Os limites do poder discricionário

Resumo: O presente artigo tem como objetivo um estudo sobre os limites do Poder Discricionário. Para bem entendermos o tema, primeiramente é necessário uma análise dos princípios norteadores da Administração Pública, quais sejam, o da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e o da Indisponibilidade do Interesse Público. Em seguida, passou-se ao breve estudo sobre os Poderes Administrativos, que são as ferramentas disponíveis para que a Administração Pública consiga atingir sua finalidade, que é o bem comum. Por fim, analisou-se o Poder Discricionário e os limites por ele sofrido em razão dos princípios norteadores do regime jurídico administrativo, demonstrando que havendo ilegalidade, abuso de poder ou inadequação, o ato devera ser controlado pelo Poder Judiciário.

Palavras-chave: Administração Pública. Poder Discricionário. Limites ao Poder Discricionário.

Abstract: The purpose of this article is to study the limits of Discretionary Power. In order to understand the theme, it is first necessary to analyze the guiding principles of the Public Administration, namely, the Public Interest Supremacy over the Private and the Unavailability of Public Interest. Then, we went on to the brief study on the Administrative Powers, which are the tools available for the Public Administration to achieve its purpose, which is the common good. Finally, it analyzed the Discretionary Power and the limits that it suffered due to the guiding principles of the administrative juridical regime, demonstrating that in case of illegality, abuse of power or inadequacy, the act should be controlled by the Judiciary.

Keywords: Public administration. Discretionary power. Limits to the Discretionary Power.

Sumário: Introdução. 1. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Pilares do Regime Jurídico Administrativo. 1.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado. 1.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. 2. Dos Poderes da Administração. 2.1 Poder Vinculado. 2.2 Poder discricionário. 2.3 Poder Hierárquico. 2.4 Poder Disciplinar. 2.5 Poder Regulamentar. 2.6 Poder de Polícia. 3. Os limites do Poder Discricionário. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Para que a Administração Pública possa exercer suas atividades previstas na Constituição Federal, lhe foi conferido poderes administrativos, que são instrumentos para a defesa do interesse público.

 Eles são classificados em: Poder Vinculado, Poder Discricionário, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e de Poder de Polícia.

Dentre os poderes administrativos, o Poder Discricionário destaca-se por conceder uma liberdade de escolha, que deve ser pautada na conveniência a oportunidade.

Ocorre que muito diferente do todos pensam, a discricionariedade conferida pela lei não é absoluta, e sim relativa, já que agente público não pode escolher como bem entender. O agente público tem que agir com a finalidade do interesse público, ou seja, escolher de forma coerente e adequada para o momento, jamais violando os princípios inerentes a Administração Publica, caso contrario o ato será imoral.

Assim, por se tratar de uma faculdade do administrador, necessário se faz um estudo sobre os limites inerentes ao Poder Discricionário e o controle realizado pelo Poder Discricionário.

1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO E PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: PILARES DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Os princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e da Indisponibilidade do Interesse Público tratam-se na verdade de supraprincípios fundamentais no regime jurídico administrativo, pois são eles que embasam o desenvolvimento das atividades realizadas pela Administração Pública, para que ela atinja a sua finalidade, o bem comum.

1.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado

O Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, embora seja implícito e não contemplado em nenhum texto normativo, é um dos princípios basilares da Administração Pública, pois estabelece que havendo conflito entre o interesse da coletividade e o do particular, deve sobrepor-se sobre o interesse da coletividade, o qual é tutelado pelo Estado.

Assim, toda atuação da Administração Pública deve ser pautada pelo interesse público, respeitando-se, contudo, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição.

Para Pietro (2006, p. 68): O princípio da supremacia do interesse público, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação.

No entanto, o princípio da Supremacia do Interesse Público não tem caráter absoluto, não estando diretamente presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública, limitando-se apenas aos atos em que é manifestado o poder de império (poder extroverso).

Segundo Alexandrino e Paulo (2012, p. 183-188): São atos de império todos os que a Administração impõe coercitivamente ao administrado, criando unilateralmente para ele obrigações, restringindo ou condicionando o exercício de direitos ou atividades privadas; são os atos que originam relações jurídicas entre o particular e o Estado caracterizadas pela verticalidade, pela desigualdade jurídica. Esses atos, sim, são fundados diretamente no princípio da supremacia do interesse público, base de todos os poderes especiais de que dispõe a Administração Pública para a consecução dos fins que o ordenamento jurídico lhe impõe.”

Quanto a atuação interna realizada pela Administração Pública nos chamados de atos de gestão e atos de mero expediente, o princípio da Supremacia do Interesse Público não tem incidência direta, pois não há obrigações ou restrições a serem impostas aos administrados. Também não há incidência deste princípio quando a Administração Pública atua regida pelo Direito Privado.

1.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

Para que possamos analisar o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, cabe destacarmos que a Administração Pública não é a “dona” (possuidora), da coisa pública, e sim gestora. Desta forma, temos que os bens e interesses públicos pertencem a coletividade, sendo indisponíveis.

Portanto, a indisponibilidade do interesse público significa que os bens e interesses públicos não se encontram à livre disposição da Administração e seus agentes.

Gasparini (2006, p.18) destaca que: Segundo o princípio da indisponibilidade do interesse público, não se acham os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição e para tantas outras atividades a cargos dos órgãos e agentes da Administração Pública.

Deste principio decorre todas as restrições especiais impostas a atividade administrativa, uma vez que a Administração Publica é mera gestora de bens e interesses públicos.

Diferente do que ocorre com o princípio da Supremacia do Interesse Público, o principio da Indisponibilidade do interesse público encontra-se diretamente presente em toda e qualquer atuação da administração Pública, tanto atividades fim como atividades meio, conforme relata Alexandrino e Paulo (2012, p. 183-188): Deveras, manifesta-se o princípio da indisponibilidade tanto no desempenho das atividades-fim, quanto no das atividades-meio da Administração, tanto quando ela atua visando o interesse público primário, como quando visa ao interesse público secundário, tanto quando atua sob regime de direito público, como quando atua sob regime predominante de direito privado.

É importante ressaltar que o conceito de interesse público envolve dois conceitos, o interesse público primário, que se refere ao interesse da coletividade, e o interesse público secundário, que se refere ao Estado.

Assim, o principio do interesse público refere-se apenas ao interesse público primário.

2 DOS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Para que a Administração Pública possa exercer suas atividades previstas na constituição, lhe foi conferidos poderes administrativos, que são instrumentos para a defesa do interesse público. Eles são classificados em: Poder Vinculado, Poder Discricionário, Poder Hierárquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e de Poder de Polícia.

2.1 Poder Vinculado

O Poder Vinculado é aquele em que a lei prevê a conduta e todos os detalhes a serem praticados pela Administração Pública, sem dar liberdade de escolher ou outra formar de agir.

Segundo Meirelles (1999): Poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.

Desta forma, o administrador fica vinculado ao que está previsto na lei, não tendo liberdade para agir de outra forma, pois se assim fizer o ato será nulo.

2.2 Poder discricionário

O Poder Discricionário é aquele no qual é permitido a Administração Pública praticar atos com a liberdade de escolha, pautada na conveniência e oportunidade.

Ao utilizar-se do Poder Discricionário o administrador deve fazer a escolha entre as alternativas permitidas no ordenamento, sob pena de agir com arbitrariedade.

Meirelles diz que “discricionaridade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei”. (2005. p. 118 e 119.)

Alexandrino e Paulo (2006, p. 144) mencionam que:[…] conveniência e oportunidade formam o poder discricionário e esses elementos permitem que o administrador público eleja, entre as várias condutas previstas em lei, a que se traduzir mais propícia para o interesse público.

Nos casos em que o ato discricionário é pratica com abuso de autoridade ou fora dos limites legais, ou ainda com finalidade diversa ao interesse público, ele será ilegítimo e nulo.

2.3 Poder Hierárquico

O Poder Hierárquico só existe no âmbito das atividades administrativas, pois é a prerrogativa conferida a Administração para coordenar, controlar, ordenar e corrigir as atividades administrativas dos órgãos e agentes no seu âmbito interno.

Segundo Meirelles (1999): Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal.

Em razão do Poder Hierárquico, cabem aos supervisores as prerrogativas de dar ordens, organizar as atividades, fiscalizar o cumprimento dos deveres de seus subordinados, bem como, rever suas condutas, delegar atribuições e avocá-las, quando necessário. Já para os subordinados, decorre o dever de obediência ao superior hierárquico, só podendo furtar-se ao cumprimento de ordens manifestamente ilegais, que caso ocorram, geram para o subordinado, o dever de representar contra a ilegalidade cometida pelo superior.

2.4 Poder Disciplinar

O Poder Disciplinar é aquele no qual a confere a autoridade administrativa objetivo de apurar as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas ligada a administração.

Ou seja, é um poder sancionatório, punitivo, exercido somente com as pessoas que possuem algum vínculo com a Administração Pública, embasando a possibilidade de aplicação de uma pena.

2.5 Poder Regulamentar

O Poder Regulamentar é o poder conferido aos Chefes dos Poderes Executivos (Presidente, Governadores e Prefeitos) para expedir decretos e regulamentos visando a fiel execução da lei. A Constituição Federal dispõe que:

Art. 84 – Compete privativamente ao Presidente da República: […]

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;  

Este poder de editar normas não pode usurpar a competência do Poder Legislativo.

2.6 Poder de Polícia

O Poder de Polícia é aquele que restringe o exercício de um direito individual em beneficio do direito coletivo.

Segundo Charles e Baltar (2012, p. 59): O poder de polícia pode ser compreendido como a faculdade conferida ao Estado para restringir o exercício de um direito individual em face de um potencial ou real benefício decorrente dessa restrição para sociedade e possui como fundamento o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

A primeira parte do artigo 78, do Código Tributário Nacional, também descreve o Poder de Polícia: Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando o disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público […].

Rosa (2005, p.81) afirma que: Poder de Polícia é uma atribuição conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função de interesse público primário. Também chamado de Polícia Administrativa, é decorrência da supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares.

Assim, temos que o Pode de Polícia tem por finalidade estabelecer a própria ordem social e jurídica, ou seja, a proteção do interesse público sobre o privado.

3 OS LIMITES DO PODER DISCRICIONARIO

O poder discricionário é um dos poderes administrativos concedidos pela lei para que a Administração Pública decida qual a melhor escolha a ser tomada para alcançar seus objetivos de interesse público. Conforme explicado acima, este poder da à Administração uma liberdade de ação, diferente do que ocorre no poder vinculado, pois os atos da administração não estão vinculados a lei.

O poder discricionário permite ao executor um juízo de oportunidade e conveniência, também conhecido como mérito do ato.

Esclarece Gasparini (2009, p.97): Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satifaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo. O ato administrativo discricionário, portanto, além de conveniente, deve ser oportuno. A oportunidade diz respeito com o momento da prática do ato. […] A conveniência refere-se à utilidade do ato. […]

Este juízo de conveniência e oportunidade deve sempre ser pautado no princípio do interesse público sobre o privado, jamais atendendo os interesses particulares do administrador.

Além disso, o Poder Discricionário não possui liberdade absoluta, mas sim relativa, pois está circunscrito por diversos limites, como as exigências do bem comum e os princípios norteadores do regime jurídico administrativo, em especial os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Mello (2010, p.973) relata que:[…] Não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de Discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro. […]

Assim, temos que a discricionariedade conferida pela lei não esta presente em todos os elementos do ato administrativo, tendo em vista que o sujeito, a forma e a finalidade sempre serão vinculados. Apenas o objeto e o motivo poderão ser discricionários, exigindo-se um juízo de oportunidade e conveniência.

Conforme expõe Meirelles (2005, p.119): […] mesmo para a prática de um ato discricionário, o administrador público, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para a sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público.

Portanto, os atos administrativos discricionários devem ser analisados, em especial, sob o aspecto da legalidade de do mérito.

Isto porque, entre todos os princípios norteadores do Regime Jurídico Administrativo, o princípio da Legalidade é o principal limitador ato administrativo editado no exercício do Poder Discricionário, pois ao conceder uma liberdade de escolha ao administrador para que busque solucionar determinado fato, a lei (norma jurídica) não permite que ele escolha qualquer solução indiscriminadamente. O que o administrador deve fazer é agir pautado no que é conveniente e oportuno para naquele momento, buscando sempre cumprir com o interesse da coletividade.

Desta forma, sempre que um ato administrativo por praticado sobre o crivo Poder Discricionário, mas não for a opção mais adequada para o fim que determina a lei, deverá, mesmo possuindo limites relatado anteriormente, ser controlado pelo Poder Judiciário.

É pacífico o entendimento do controle pelo Judiciário dos atos administrativos discricionários, no que se refere a sua legalidade e a sua legitimidade. A divergência se dá, no entanto, quando se estende esse controle para o campo do chamado mérito administrativo.

Neste sentido, é que a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que o controle realizado pelo Poder Judiciário não se limita apenas a controlar a legalidade do ato, mas também o mérito deste ato.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se manifestado sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. ALEGADA OFENSA AO ART. 2º DA CF. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. ILEGALIDADE. CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2. A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da Separação dos Poderes. Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal. Incidência da Súmula STF 279. 4. Agravo regimental improvido. STF – AI: 777502 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 28/09/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-204 DIVULG 22-10-2010 PUBLIC 25-10-2010 EMENT VOL-02421-05 PP-01103.

ADMINISTRATIVO – ATO DISCRICIONÁRIO – CONTROLE JUDICIAL – LEI 4.717/65 – AGENTE DE PROTEÇÃO VOLUNTÁRIO DO JUIZADO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – NATUREZA DA FUNÇÃO – PARTICULAR EM COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO – EXCLUSÃO – PENALIDADE – DEVIDO PROCESSO LEGAL. – "Em nosso atual estágio, os atos administrativos devem ser motivados e vinculam-se aos fins para os quais foram praticados (V. Lei 4.717/65, Art. 2º). Não existem, nesta circunstância, atos discricionários, absolutamente imunes ao controle jurisdicional. Diz-se que o administrador exercita competência discricionária, quando a lei lhe outorga a faculdade de escolher entre diversas opções aquela que lhe pareça mais condizente com o interesse público. No exercício desta faculdade, o Administrador é imune ao controle judicial. Podem, entretanto, os tribunais apurar se os limites foram observados." (MS 6166/Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros) – O agente voluntário de Proteção do Juizado da Infância e Juventude insere-se na categoria dos particulares que colaboram com a Administração. Eles exercem múnus público, sem vínculo permanente com o Estado. Eles não gozam de estabilidade, mas sua investidura não pode ser desconstituída ad nutum. – Se o Regimento Interno, define como penalidade a exclusão dos Agentes de Proteção Voluntários do Juizado da Infância e Juventude de Goiânia, não é lícito aplicar-se tal sanção, sem observar-se o contencioso previsto no próprio Regimento (Art. 20, § 2º). STJ – RMS: 15018 GO 2002/0075502-5, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data de Julgamento: 22/10/2002, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.03.2003 p. 89RSTJ vol. 171 p. 71.

Portanto, não se trata de retirar da Administração Pública a liberdade de agir, mas sim de impedir que, sobre a justificativa de estar com discricionariedade, seja praticado atos de desvio e abuso de poder.

Temos que o Poder Discricionário é a liberdade de ação conferida a Administração Pública, porém, possui limites previstos no ordenamento jurídico.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, concluímos que a liberdade de agir com conveniência e oportunidade conferido pelo Poder Discricionário não é absoluta, e sim relativa.

Ao praticar o ato discricionário o administrador deverá agir pautado nos princípios norteadores do regime jurídico administrativo, buscando sempre a finalidade que é o bem comum.