Os limites do poder de polícia no direito administraivo

Resumo: O artigo elaborado analisa os poderes instituídos em favor da Administração Pública e tem como finalidade precípua estudar como se desenvolve o Poder de Polícia. Tal estudo foi realizado com base em pesquisa científica, jurisprudencial e doutrinária, considerando as obras de CARVALHO FILHO (2005), MEIRELES (2009), DI PIETRO (2002) e outros, observando o princípio que orienta e legitima a atuação do poder de polícia administrativa, o princípio da predominância do interesse público sobre o privado. Conclui-se pela importância do Poder de Polícia como elemento limitador das liberdades e direitos destinados ao indivíduo em prol da coletividade, restringindo as atividades privadas sempre e apenas quando elas possam pôr em risco o interesse maior da coletividade.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Poderes. Poder de polícia. Limites.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 3. Conclusão. 4. Referências

Introdução

A Administração Pública com a finalidade de buscar o bem geral usa prerrogativas que lhe são dadas como o Poder de Polícia. Ocorre que ao utilizar-se de tal poder deve adotar como norte os limites impostos pelo ordenamento jurídico, preservando-se os direitos do administrados, impedindo-se abusos e arbitrariedades.

O presente trabalho objetiva mostrar a importância que o Poder de Polícia possui para a Administração Pública cumprir com a sua obrigação de satisfazer o interesse público, contanto que cumpra nos limites impostos pela conveniência e oportunidade do administrador, protegendo o interesse particular.

A democracia instituída no país possui como característica a transparência. No entanto deve haver limitação para questões como o exercício da liberdade individual ante os interesses coletivos e também no exercício da atividade estatal. Essa limitação encontra-se no poder de polícia.

O direito brasileiro estabelece aos administrados alguns direitos que se relacionam com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade. Ocorre que o exercício desses direitos não é ilimitado. Deve haver uma ponderação entre o interesse do Poder Público e o bem estar da sociedade.

Conforme preceitua José dos Santos Carvalho Filho: “É preciso ressaltar, contudo que tais benefícios não são despropositados, mas imprescindíveis, “a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, instrumentando os órgãos que os representam para um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão.

Quando o Poder Público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia.(FILHO, 2005, p.33).”

Desenvolvimento

Os poderes administrativos são um conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica oferece aos agentes administrativos para que o Estado atinga seus fins.

Meirelles (2009) reputa que a finalidade do poder da administração tem sua diversidade da exigência a punição: “Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem.

Dentro dessa diversidade, são classificados consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia. (MEIRELLES, 2009, p. 100). “

As modalidades dos poderes são: Vinculado, Discricionário, Hierárquico, Disciplinar, Regulamentar e de Polícia.

O poder vinculado está totalmente definido em lei, a sua atuação só será válida se praticada segundo o comando legal.

Ainda, segundo, Carvalho Filho (2005, p.33), ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta.

O poder Discricionário oferece liberdade ao administrador para escolher o momento, a oportunidade ou a conveniência para a prática do ato.

Para Di Pietro (2002), o poder discricionário é um direito que está na lei e vinculada à competência: “A discricionariedade, sim, tem inserido em seu bojo a idéia de prerrogativa, uma vez que a lei ao atribuir determinada competência, deixa alguns aspectos do ato para serem apreciados pela administração diante do caso concreto, ela implica liberdade a ser exercida no limites fixados pela lei. No entanto, não se pode dizer que exista como poder autônomo.(DI PIETRO, 2002, p. 250).”

Já por meio do poder normativo, o Poder Executivo pode, por ato exclusivo e privativo, editar regulamentos, normas ou decretos complementares à lei a fim de prover o seu desempenho.

Para Diógenes Gasparini (2007), poder regulamentar consiste na "atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la”. (GASPARINI, 2007, p. 117).

O poder Disciplinar é o poder dever de punição administrativa em face do cometimento de faltas funcionais ou da violação de deveres por agente públicos.

Conforme Meirelles (2009): “ (…) é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. (MEIRELLES, 2009, p. 124).”

O poder Hierárquico é que detém a Administração Pública para se organizar estruturalmente, distribuir funções aos seus órgãos, segundo a lei e nos limites de competência de cada um. É um dos pressupostos fundamentais para a organização administrativa e constitui-se na “relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um”.(MEIRELLES, 2009, p.121).

Por fim, o Poder de Polícia, em sentido amplo, é o complexo de medidas do Estado que delineia a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade dos cidadãos. (Mello, 2006, p. 225).

Poder de polícia, em sentido estrito, são as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas como as autorizações, licenças e injunções do Poder Executivo destinadas a obter o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais (Mello, 2006, p. 225).       

Constitucionalmente poder de polícia é citado no art. 145, II da Constituição Federal e é no Código Tributário Nacional, artigo 78 que encontramos seu conceito: “Art. 78 – Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”

E no parágrafo único apresenta sua forma regular de exercício, sem que haja arbitrariedade que possa violar a legalidade: “Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

Para que a Administração Pública consiga defender os interesses coletivos foram especificados atributos ao Poder de Polícia. Tais atributos são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a imperatividade.

Sobre a discricionariedade, Di Pietro (2002, p.90), afirma que a lei às vezes deixa margem de liberdade quanto aos motivos e os objetos do Poder de Polícia, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia.

No que tange a auto-executoriedade, Meirelles (2009) reputa que: “A auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão, por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia. Com efeito, no uso desse poder a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícias administrativas necessárias à contenção de atividade anti-social que ela visa a obstar. Nem seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de qualquer outro órgão ou poder estranho à Administração. (…) O que o princípio da auto-executoriedade autoriza é a prática do ato de polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial. (MEIRELLES, 2009, p. 121).”

Por fim, a imperatividade é atributo que confere ao ato coercibilidade, ou seja: “(…) a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia. Realmente, todo ato de polícia é imperativo (obrigatório para o seu destinatário), admitindo até o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção também independe da autorização judicial. É a própria Administração que determina, e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia. (MEIRELLES, 2009, p. 122).”

Com o intuito de acabar com os abusos já ocorridos, e por inexistir norma limitadora, Di Pietro (2002)  acerca das limitações ao poder de polícia assevera: “Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em algumas limitações impostas pela li, quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com relação aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois últimos, ainda eu a Administração disponha de certa dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei.

Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o exercício desse poder perderá sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.

A competência e o procedimento devem observar também as normas legais pertinentes.

Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais.

Na aplicação das sanções de polícia, a Lei nº 9.873, de 23-11-99, estabelece o prazo de prescrição de cinco anos, passível de interrupção e suspensão nos casos expressamente previstos. Essa lei somente se aplica à esfera federal.

Alguns autores indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não liminar os direitos individuais:

1.     a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;

2.     a da proporcionalidade, já referida, que significa a exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;

3.     a da eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público.

Por isso mesmo, os meios diretos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz para alcançar-se o mesmo objetivo, não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em relação ao interesse tutelado pela lei. (DI PIETRO, 2002, P.125)”

Conclusão

Face ao exposto, observa-se que os poderes oferecidos aos agentes públicos de agirem repressivamente em prol da coletividade não são ilimitados, estão sujeitas a limites jurídicos positivados, em especial na Constituição Federal, que asseguram, dentre outros, direitos aos cidadãos, prerrogativas individuais e liberdades públicas instituindo um Estado Democrático de Direito, com proteção, sobretudo, da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, do mesmo modo que os direitos individuais são relativos, assim também acontece com o poder de polícia, que, longe de ser onipotente, não pode colocar em risco, mesmo que potencial, os direitos fundamentais, sob pena de configurar o abuso de poder.