inexistência de leis pertinentes para tanto. Um exemplo a ser observado é a discussão levantada previamente quanto à igualdade formal que um casal homoafetivo e heteroafetivo possuem ao serem colocados como entidade familiar. Apesar disso, ainda não há dispositivo legal que lecione, de forma clara, a adoção pelos casais homoafetivos.

(DIAS, 2012) resume a situação classificando como crônica a omissão do legislador, principalmente no que diz com temas nevrálgicos ou voltados às populações vulneráveis alvo do preconceito e da discriminação. Isso acaba por forçar o julgador, que não pode se omitir em julgar em face da falta de lei, a criar uma nova ordem jurídica antidiscriminatória, inclusive por meio de decisões que dispõem de efeito vinculante e eficácia perante todos.

O Projeto que deu origem à Lei 12010/2009 visava adicionar ao diploma legal a adoção por casal homoafetivo, no entanto, em entrevista publicada largamente na internet à época da decisão na Câmara dos Deputados, João Matos, do PMDB-SC, deixou claro que os líderes da maioria dos partidos disseram que só votariam se essa possibilidade fosse retirada[25].

A chamada “Nova Lei da Adoção”, Lei 12010/2009, modificou alguns quesitos no que consta às possibilidades de se adotar, diferente do que era regido pela ECA até então. Houve uma tentativa do legislador em diminuir o óbice à habilitação à adoção, passando a estipular de vinte e um a uma idade mínima de dezoito anos, resguardando, no entanto, a diferença de idade entre adotado e adotando, que deverá ser de, no mínimo, 16 anos.

A lei é clara ao declarar que a adoção pode ser realizada em conjunto ou por pessoas solteiras. Nessa esteira, deve-se observar o artigo 42 Do Estatuto da Criança e do Adolescente que permite adotar aos maiores de 18 anos, independente do estado civil. Inclusive, se duas pessoas forem adotar em conjunto, é indispensável, conforme o parágrafo segundo, que sejam casados civilmente ou componham uma união estável.

Esse é o ponto de grande discussão quando se pensa na adoção por pessoas declaradamente homossexuais, já que não há óbice legal para tal. Deus (2009) exemplifica com o parágrafo quarto do artigo 224 da Constituição da República de 1988 a abertura para uma ampla interpretação, uma vez que o legislador assim previu; “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".

Hoje, não há mais que se falar em interpretação expansiva ou análoga quando a se referir ao casal homoafetivo como família, afinal, que outra decisão necessita ser tomada para que o legislador finalmente deixe as amarras do preconceito e legisle em consonância com a realidade social?

Ademais, cita-se aqui o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, instituído em 2006, justificado pela necessidade de uma política de Estado que visa balizar a qualificação de profissionais para os enfrentamentos necessários, ao mesmo tempo em que promove o rompimento com a cultura da institucionalização.

A importância do Plano se justifica pela definição de família nele utilizada; “Vimos, agora, surgir a imperiosa necessidade de reconhecimento do direito à diferença, […]. Ou seja, a família nuclear tradicional, herança da família patriarcal brasileira, deixa de ser o modelo hegemônico e outras formas de organização familiar, inclusive com expressão histórica, passam a ser reconhecidas, evidenciando que a família não é estática e que suas funções de proteção e socialização podem ser exercidas nos mais diversos arranjos familiares […],refutando-se, assim, qualquer ideia preconcebida de modelo familiar “normal”. (BRASIL, 2006b, p. 29)[26].

A criação de planos similares ao citado faz parte da tentativa de se efetivar o que foi proposto pelo Brasil em 1989, ao assinar a Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Essas posturas mostram que há uma tentativa por parte do Poder Executivo, aliado ao Judiciário e até mesmo ao Legislativo – observadas as tentativas de implementação de leis referentes ao tema tratadas no capítulo anterior.

Deve-se considerar, entretanto, que não há como planejar integração social enquanto outras fatias da sociedade são segregadas. No que diz respeito à adoção, deve-se considerar que o processo possui diferentes níveis, sendo que possibilitar à habilitação do casal homoafetivo à adoção não significa banalizar o instituto.

É necessário explicar, portanto, como se dá o referido processo, de forma a esclarecer que o medo proveniente do legislador é infundado, visto que o Judiciário cumpre um papel fundamental ao buscar padrões comportamentais que irão determinar se essa ou aquela pessoa/casal é ou não apto à criação de um filho. Esse processo se dá com um corpo de servidores que fazem um estudo psicossocial com os pretendentes.

A habilitação é feita no foro competente da comarca do pretende à adoção. Devido à promulgação da Lei 12010/2009, está sendo implementado em todo o território nacional um cadastro unificado, de forma a facilitar a troca de informações e agilizar todo o andamento das adoções no país. Como descreve o Guia do Usuário do Cadastro Nacional de Adoção  ; o CNJ desenvolveu um banco de dados, único e nacional, composto de informações sobre crianças e adolescentes aptos a serem adotados e pretendentes habilitados à adoção, denominado Cadastro Nacional de Adoção (CNA).

Em suma, o requerimento inicial é feito mediante petição ao juízo competente que, após concluso, necessitará de vistas do Ministério Público, seguindo o procedimento elencado nos artigos 197-A e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Muito embora a legislação não proíba e a jurisprudência defenda a possibilidade da adoção por casal homoafetivo, ressalta-se que a falta de dispositivo que regulamente, acaba por levar a infundados óbices originados dentro do próprio poder judiciário. É o preconceito, novamente, imbuído nas pessoas do Juiz, Promotor, assistente social e demais técnicos, o medo do novo, que acaba por dificultar o acesso de um casal apto à criação de uma pessoa a chegar a ter o pedido de habilitação julgado procedente.

 Ainda que tenha restado claro que o deferimento da habilitação à adoção não seja proveniente unicamente do juízo de um Magistrado, cita-se aqui hipótese na qual o próprio Ministério Público atuou na contramão do interesse da criança, destacando ser;

“desinteressante e desvantajoso para a criança, ressaltando o perigo de que sofra preconceito. Aduz, ainda, que a adoção por duas pessoas do mesmo sexo não encontra amparo legal. Arguiu ainda que, embora os pedidos tenham sido feitos individualmente, o objetivo da requerente e de sua convivente é de adoção conjunta, o que seria legalmente impossível, tendo em vista que o Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe qualquer observação no registro de nascimento do adotado; e se for consignado o nome de dois pais ou de duas mães, automaticamente seria revelada a condição de adotado”. (BRASIL, 2012b).

No caso em tela, o Ministério Público propôs apelação da decisão que deferiu o pedido da Requerente a ser inscrita no cadastro de pretendentes à adoção. Em suma, alegou estar a Requerente e sua convivente entrando com pedidos de adoção individuais apesar da intenção de conviverem juntas, como se fosse um conluio ou mesmo um crime. Interessante a posição do Ministério Público que alegou, ainda, ser legalmente impossível o pedido de adoção conjunta por duas pessoas do mesmo sexo, indo contra toda melhor doutrina e atropelando o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal.

Quanto à decisão do Relator no caso, destaca-se a sensibilidade ao se objetivar a analise dos aspectos não legais da adoção, isso porque no caso em questão, o apelante se insurgiu contra o fato da pretendente a adoção manter relação homoafetiva com outra mulher que também postulou sua inscrição no cadastro local. “A existência de relações públicas e estáveis entre pessoas do mesmo sexo é uma realidade da qual o direito não escapa de lidar, restando aprofundar o papel do Judiciário no enfrentamento da questão”. (BRASIL, 2012b)

Oliveira Junior[27](2012), explica que na adoção, ou a pessoa adota sozinha ou o casal adota. A justificativa, quando é negada a adoção para um casal homossexual, é dizer que a lei exige que a adoção seja feita por um casal e que casal, de acordo com a nossa legislação, é formado por um homem e por uma mulher.

Com isso, leva-se a crer que houve um singelo preparo para que a adoção por homossexual seja, de fato, legalizada. Quando acontecer, talvez seja possível que modifique a atual situação das crianças institucionalizadas no Brasil, indo, então, perfeitamente de encontro com o Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa do Direito de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária, que explana estar a família em constante transformação graças à evolução oriunda da “relação recíproca de influências e trocas que estabelece com o contexto. As mudanças nas configurações familiares estão diretamente relacionadas ao avanço científico e tecnológico bem como às alterações vividas no contexto político, jurídico, econômico, cultural e social no qual a família está inserida”. (BRASIL, 2006b, p.29)

Possivelmente essa manobra dê azo a uma nova demanda de adoções que, infelizmente hoje, não encontram saída. O resultado dessa falta de política democrática de fato é a constante busca ao judiciário para dirimir conflitos de ordem infraconstitucional, que só acarretam estresse à família e à criança.

É um despropósito pensar que, em um país democrático, possuidor de inúmeras políticas sociais assistencialistas e outras que buscam igualar parcelas da sociedade, a orientação sexual ainda é obstáculo na vida do gay que, solteiro ou não, deseja adotar. Não comporta, em meio à diversidade cultural, ter a orientação sexual de ser ocultada para satisfazer um requisito legal. Isso, logo de início, poda todo o propósito do casal que deseja adotar e desenvolver uma criança em seu seio. Há, nessa hipótese, alguém que abre mãe de sua própria dignidade, uma vez que a sexualidade integra a própria condição humana (Dias, 2010, p. 194).

3.1.2 A adoção por casal homoafetivo e o melhor interesse da criança e do adolescente.

Como colocado no capítulo anterior, foi a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada em 20 de novembro de 1989 na Assembleia Geral das Nações Unidas, que impulsionou a gestão do princípio do melhor interesse da criança no Brasil, como coloca Spengler (2003, p, 139). Tal convenção foi ratificada no Brasil através do Decreto 99.710/1990[28] (BRASIL, 1990b), o que resultou na observação do melhor interesse do menor sempre que se discutir o direito da criança.

O princípio vem sendo utilizado como escopo para garantir plena igualdade à habilitação e deferimento de adoções pelo país a fora, afinal, para Spengler (2003, p. 156), a mentalidade que se tinha há uma década passou a ser considerada, por si só, uma dupla discriminação, já que, inicialmente, seria fácil considerar os homossexuais como o grupo apto a adotar os rejeitados; crianças crescidas, crianças doentes, crianças marginalizadas.

Aliás, “a necessidade de ruptura do paradigma atual […] não se funda, apenas, na negativa de vigência dos princípios de igualdade, da não-discriminação e do pluralismo, por consagrar a discriminação de tratamento aos homossexuais, mas também do princípio da proteção integral à criança, preferindo-se manter os infantes em instituições do que entrega-las a um casal que poderia lhes dar tudo do que precisam […]”. (SAPKO, 2005, p. 93).

A união entre duas pessoas do mesmo sexo não apaga a diferença entre os sexos nem confunde as crianças que convivem com um casal de homens ou de mulheres. As referências para se reconhecer a diferença estão à disposição da sociedade (UZIEL, apud SANTOS, 2011, p.35).

Ademais, durante todo o debate que vem sendo desenvolvido acerca da legitimação da possibilidade da adoção por homossexuais, ignorando aqui a hipótese da pessoa solteira independente de sua orientação, há que se frisar que a ausência de legislação pertinente coloca os pretendentes à adoção numa árdua batalha contra o preconceito do próprio judiciário, como também elencado no capítulo anterior, mas, principalmente, há a supressão do melhor interesse da criança como ser em formação, uma vez que se opta, pelo menos em sede de recurso e discussão judicial, pela permanência de determinado grupo de criança em abrigo em detrimento da adoção por casal estável, com um lar, emprego, capaz de proporcionar uma vida digna e de dar atenção individual à criança, coisa que, infelizmente, não é possível de acontecer dentro de uma instituição.

Também de acordo com Sapko (2005, p. 115), o que é inexplicável do ponto de vista da proteção da criança é se admitir a adoção por um indivíduo sozinho, quando se sabe que nada impede que o adotante leve o adotado para viver na mesma casa em que reside seu companheiro. Onde fica, neste caso, o princípio da proteção integral à criança?

O não cumprimento do princípio da proteção integral e do melhor interesse do menor pode ser observado através das seguintes ementas, onde o próprio Ministério Público (Paraná) argumenta, sem subsídio legal, que por se tratar de casal homoafetivo, deveria haver uma idade mínima na seleção dos adotados;

“APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO. CASAL HOMOAFETIVO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE UNIÕES HOMOAFETIVAS COMO ENTIDADES FAMILIARES. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. ATRIBUIÇÃO POR ANALOGIA DE NORMATIVIDADE SEMELHANTE À UNIÃO ESTÁVEL PREVISTA NA CF/88 E NO CC/02. HABILITAÇÃO EM CONJUNTO DE CASAL HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE ATENDIDOS AOS DEMAIS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE IDADE E SEXO DO ADOTANDO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO QUE DEVE SER ANALISADO DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA NO PROCESSO DE ADOÇÃO, E NÃO NA HABILITAÇÃO DOS PRETENDENTES. APELAÇÃO PROVIDA. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO”. (BRASIL, 2010a)

No julgado seguinte, o Ministério Público do Paraná defende que fosse deferida a adoção apenas para pessoas com mais de 12 anos de idade, tendo em vista a condição peculiar do adotante – homossexual. O Desembargador Dr. Costa Barros, Relator do processo, assim coloca; “Certo é que, quanto mais idade tem a criança, mais difícil é a sua adaptação num ambiente familiar diverso do modelo tradicional, posto que ela já tenha conceitos e preconceitos formados, muitas vezes estigmatizados pela sociedade”.

“Em caso semelhante, já tive a oportunidade de acompanhar o voto do ilustre juiz, hoje Des. D'Artagnan Serpa Sá, […]Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não há razão para limitar a adoção, criando obstáculos onde a lei não prevê”. (BRASIL, 2010b, grifo do autor).

Ainda, em pesquisa de campo feita com pessoas de diversas searas sociais (pais, mães, assistente social, magistrado e militantes da área, além de representante do Ministério Público), Baranoski (2011, p. 117) demonstrou que, apesar da maioria estar a par do debate quanto ao tema e de todos concordarem com a prioridade que a criança e o adolescente devem receber, 87,5% concordam com a adoção por pessoas em uniões homoafetivas. A pesquisa demonstra, entretanto, que nenhum dos grupos está 100% de acordo, uma vez que, ignorando os que não concordam com a adoção, todos possuem ressalvas a ela. O quesito mais comum é o preconceito.

O real debate e a visão que se deve ter quando tratada a doção por homossexual só será alcançada quando, de fato, tal instituto estiver legitimado.

Ainda, há que desmistificar os conceitos e “achismos” sociais utilizados para coibir a adoção por homossexual. Muito embora se fale em coibir abuso sexual, violência doméstica ou mesmo evitar que as crianças criadas por gays cresçam e “virem” gays, basta lembrar que cada uma das 5.240 crianças e adolescentes que estão à espera de uma nova família são provenientes de pais heterossexuais, que abandonaram seus filhos ou perderam o pátrio poder em virtude dos mais diversos abusos.

Dados da mesma pesquisa, providos em 22 de maio de 2012 pelo Cadastro Nacional da Adoção, revelaram que “o número de pretendentes continua cinco vezes maior que o de crianças e adolescentes aptos a serem adotados, com um total 28.041 inscritos em todo o país. Nicolau Lupianhes, juiz auxiliar da Corregedoria Nacional de Justiça e coordenador do CNA, lembrou que o perfil exigido pelos inscritos no cadastro ainda é a principal barreira para a inserção das crianças e jovens em uma nova família[29]“. Isso demonstra que, por mais que haja uma política nesse sentido, o pensamento de “dar uma família à criança que necessita” não é dominante entre as pessoas e casais que logram êxito e compõe o Cadastro Nacional de Adoção. Talvez esse quadro possa ser mudado, mesmo que de forma singela, a partir do momento que se diversificar o perfil dos cadastrados do programa.

Em relação às crianças e adolescentes marginalizados, Dias (2012) coloca que “a dificuldade em deferir adoções exclusivamente pela orientação sexual ou identidade de gênero dos pretendentes acaba impedindo que expressivo número de crianças sejam subtraídas da marginalidade[30]”.

Segundo Hussein[31] (2011), casais convencionais normalmente optam por bebês de cor branca, saudáveis. Entre os casais homossexuais é muito comum a adoção de crianças mais velhas, com irmãos e até mesmo soropositivas. (RODRIGUES, 2011).

Dias (2008) diz que “nada justifica a estigmatizada visão de que a criança que vive em um lar homossexual será socialmente rejeitada ou haverá prejuízo a sua inserção social. […]. Assim, a insistência em rejeitar a regulamentação da adoção por homossexuais tem por justificativa indisfarçável preconceito”. Esse posicionamento demonstra como o preconceito acaba por desmontar a discussão central do assunto, uma vez que o que deveria ser levado em conta é puramente a situação da criança institucionalizada.

Para Uziel (2008), “inexiste fundamento teórico, científico ou psicológico condicionando a orientação sexual como fator determinante para o exercício da parentalidade. Discute-se, sim, as condições subjetivas de pessoas, de qualquer orientação sexual, para desempenharem os papéis de pais e de se vincularem afetivamente a crianças ou adolescentes”. Tal abordagem vem de encontro com a opinião de grande parte da doutrina, que preza pelo bem estar da criança.

Em se falando do melhor interesse da criança e do adolescente, Cueno (2009)[32], faz uma análise do comportamento psicossocial da criança abrigada por tempo prolongado;

“Os laços construídos nas instituições revelam-se frágeis e inconsistentes. A criança abrigada demora em demonstrar sinais de formação de apegos sociais específicos. A criança, dependendo de sua faixa etária, e de suas vivências pretéritas, apresenta necessidades distintas e o método empregado pelo programa de abrigamento nem sempre atende de forma personalizada essa demanda. Nos abrigos, a mudança dos cuidadores primários da criança, as oscilações técnicas no atendimento, a falta de consenso sobre o processo educacional a ser adotado, a transferência da criança de uma instituição para outra são fatores que ocorrem comumente e que acarretam a descontinuidade dos laços afetivos e dificultam a estruturação do eu, provocando alto nível de insegurança pessoal, medo e falta de confiança no outro” [33].

Enquanto não houver um esclarecimento legal concernente ao assunto, mais e mais casais homossexuais estarão à mercê do judiciário no sentido de enfrentar uma loteria, uma vez que os deferimentos à habilitação à adoção serão pontuais e dependerão exclusivamente do juízo de valor que se faz do casal em questão, quando por preceitos de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, isso não deveria ocorrer, uma vez que todos são iguais perante a lei e, como constituintes de um núcleo familiar, já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, os casais homoafetivos devem ter resguardados o direito a pleitearem a adoção em conjunto, caso seja esse seu desejo. O mesmo pensamento se atribui às crianças e aos adolescentes institucionalizados, que passam a ter de suas vidas a hipótese de uma chance de adoção retirada, da mesma forma.

Conclusão.

O presente trabalho se deu, inicialmente, de forma a demonstrar as transformações da realidade social acerca dos casais homossexuais, compondo uma inegável evolução ao se comparar a realidade de hoje com o que se vivia à época da promulgação da Constituição da República de 1988. O objeto principal desse estudo, no entanto, diz respeito à possibilidade da adoção por esses casais, o contraste entre a legislação e a realidade de fato.

Tal discussão se faz pertinente cada vez mais, já que se vive, hoje, numa flagrante sociedade pluralista, sendo todos parte integrante da engrenagem que é a democracia na qual estamos inseridos. Passou-se a abordar, assim, o histórico do cidadão homossexual no país, traçando um pouco dos desafios que foram vencidos e os ideais que conseguiram ser atingidos.

No entanto, pautando-se no fato de ser essa uma pesquisa do curso de Bacharelado em Direito, é pertinente que se foque o âmbito legal da questão, muito embora seja o ramo do Direito de Família e, porque não, das famílias, atrelado aos princípios constitucionais, navegando também em questões da área da psicologia e da sociologia. Portanto, buscou-se um enfoque legal da adoção por homossexuais ao longo da pesquisa.

Para que fosse possível tal abordagem, fez-se uma demonstração cronológica dos esforços do legislador acerca do cidadão homossexual. Observou-se que, não obstante a grande resistência por parcela do Poder Legislativo, esses quase trinta anos de Constituição Cidadã trouxeram uma verdadeira reviravolta se considerarmos o quadro nacional. No entanto, essa mudança – a mudança no tratamento ao homossexual, na inclusão social – não se deu de forma uniforme.

As questões colocadas em juízo acerca das uniões homoafetivas nunca chegaram a ser legisladas de fato. A presente pesquisa demonstra que a única lei que efetivou algum direito expressamente ao cidadão homossexual foi a Lei Maria Penha, que, entretanto, omissa em alguns pontos, teve de ser fortemente interpretada pelo aplicador da lei, já que seu texto defendeu estritamente a incolumidade da mulher, deixando de lado as configurações familiares compostas por dois homens ou mesmo deixando de mencionar os casos em que outras formas de violências domésticas ocorrem.

Restou ao judiciário tratar da questão da união estável homoafetiva, portanto. Os projetos de lei jamais foram aprovados e a sociedade, pelo menos a sociedade LGBT, clamava por uma resposta. Foram anos de entraves sociais e discussões sadias na literatura. A questão, porém, não deve ser tratada apenas de forma teórica, uma vez os casais homossexuais necessitavam de respostas acerca de sua vida, suas conquistas, seus empregos, benefícios fiscais, planos médicos, sobrenome e, porque não, filhos.

Mais que a obrigação legal de julgar – dada pela provocação da máquina através da ação – o judiciário cumpriu um débito social e uma obrigação moral ao se posicionar quanto à questão da família homossexual. A origem da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, importante ressaltar, se deu devido ao pedido do governo do Estado do Rio de Janeiro, uma vez que o mencionado descumprimento resulta

“I – da interpretação que se tem conferido aos incisos II e V do art. 19e aos incisos I a X do art. 33, todos do Decreto-Lei220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), na medida em que tal interpretação  implica efetiva redução  de  direitos  a  pessoas  de  preferência  ou  concreta orientação homossexual; II – de decisões judiciais proferidas no Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades federativas do País, negando às uniões homoafetivas estáveis  o  rol  de  direitos  pacificamente reconhecidos  àqueles  cuja preferência  sexual  se  define  como heterossexual”. (BRASIL, 2011c)

Ainda no que diz respeito à decisão do Supremo Tribunal Federal, salienta-se que o Ministro Relator desde logo esclareceu que “merecem guarida  os  pedidos  formulados  pelos requerentes de ambas as ações. Pedido de “interpretação conforme à Constituição”  do  dispositivo  legal  impugnado  (art.  1.723  do  Código Civil),  porquanto  nela  mesma,  Constituição,  é  que  se encontram  as decisivas respostas para o tratamento jurídico a ser conferido às uniões homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do  público  (não-clandestinidade,  portanto)  e  continuidade,  além  do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família”. (BRASIL, 2011c)

Assim, restou incontroverso, a partir do julgamento da referida ação, que a união estável, durável, pública e intencionando a constituição de família é válida aos cidadãos homossexuais tanto quanto para os heterossexuais.

Passado esse questionamento, no entanto, cabe ao legislativo trabalhar os pontos que, consequentemente, tornaram-se incoerentes com o posicionamento do STF. Incluem-se nessa categoria o próprio Código Civil, como menciona a presente pesquisa, e a possibilidade de adoção, por omissão do Estatuto da Criança e do Adolescente e não por proibição.

Quanto à adoção, o entendimento que deve ser disseminado é que o instituto é composto por um processo complexo e minucioso, processo no sentido amplo da palavra, sendo que a habilitação se dá após contato do candidato a adotante com toda uma equipe especializada para esse fim. Assim sendo, é incoerente pensar que a decisão monocrática de um juiz de primeiro grau impeça um casal homoafetivo a se habilitar como pretensos pais, uma vez que assim haverá o cerceamento do direito à paternidade concedido a qualquer pessoa, indistintamente.

A única forma, no entanto, de se ter esse direito efetivado é expressando, em lei, a possibilidade da adoção por casal, independente de sua composição, passando assim a ampliar o bojo de direitos concedidos àqueles que, compondo uma união estável nos termos da lei, compõe também um núcleo familiar.

A importância da lei nesse entorno é grande e, apesar de não ser o foco desta pesquisa, faz-se necessário citar que a legislação muitas vezes acompanha as mudanças ocorridas na sociedade através do tempo e, outras vezes, possui o condão de transformar a conduta social. Isso é facilmente percebido pelos exemplos já expostos como a própria Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, regulamentada pela Lei 6515 de 26 de dezembro do mesmo ano, que foi um reflexo dos movimentos feministas[34] no Brasil, que posteriormente eclodiram em diversas reivindicações.

Mais recente, pode-se citar também a Lei anti-fumo, que teve início em meados da década de noventa, em forma de projetos de lei municipais e estaduais, com o objetivo de se aproximar mais do artigo 8º da Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, tratado internacional elaborado pela Organização Mundial da Saúde e do qual o Brasil é signatário[35]. Quando da popularização das chamadas leis antitabaco, a população passou a encarar um processo de adaptação forçado, uma vez que, nos anos oitenta, ainda era aceitável que se fumasse nos mais diversos lugares públicos, o que era um costume considerado extremamente normal.

A principal intenção da pesquisa, no entanto, talvez seja alcançada futuramente, quando do estudo dos direitos do homossexual como o cidadão de direito que ele é. Muito embora a doutrina pátria e a jurisprudência abusem das denominações do afeto para justificar direitos fundamentais ao homossexuais, há que se entender que o direito fundamental se dá independente da orientação sexual, independente das relações interpessoais, sendo, portanto, anterior à qualquer laço afetivo. O direito fundamental existe por ser, obviamente, fundamental, por ser inato ao ser humano, seja ele do sexo que for, possuindo ele a orientação sexual que possuir. Nas palavras de Rios (2003), interpretar o princípio da igualdade deve ser feito o interpretando também como princípio da anti-subjugação, “que se relaciona com o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana, estabelecendo que se deve conferir igual reconhecimento, igual valor às pessoas, independentemente de sua condição, o que difere totalmente de se eleger um padrão ao qual os dessemelhantes devam ser equiparados”.

O autor exemplifica que, erroneamente, a igualdade é dada pela equiparação; das mulheres aos homens; dos negros aos brancos; dos homossexuais aos heterossexuais.

“Senhores, observem a armadilha ideológica existente na formulação do princípio de igualdade simplesmente como princípio proibitivo de discriminação. Esse princípio parte sempre do pressuposto de que há um padrão dominante, ou seja, um parâmetro, ao qual os outros devem ser conformados” (idem, 2003).

O intuito dessa pesquisa visa dar esse vislumbre. O homossexual em união estável tem o direito a ser habilitado à adoção por ser cidadão e por ser componente de núcleo familiar. Essa premissa de direito fundamental é, entretanto, justificada através de toda a pesquisa, que demonstra ponto a ponto os motivos que levam ser necessária a alteração legal nesse sentido, uma vez que, tratando de adoção, estamos lidando diretamente com o direito das crianças à terem pais e mães, à crescerem num lar verdadeiro, numa real família.

Não há, no entanto, como concluir com uma resposta definitiva. Para ser mudada, a legislação possui toda uma tramitação, depende do interesse da população que, afinal, vota pelos nossos legisladores. Assim sendo, cumpre aos pesquisadores e estudiosos buscar e elucidar possíveis dúvidas e fazer mostrar que, não obstante o receio pela inovação, a sociedade está em constante mudança, e esse é momento de se considerar o direito do casal homoafetivo a se habilitar à adoção sem demagogia, despido de estratégias jurídicas que têm sido parte do processo durante alguns anos.

Necessários serão posteriores estudos quanto ao presente tema, mas inegável é a legitimidade desta proposta. Há, nesse caso, o interesse de dois lados distintos, que, no fim, passarão a ter efetivado um dos mais belos e promissores direitos; o direito a ter uma família.